Определение Судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ПРИМОРСКОГО КРАЕВОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 14 июля 2021 года Дело N 22-2551/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Гуменчук С.П.,

судей Поляковой О.А., Чеснокова В.И.,

при участии

прокурора Синицыной М.Ю.,

осужденного Шевлякова А.О. посредством видеоконференц-связи,

его защитника адвоката Кузнецова Ю.А., удостоверение N 717, ордер N 000231,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Башмаковой М.И.,

рассмотрела в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя исполняющего обязанности Дальнереченского межрайонного прокурора Крейнович Д.Ю. и апелляционной жалобе с дополнением защитника осужденного Шевлякова А.О. - адвоката Кузнецова Ю.А. на постановление судьи Дальнереченского районного суда Приморского края Ляшко О.В. от 02.12.2020 года об отказе защитнику в удовлетворении заявления об отводе судьи, на приговор Дальнереченского районного суда Приморского края от 28 апреля 2021 года, которым

Шевляков Антон Олегович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> края, гражданин Российской Федерации, образование высшее, не женат, имеет на иждивении 2 малолетних детей (дочери 2010 и 2014 г.р.), работающий в должности ... у индивидуального предпринимателя "Б. ГА", военнообязанный, зарегистрирован по адресу: <адрес> <адрес>; проживает по адресу: <адрес>, ранее не судим

осужден

по ст. ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ к 10 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять с 28.04.2021 года.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания Шевлякову А.О. постановлено зачесть время содержания под стражей в ходе предварительного следствия с 05.08.2019 года по 31.10.2019 года из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания Шевлякову А.О. постановлено зачесть время содержания под домашним арестом в ходе предварительного следствия с 01.11.2019 года по 05.05.2020 года из расчёта два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Чеснокова В.И., выступления

прокурора Синицыной М.Ю., полагавшей обжалуемый приговор - изменить, постановить срок наказания исчислять с момента вступления приговора в законную силу, на основании ст. 72 ч. 3.2 УК РФ в срок отбывания наказания Шевлякову А.О. зачесть время содержания под стражей с 28.04.2021 года по день вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, в остальной части приговор - оставить без изменения, апелляционную жалобу с дополнением защитника адвоката Кузнецова Ю.А. - без удовлетворения; постановление об отказе защитнику в удовлетворении заявления об отводе судьи - оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника адвоката Кузнецова Ю.А. - без удовлетворения,

осужденного Шевлякова А.О. и его защитника адвоката Кузнецова Ю.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы с дополнением, просивших - постановление судьи об отказе в удовлетворении заявления об отводе судье от 02 декабря 2020 года и обжалуемый приговор - отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд иным составом суда, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору Дальнереченского районного суда Приморского края от 28 апреля 2021 года Шевляков Антон Олегович признан виновным и осужден по ст. ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ за то, что он, действуя умышленно из корысти, с целью дальнейшего сбыта незаконно приобрел наркотическое средство - ..., массой не менее ... г, что является крупным размером, расфасованное в 18 медицинских шприцах, которое незаконно хранил до обнаружения и изъятия сотрудниками полиции в период времени с 10.05 часов до 11.10 часов 05 августа 2019 года в его гаражном боксе гаражно-строительного кооператива "..." в г. <адрес>.

Обстоятельства преступления подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора.

Приговор по делу постановлен в общем порядке судебного разбирательства с исследованием и оценкой представленных доказательств.

Государственный обвинитель и защитник осужденного обжаловали приговор в апелляционном порядке.

Государственный обвинитель - исполняющий обязанности Дальнереченского межрайонного прокурора советник юстиции Крейнович Д.Ю. в поданном апелляционном представлении просил обжалуемый приговор - изменить, указать на исчисление срока наказания с момента вступления приговора в законную силу; на основании ст. 72 ч. 3.2 УК РФ зачесть время содержания Шевлякова под стражей с 28.01.2021 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В обоснование апелляционного представления государственный обвинитель ссылается на то, что в соответствии со ст. 302 ч. 7 УПК РФ в обвинительном приговоре с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен точно определить начало исчисления срока отбывания. В силу ст. 72 УК РФ началом срока отбывания наказания признается день вступления приговора в законную силу, при этом срок в срок лишения свободы подлежит зачету время содержания осужденного под стражей до вступления приговора в законную силу. Как видно из приговора, суд постановилсрок наказания Шевлякову исчислять с 28.04.2021 года, то есть в день вынесения приговора, что противоречит действующему законодательству. Кроме того, в резолютивной части приговора указано, что мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена, Шевляков взят под стражу в зале суда. Вместе с тем, вопрос о зачёте времени содержания Шевлякова под стражей с момента избрания данной меры пресечения до вступления приговора в законную силу, не решён.

