Дата принятия: 14 июля 2021г.
Номер документа: 22-2551/2021
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ПРИМОРСКОГО КРАЕВОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 14 июля 2021 года Дело N 22-2551/2021
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Гуменчук С.П.,
судей Поляковой О.А., Чеснокова В.И.,
при участии
прокурора Синицыной М.Ю.,
осужденного Шевлякова А.О. посредством видеоконференц-связи,
его защитника адвоката Кузнецова Ю.А., удостоверение N 717, ордер N 000231,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Башмаковой М.И.,
рассмотрела в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя исполняющего обязанности Дальнереченского межрайонного прокурора Крейнович Д.Ю. и апелляционной жалобе с дополнением защитника осужденного Шевлякова А.О. - адвоката Кузнецова Ю.А. на постановление судьи Дальнереченского районного суда Приморского края Ляшко О.В. от 02.12.2020 года об отказе защитнику в удовлетворении заявления об отводе судьи, на приговор Дальнереченского районного суда Приморского края от 28 апреля 2021 года, которым
Шевляков Антон Олегович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> края, гражданин Российской Федерации, образование высшее, не женат, имеет на иждивении 2 малолетних детей (дочери 2010 и 2014 г.р.), работающий в должности ... у индивидуального предпринимателя "Б. ГА", военнообязанный, зарегистрирован по адресу: <адрес> <адрес>; проживает по адресу: <адрес>, ранее не судим
осужден
по ст. ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ к 10 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена, взят под стражу в зале суда.
Срок наказания постановлено исчислять с 28.04.2021 года.
В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания Шевлякову А.О. постановлено зачесть время содержания под стражей в ходе предварительного следствия с 05.08.2019 года по 31.10.2019 года из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
В соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания Шевлякову А.О. постановлено зачесть время содержания под домашним арестом в ходе предварительного следствия с 01.11.2019 года по 05.05.2020 года из расчёта два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы.
Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств по делу.
Заслушав доклад судьи Чеснокова В.И., выступления
прокурора Синицыной М.Ю., полагавшей обжалуемый приговор - изменить, постановить срок наказания исчислять с момента вступления приговора в законную силу, на основании ст. 72 ч. 3.2 УК РФ в срок отбывания наказания Шевлякову А.О. зачесть время содержания под стражей с 28.04.2021 года по день вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, в остальной части приговор - оставить без изменения, апелляционную жалобу с дополнением защитника адвоката Кузнецова Ю.А. - без удовлетворения; постановление об отказе защитнику в удовлетворении заявления об отводе судьи - оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника адвоката Кузнецова Ю.А. - без удовлетворения,
осужденного Шевлякова А.О. и его защитника адвоката Кузнецова Ю.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы с дополнением, просивших - постановление судьи об отказе в удовлетворении заявления об отводе судье от 02 декабря 2020 года и обжалуемый приговор - отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд иным составом суда, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
По приговору Дальнереченского районного суда Приморского края от 28 апреля 2021 года Шевляков Антон Олегович признан виновным и осужден по ст. ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ за то, что он, действуя умышленно из корысти, с целью дальнейшего сбыта незаконно приобрел наркотическое средство - ..., массой не менее ... г, что является крупным размером, расфасованное в 18 медицинских шприцах, которое незаконно хранил до обнаружения и изъятия сотрудниками полиции в период времени с 10.05 часов до 11.10 часов 05 августа 2019 года в его гаражном боксе гаражно-строительного кооператива "..." в г. <адрес>.
Обстоятельства преступления подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора.
Приговор по делу постановлен в общем порядке судебного разбирательства с исследованием и оценкой представленных доказательств.
Государственный обвинитель и защитник осужденного обжаловали приговор в апелляционном порядке.
Государственный обвинитель - исполняющий обязанности Дальнереченского межрайонного прокурора советник юстиции Крейнович Д.Ю. в поданном апелляционном представлении просил обжалуемый приговор - изменить, указать на исчисление срока наказания с момента вступления приговора в законную силу; на основании ст. 72 ч. 3.2 УК РФ зачесть время содержания Шевлякова под стражей с 28.01.2021 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
В обоснование апелляционного представления государственный обвинитель ссылается на то, что в соответствии со ст. 302 ч. 7 УПК РФ в обвинительном приговоре с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен точно определить начало исчисления срока отбывания. В силу ст. 72 УК РФ началом срока отбывания наказания признается день вступления приговора в законную силу, при этом срок в срок лишения свободы подлежит зачету время содержания осужденного под стражей до вступления приговора в законную силу. Как видно из приговора, суд постановилсрок наказания Шевлякову исчислять с 28.04.2021 года, то есть в день вынесения приговора, что противоречит действующему законодательству. Кроме того, в резолютивной части приговора указано, что мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена, Шевляков взят под стражу в зале суда. Вместе с тем, вопрос о зачёте времени содержания Шевлякова под стражей с момента избрания данной меры пресечения до вступления приговора в законную силу, не решён.
Защитник осужденного Шевлякова А.О. - адвокат Кузнецов Ю.А., будучи несогласным с приговором суда, подал апелляционную жалобу с дополнением, в которых просит суд апелляционной инстанции отменить постановление судьи Дальнереченского районного суда от 2 декабря 2020 года об отказе в удовлетворении заявления защитника об отводе судьи Ляшко О.В., а также отменить обжалуемый приговор в отношении Шевлякова, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд иным составом суда.
В обоснование своего довода об отмене постановления судьи Дальнереченского районного суда от 2 декабря 2020 года об отказе в удовлетворении заявления защитника об отводе судьи Ляшко О.В., защитник ссылается на то, что в подготовительной части судебного заседания в качестве основания заявления отвода им было указано на наличие заинтересованности судьи в исходе дела, а именно в вынесении обвинительного приговора по предъявленному Шевлякову обвинению.
Таким основанием защита считает следующие обстоятельства. 14 июня 2019 года постановлением председателя Дальнереченского районного суда Приморского края Ляшко О.В. органу дознания, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность, было разрешено проведение оперативно-розыскных мероприятий "прослушивание телефонных переговоров", "снятие информации с технических каналов связи", касающихся абонентского номера принадлежащего Шевлякову Антону. Постановлением председателя Дальнереченского районного суда Ляшко О. В. от 29 октября 2019 года вышеуказанное постановление от 14 июня 2019 года было рассекречено со ссылкой на ст. 12 Федерального закона N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Однако, данным законом, суд не наделён правом на рассекречивание сведений, составляющих государственную тайну при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Данным правом обладает руководитель органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В тоже время в вышеуказанном постановлении от 29 октября 2019 года судья Ляшко О.В. указал на то, что "В результате проведённых оперативно-розыскных мероприятий была установлена причастность Шевлякова к незаконному обороту наркотических средств, документирована его преступная деятельность по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ", то есть судья Ляшко О.В. до начала судебного разбирательства по существу, фактически высказался о виновности Шевлякова в совершении преступления.
В судебном заседании 02 декабря 2020 года, отвод заявленный председательствующему судье Ляшко О.В. был рассмотрен, в удовлетворении отвода судьёй было отказано.
В дальнейшем, судьей Ляшко О.В. в приговоре на л. 14, в качестве доказательства вины Шевлякова в совершении преступления был указан протокол осмотра и прослушивания от 08.02.2020 года, которому судья в приговоре дал свою оценку, т.е. доказательствам, которые он ранее оценивал своим постановлением от 29.10.2019 года, что бесспорно подтверждает заинтересованность судьи в рассмотрении данного уголовного дела.
Таким образом, постановление судьи Ляшко О.В. от 02 декабря 2020 года об отказе в удовлетворении заявления защитника Кузнецова Ю.А. об отводе судьи, является незаконным и подлежит отмене.
Несмотря на то, что по мнению стороны защиты приговор в отношении Шевлякова постановлен незаконным составом суда по вышеуказанным доводам, считает необходимым указать на иные нарушения требований уголовно-процессуального закона, допущенные в ходе судебного следствия.
Считает, что выводы суда о доказанности вины Шевлякова в совершении инкриминируемого ему деяния, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства.
Так Шевляков, как на предварительном следствии, так и в судебном заседании давал подробные показания об обстоятельствах обнаружения им пакета с наркотическими средствами и мотивах перемещения этого пакета в свой гараж, заявлял, что он не намеревался сбывать кому-либо найденные им наркотические средства, однако был признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом в судебном заседании стороной обвинения не представлено допустимых доказательств, изобличающих Шевлякова в покушении на незаконный сбыт наркотических средств.