Защитник осужденного Шевлякова А.О. - адвокат Кузнецов Ю.А., будучи несогласным с приговором суда, подал апелляционную жалобу с дополнением, в которых просит суд апелляционной инстанции отменить постановление судьи Дальнереченского районного суда от 2 декабря 2020 года об отказе в удовлетворении заявления защитника об отводе судьи Ляшко О.В., а также отменить обжалуемый приговор в отношении Шевлякова, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд иным составом суда.

В обоснование своего довода об отмене постановления судьи Дальнереченского районного суда от 2 декабря 2020 года об отказе в удовлетворении заявления защитника об отводе судьи Ляшко О.В., защитник ссылается на то, что в подготовительной части судебного заседания в качестве основания заявления отвода им было указано на наличие заинтересованности судьи в исходе дела, а именно в вынесении обвинительного приговора по предъявленному Шевлякову обвинению.

Таким основанием защита считает следующие обстоятельства. 14 июня 2019 года постановлением председателя Дальнереченского районного суда Приморского края Ляшко О.В. органу дознания, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность, было разрешено проведение оперативно-розыскных мероприятий "прослушивание телефонных переговоров", "снятие информации с технических каналов связи", касающихся абонентского номера принадлежащего Шевлякову Антону. Постановлением председателя Дальнереченского районного суда Ляшко О. В. от 29 октября 2019 года вышеуказанное постановление от 14 июня 2019 года было рассекречено со ссылкой на ст. 12 Федерального закона N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Однако, данным законом, суд не наделён правом на рассекречивание сведений, составляющих государственную тайну при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Данным правом обладает руководитель органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В тоже время в вышеуказанном постановлении от 29 октября 2019 года судья Ляшко О.В. указал на то, что "В результате проведённых оперативно-розыскных мероприятий была установлена причастность Шевлякова к незаконному обороту наркотических средств, документирована его преступная деятельность по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ", то есть судья Ляшко О.В. до начала судебного разбирательства по существу, фактически высказался о виновности Шевлякова в совершении преступления.

В судебном заседании 02 декабря 2020 года, отвод заявленный председательствующему судье Ляшко О.В. был рассмотрен, в удовлетворении отвода судьёй было отказано.

В дальнейшем, судьей Ляшко О.В. в приговоре на л. 14, в качестве доказательства вины Шевлякова в совершении преступления был указан протокол осмотра и прослушивания от 08.02.2020 года, которому судья в приговоре дал свою оценку, т.е. доказательствам, которые он ранее оценивал своим постановлением от 29.10.2019 года, что бесспорно подтверждает заинтересованность судьи в рассмотрении данного уголовного дела.

Таким образом, постановление судьи Ляшко О.В. от 02 декабря 2020 года об отказе в удовлетворении заявления защитника Кузнецова Ю.А. об отводе судьи, является незаконным и подлежит отмене.

Несмотря на то, что по мнению стороны защиты приговор в отношении Шевлякова постановлен незаконным составом суда по вышеуказанным доводам, считает необходимым указать на иные нарушения требований уголовно-процессуального закона, допущенные в ходе судебного следствия.

Считает, что выводы суда о доказанности вины Шевлякова в совершении инкриминируемого ему деяния, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства.

Так Шевляков, как на предварительном следствии, так и в судебном заседании давал подробные показания об обстоятельствах обнаружения им пакета с наркотическими средствами и мотивах перемещения этого пакета в свой гараж, заявлял, что он не намеревался сбывать кому-либо найденные им наркотические средства, однако был признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом в судебном заседании стороной обвинения не представлено допустимых доказательств, изобличающих Шевлякова в покушении на незаконный сбыт наркотических средств.

Доказательств тому, что Шевляков кому-либо, когда-либо, в каком-либо месте, сбывал наркотики, не представлено. Показания, так называемого свидетеля А, анкетные данные которого засекречены, не подтверждают предъявленное Шевлякову обвинение, являются малоинформативными, их невозможно проверить. Однако суд в приговоре необоснованно сослался на показания засекреченного свидетеля А, обосновывая признание Шевлякова виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств.

Основными доказательствами вины Шевлякова в совершении преступления, суд признал показания свидетелей М. ЛП и Т. ИИ, причем последний в судебном заседании отказался давать показания, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ. И это неудивительно, ведь как следует из его показаний на предварительном следствии, именно Т. ИИ сбыл Шевлякову наркотические средства в крупном размере, при этом, Шевляков показания Т. ИИ не подтвердил. На шприцах изъятых у Шевлякова, следов пальцев рук Т. ИИ не обнаружено. Однако, суд без какой-либо проверки признал показания Т. ИИ достоверными и положил их в основу обвинения.