Доказательств тому, что Шевляков кому-либо, когда-либо, в каком-либо месте, сбывал наркотики, не представлено. Показания, так называемого свидетеля А, анкетные данные которого засекречены, не подтверждают предъявленное Шевлякову обвинение, являются малоинформативными, их невозможно проверить. Однако суд в приговоре необоснованно сослался на показания засекреченного свидетеля А, обосновывая признание Шевлякова виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств.
Основными доказательствами вины Шевлякова в совершении преступления, суд признал показания свидетелей М. ЛП и Т. ИИ, причем последний в судебном заседании отказался давать показания, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ. И это неудивительно, ведь как следует из его показаний на предварительном следствии, именно Т. ИИ сбыл Шевлякову наркотические средства в крупном размере, при этом, Шевляков показания Т. ИИ не подтвердил. На шприцах изъятых у Шевлякова, следов пальцев рук Т. ИИ не обнаружено. Однако, суд без какой-либо проверки признал показания Т. ИИ достоверными и положил их в основу обвинения.
Аналогично суд в приговоре расценил и показания свидетеля М. ЛП, которые он дал, как в судебном заседании, так и на предварительном следствии. Оценивая показания свидетелей М. ЛП и Т. ИИ, сторона защиты считает, что орган предварительного следствия незаконно выделил из уголовного дела по обвинению Шевлякова материалы в отношении М. ЛП и Т. ИИ.
Обращает внимание на то, что в качестве доказательства вины Шевлякова в приговоре указаны протоколы следственных действий с носителем сведений, полученных при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Прослушивание телефонных переговоров". Однако, данный электронный носитель, который приобщен к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства, является недопустимым доказательством. Так в уголовном деле отсутствуют сведения кем, когда, с какого устройства на него были записаны аудио-файлы. На данный электронный носитель не могли быть записаны сведения, полученные при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Прослушивание телефонных переговоров", поскольку аудио-файлы на данный носитель были записаны в феврале 2020 года, а оперативно-розыскные мероприятия проводились в июне-августе 2019 года. При таких обстоятельствах, записи на данном электронном носителе не могут быть использованы для доказывания вины Шевлякова.
Считает, что наказание, назначенное Шевлякову, является несправедливым ввиду его чрезмерной суровости.
Апелляционные возражения не поступали.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления государственного обвинителя и апелляционной жалобы с дополнением защитника, заслушав стороны, исследовав документы, судебная коллегия приходит к следующему выводу.
В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.
По приговору Дальнереченского районного суда Приморского края от 28 апреля 2021 года Шевляков Антон Олегович признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.
Как следует из материалов уголовного дела исследованных судом и протокола судебного заседания, подсудимый Шевляков, также, как и в ходе предварительного следствия, виновным себя в инкриминируемом ему преступлении не признал, заявив, что наркотические средства обнаруженные и изъятые у него в гараже, он ранее нашел и хранил, сознавая, что обнаруженное им, является наркотическим средством, умысла на сбыт наркотических средств, он не имел.
Между тем, несмотря на то, что осужденный Шевляков виновными себя в преступлении по предъявленному ему обвинению, связанному с покушением на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, виновным себя не признал, фактические обстоятельства содеянного и его виновность установлены совокупностью доказательств, исследованных судом, полученных в порядке установленном законом, положенных в обоснование приговора, получивших оценку в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.
Из совокупности доказательств, исследованных судом первой инстанции, установлено, что Шевляков с целью перепродажи наркотических средств, лицам, употребляющим наркотики, длительное время приобретал их у лиц, занимавшихся изготовлением наркотических средств из растений, содержащих наркотические средства, уголовное дело в отношении которых выделено в отдельное производство, которые согласно имевшимся договоренностям доставляли наркотические средства Шевлякову и продавали ему, за что получали денежные суммы.
Однако, сотрудниками органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, после получения информации о том, что Шевляков получает от неустановленных поставщиков наркотические средства и сбывает их, в целях пресечения преступной деятельности указанных лиц, в соответствии с положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" были организованы и проведены оперативно-розыскные мероприятия, в том числе "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" направленные на выявление всех участников, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств.
В результате проведенного гласного оперативно-розыскного мероприятия при обследовании гаражного бокса, принадлежащем Шевлякову, было обнаружено и изъято наркотическое средство - ...), постоянной массой ... г, расфасованное в 18 одноразовых медицинских шприцах, что подтверждено актом обследования помещения гаража от 05.08.2019 года с фототаблицей и заключением эксперта (т. 1 л.д. 36-41, т. 3 л.д. 85-88).
Сведения, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, проверены органом предварительного следствия и судом.
В ходе предварительного и судебного следствия было установлено, что Шевляков, действительно незаконно приобрел изъятые у него наркотические средства с целью дальнейшего сбыта, однако не смог довести свой преступный умысел до конца, в связи с тем, что наркотические средства у него были обнаружены и изъяты сотрудниками полиции при проведении оперативно-розыскного мероприятия.
Доказательствами, подтверждающими наличие у Шевлякова умысла на незаконный сбыт наркотических средств, суд первой инстанции обоснованно признал результаты оперативно-розыскной деятельности, показания лиц, принимавших участие в проведении оперативно-розыскных мероприятий по выявлению и пресечению его преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, показания свидетелей, заключения экспертов, протоколы следственных действий и иные письменные доказательства.
В судебном заседании свидетель оперуполномоченный Нестеров суду показал, что в результате оперативно-розыскной деятельности стало известно, что гражданин Ж занимается распространением наркотических средств, которые ему поставляет Шевляков, в отношении которого были проведены оперативно-розыскные мероприятия "Прослушивание телефонных переговоров". Выяснилось, что 31 июля 2019 года Шевляков договорился о приобретении наркотических средств у неустановленных лиц. 01 августа 2019 года он провел оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" в отношении Шевлякова и установил, что у Шевлякова имеется гараж, который он посещал. После получения разрешения от начальника органа на обследование гаража, 05 августа 2019 года гараж был обследован, при этом, присутствующий при обследовании гаража Шевляков отрицал тот факт, что гараж принадлежит ему, в связи с чем, гараж был вскрыт принудительно. При осмотре в гараже были обнаружены шприцы медицинские с жидкостью темного цвета. 12 шприцев с жидкостью темного цвета были изъяты из-под сиденья трактора, 2 шприца изъяты из мешка, 4 шприца в воздуховоде гаража. На заданные Шевлякову вопросы, последний отвечать отказался.
Свидетель оперуполномоченный Пыженко суду показал, что с целью проверки информации о том, что Шевляков и другие лица занимаются распространением наркотических средств, были проведены гласные оперативно-розыскные мероприятия, связанные с обследованием его квартиры и гаража. При обследовании гаража Шевлякова в тракторе под сиденьем были обнаружены и изъяты 12 шприцев с наркотическим средством. Впоследствии стало известно, что наркотические средства Шевлякову поставляли М. ЛП и Т. ИИ. Из сведений, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий, ему известно, что наркотические средства Шевляков поставлял Ж.
Привлеченные к участию в оперативно-розыскном мероприятии "Обследование помещений и строений", допрошенные в суде в качестве свидетелей Г и Х, подтвердили обстоятельства, проведения обследования гаража ДД.ММ.ГГГГ, которым пользовался Шевляков. Из показаний указанных свидетелей следует, что по прибытию к гаражу Шевляков заявил, что ключей от гаража у него нет, тогда гараж был вскрыт. В гараже стоял трактор, в котором под сиденьем были обнаружены и изъяты 12 шприцев с жидкостью темного цвета, в углу гаража обнаружен и изъят пакет с 2 шприцами с темной жидкостью, со шприцами, в воздуховоде (отдушине) гаража, также обнаружили и изъяли 4 шприца с жидкостью. Был составлен акт, в котором они расписались. Шевляков сначала говорил, что это не его, потом отвечать на вопросы отказался.
Установленные следствием М, ЛП и Т. ИИ подтвердили свои свидетельские показания о поставке наркотических средств Шевлякову за денежные вознаграждения.
Допрошенный в качестве свидетеля М. ЛП показал, что в 2015 году при употреблении наркотических средств в компании, Шевляков предложил ему поставлять на реализацию ..., и он согласился ему поставлять. В течение 4-х лет он поставлял Шевлякову один-два раза в месяц партии ... расфасованное в шприцы объёмами 10, 20, 50 мг, по цене от 450 до 600 рублей за 1 кубик. Шевляков Антон всегда рассчитывался с ним наличными денежными средствами, сразу же после передачи ему наркотиков. Ежемесячно Шевляков Антон передавал ему за партию ... в среднем около 150.000 рублей, все зависело от качества и количества изготовленного им наркотика. Он понимал, что наркотики, Шевляков продавал, но кому именно он не знает, так как того об этом не спрашивал. О встречах с Шевляковым они договаривались путем телефонных разговоров и смс-сообщений. Ему помогал Т. ИИ, который несколько раз присутствовал при передаче наркотиков Шевлякову. Последняя продажа гашишного масла Шевлякову у него произошла в конце июля 2019 года. Позвонив Шевлякову, они договорились, о месте встречи - на автобусной остановке, расположенной возле моста через реку <адрес> в <адрес>. В <адрес> приехали они примерно к 02 часам ночи, туда же подъехал Шевляков. Т. ИИ из двери автомобиля достал пакет со шприцами, в которых находилось гашишное масло объемом примерно ... мл. Шевляков сообщил, что у него не хватает 20.000 рублей, пообещал вернуть их в течение трех дней, отдал им 160.000 рублей, после чего они уехали в <адрес>, где деньги поделили.