Аналогично суд в приговоре расценил и показания свидетеля М. ЛП, которые он дал, как в судебном заседании, так и на предварительном следствии. Оценивая показания свидетелей М. ЛП и Т. ИИ, сторона защиты считает, что орган предварительного следствия незаконно выделил из уголовного дела по обвинению Шевлякова материалы в отношении М. ЛП и Т. ИИ.

Обращает внимание на то, что в качестве доказательства вины Шевлякова в приговоре указаны протоколы следственных действий с носителем сведений, полученных при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Прослушивание телефонных переговоров". Однако, данный электронный носитель, который приобщен к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства, является недопустимым доказательством. Так в уголовном деле отсутствуют сведения кем, когда, с какого устройства на него были записаны аудио-файлы. На данный электронный носитель не могли быть записаны сведения, полученные при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Прослушивание телефонных переговоров", поскольку аудио-файлы на данный носитель были записаны в феврале 2020 года, а оперативно-розыскные мероприятия проводились в июне-августе 2019 года. При таких обстоятельствах, записи на данном электронном носителе не могут быть использованы для доказывания вины Шевлякова.

Считает, что наказание, назначенное Шевлякову, является несправедливым ввиду его чрезмерной суровости.

Апелляционные возражения не поступали.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления государственного обвинителя и апелляционной жалобы с дополнением защитника, заслушав стороны, исследовав документы, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

По приговору Дальнереченского районного суда Приморского края от 28 апреля 2021 года Шевляков Антон Олегович признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Как следует из материалов уголовного дела исследованных судом и протокола судебного заседания, подсудимый Шевляков, также, как и в ходе предварительного следствия, виновным себя в инкриминируемом ему преступлении не признал, заявив, что наркотические средства обнаруженные и изъятые у него в гараже, он ранее нашел и хранил, сознавая, что обнаруженное им, является наркотическим средством, умысла на сбыт наркотических средств, он не имел.

Между тем, несмотря на то, что осужденный Шевляков виновными себя в преступлении по предъявленному ему обвинению, связанному с покушением на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, виновным себя не признал, фактические обстоятельства содеянного и его виновность установлены совокупностью доказательств, исследованных судом, полученных в порядке установленном законом, положенных в обоснование приговора, получивших оценку в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Из совокупности доказательств, исследованных судом первой инстанции, установлено, что Шевляков с целью перепродажи наркотических средств, лицам, употребляющим наркотики, длительное время приобретал их у лиц, занимавшихся изготовлением наркотических средств из растений, содержащих наркотические средства, уголовное дело в отношении которых выделено в отдельное производство, которые согласно имевшимся договоренностям доставляли наркотические средства Шевлякову и продавали ему, за что получали денежные суммы.

Однако, сотрудниками органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, после получения информации о том, что Шевляков получает от неустановленных поставщиков наркотические средства и сбывает их, в целях пресечения преступной деятельности указанных лиц, в соответствии с положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" были организованы и проведены оперативно-розыскные мероприятия, в том числе "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" направленные на выявление всех участников, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств.

В результате проведенного гласного оперативно-розыскного мероприятия при обследовании гаражного бокса, принадлежащем Шевлякову, было обнаружено и изъято наркотическое средство - ...), постоянной массой ... г, расфасованное в 18 одноразовых медицинских шприцах, что подтверждено актом обследования помещения гаража от 05.08.2019 года с фототаблицей и заключением эксперта (т. 1 л.д. 36-41, т. 3 л.д. 85-88).

Сведения, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, проверены органом предварительного следствия и судом.

В ходе предварительного и судебного следствия было установлено, что Шевляков, действительно незаконно приобрел изъятые у него наркотические средства с целью дальнейшего сбыта, однако не смог довести свой преступный умысел до конца, в связи с тем, что наркотические средства у него были обнаружены и изъяты сотрудниками полиции при проведении оперативно-розыскного мероприятия.

Доказательствами, подтверждающими наличие у Шевлякова умысла на незаконный сбыт наркотических средств, суд первой инстанции обоснованно признал результаты оперативно-розыскной деятельности, показания лиц, принимавших участие в проведении оперативно-розыскных мероприятий по выявлению и пресечению его преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, показания свидетелей, заключения экспертов, протоколы следственных действий и иные письменные доказательства.

В судебном заседании свидетель оперуполномоченный Нестеров суду показал, что в результате оперативно-розыскной деятельности стало известно, что гражданин Ж занимается распространением наркотических средств, которые ему поставляет Шевляков, в отношении которого были проведены оперативно-розыскные мероприятия "Прослушивание телефонных переговоров". Выяснилось, что 31 июля 2019 года Шевляков договорился о приобретении наркотических средств у неустановленных лиц. 01 августа 2019 года он провел оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" в отношении Шевлякова и установил, что у Шевлякова имеется гараж, который он посещал. После получения разрешения от начальника органа на обследование гаража, 05 августа 2019 года гараж был обследован, при этом, присутствующий при обследовании гаража Шевляков отрицал тот факт, что гараж принадлежит ему, в связи с чем, гараж был вскрыт принудительно. При осмотре в гараже были обнаружены шприцы медицинские с жидкостью темного цвета. 12 шприцев с жидкостью темного цвета были изъяты из-под сиденья трактора, 2 шприца изъяты из мешка, 4 шприца в воздуховоде гаража. На заданные Шевлякову вопросы, последний отвечать отказался.

Свидетель оперуполномоченный Пыженко суду показал, что с целью проверки информации о том, что Шевляков и другие лица занимаются распространением наркотических средств, были проведены гласные оперативно-розыскные мероприятия, связанные с обследованием его квартиры и гаража. При обследовании гаража Шевлякова в тракторе под сиденьем были обнаружены и изъяты 12 шприцев с наркотическим средством. Впоследствии стало известно, что наркотические средства Шевлякову поставляли М. ЛП и Т. ИИ. Из сведений, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий, ему известно, что наркотические средства Шевляков поставлял Ж.

Привлеченные к участию в оперативно-розыскном мероприятии "Обследование помещений и строений", допрошенные в суде в качестве свидетелей Г и Х, подтвердили обстоятельства, проведения обследования гаража ДД.ММ.ГГГГ, которым пользовался Шевляков. Из показаний указанных свидетелей следует, что по прибытию к гаражу Шевляков заявил, что ключей от гаража у него нет, тогда гараж был вскрыт. В гараже стоял трактор, в котором под сиденьем были обнаружены и изъяты 12 шприцев с жидкостью темного цвета, в углу гаража обнаружен и изъят пакет с 2 шприцами с темной жидкостью, со шприцами, в воздуховоде (отдушине) гаража, также обнаружили и изъяли 4 шприца с жидкостью. Был составлен акт, в котором они расписались. Шевляков сначала говорил, что это не его, потом отвечать на вопросы отказался.

Установленные следствием М, ЛП и Т. ИИ подтвердили свои свидетельские показания о поставке наркотических средств Шевлякову за денежные вознаграждения.

Допрошенный в качестве свидетеля М. ЛП показал, что в 2015 году при употреблении наркотических средств в компании, Шевляков предложил ему поставлять на реализацию ..., и он согласился ему поставлять. В течение 4-х лет он поставлял Шевлякову один-два раза в месяц партии ... расфасованное в шприцы объёмами 10, 20, 50 мг, по цене от 450 до 600 рублей за 1 кубик. Шевляков Антон всегда рассчитывался с ним наличными денежными средствами, сразу же после передачи ему наркотиков. Ежемесячно Шевляков Антон передавал ему за партию ... в среднем около 150.000 рублей, все зависело от качества и количества изготовленного им наркотика. Он понимал, что наркотики, Шевляков продавал, но кому именно он не знает, так как того об этом не спрашивал. О встречах с Шевляковым они договаривались путем телефонных разговоров и смс-сообщений. Ему помогал Т. ИИ, который несколько раз присутствовал при передаче наркотиков Шевлякову. Последняя продажа гашишного масла Шевлякову у него произошла в конце июля 2019 года. Позвонив Шевлякову, они договорились, о месте встречи - на автобусной остановке, расположенной возле моста через реку <адрес> в <адрес>. В <адрес> приехали они примерно к 02 часам ночи, туда же подъехал Шевляков. Т. ИИ из двери автомобиля достал пакет со шприцами, в которых находилось гашишное масло объемом примерно ... мл. Шевляков сообщил, что у него не хватает 20.000 рублей, пообещал вернуть их в течение трех дней, отдал им 160.000 рублей, после чего они уехали в <адрес>, где деньги поделили.

Из показаний свидетеля Т. ИИ, данных в ходе предварительного следствия следует, что с Шевляковым его познакомил М. ЛП, только Шевляков покупал у них крупные партии .... В конце июля 2019 года с М. ЛП отвозили Шевлякову партию гашишного масла, расфасованного в медицинские шприцы, которые Шевляков забрал у них в условленном месте и рассчитался с М. ЛП, последний по приезду в <адрес> с ним рассчитался.

В соответствии с заключением эксперта N 260 от 13.08.2019 года о проведенной дактилоскопической экспертизе, с учетом показаний в судебном заседании эксперта Б.ОВ, след пальца руки, обнаруженный на поверхности шприца, емкостью 20 мл изъятого в ходе оперативно-розыскного мероприятия в гараже ГСК "<адрес>", пригоден для идентификации личности и оставлен мизинцем правой руки Шевлякова Антона Олеговича, ДД.ММ.ГГГГ г.р. (т. 3 л.д. 94-98).