Из показаний свидетеля Т. ИИ, данных в ходе предварительного следствия следует, что с Шевляковым его познакомил М. ЛП, только Шевляков покупал у них крупные партии .... В конце июля 2019 года с М. ЛП отвозили Шевлякову партию гашишного масла, расфасованного в медицинские шприцы, которые Шевляков забрал у них в условленном месте и рассчитался с М. ЛП, последний по приезду в <адрес> с ним рассчитался.
В соответствии с заключением эксперта N 260 от 13.08.2019 года о проведенной дактилоскопической экспертизе, с учетом показаний в судебном заседании эксперта Б.ОВ, след пальца руки, обнаруженный на поверхности шприца, емкостью 20 мл изъятого в ходе оперативно-розыскного мероприятия в гараже ГСК "<адрес>", пригоден для идентификации личности и оставлен мизинцем правой руки Шевлякова Антона Олеговича, ДД.ММ.ГГГГ г.р. (т. 3 л.д. 94-98).
По заключению эксперта N 261 от 19.08.2019 года о проведенной экспертизе материалов, веществ и изделий (с учетом справки об исследовании от 05 августа 2019 года), вещество в 18 одноразовых шприцах, изъятое 05.08.2019 года в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" в гараже у Шевлякова А.О., расположенном в гаражно-строительном кооперативе "<адрес>" в <адрес> края является наркотическим средством ..., общая постоянная масса которого, на момент первоначального исследования составляла ... гр (т. 3 л.д. 85-88).
В судебном заседании исследован протокол осмотра от 08.02.2020 года, которым осмотрена - справка по анализу фонограмм, полученных по результатам оперативно-розыскного мероприятия "прослушивание телефонных переговоров" в отношении гражданина Шевлякова А.О. приложенная к протоколу, при этом осмотрен и прослушан компакт диск CD-RW с аудиофайлами проведенного оперативно-розыскного мероприятия "Прослушивание телефонных переговоров" в отношении Шевлякова О.А. (т. 3 л.д. 46-52).
Из анализа фонограмм следует, что со 02 июля 2019 года поставщик предлагает Шевлякову приобретение наркотического средства ... и условия приобретения, а также номер банковской карты для перевода денежных средств за наркотические средства. 31 июля 2019 года Шевляков соглашается приобрести ... кубических миллилитров по ... рублей за .... Поставщик соглашается и сообщает, что выезжает, просит денег на приобретение топлива.
При прослушивании в судебном заседании 07 апреля 2021 года компакт диска CD - RW, хранящегося в материалах уголовного дела (т. 3 л.д. 45), установлено, что на нем имеются аудиофайлы, с записями разговоров Шевлякова О.А., содержание которых соответствует содержанию в протоколе осмотра и прослушивания от 08.02.2020 года.
Кроме того, допрошенный в судебном заседании 16 марта 2021 года, в условиях исключающих визуальное наблюдение и опознание по голосу, свидетель под псевдонимом "А" суду подтвердил, что в октябре-ноябре 2018 года он работал на Шевлякова в лесу на заготовке кедрового ореха с другими работниками. По их просьбе Шевляков привозил им ... в шприцах, говорил, что с этим у него проблем нет. За наркотические средства рассчитывались деньгами, сначала за .... за ... рублей, потом за ... грамм за ... рублей. Цену устанавливал он сам.
Проверив доказательства, положенные в обоснование обвинительного приговора, судебная коллегия находит выводы суда первой инстанции об имевшем место преступлении и виновности осужденного Шевлякова в его совершении, правильными и обоснованными.
Показания свидетелей данные в ходе предварительного следствия, а также иные исследованные доказательства, согласуются между собой и дополняют друг друга, сомнений у судебной коллегии не вызывают, что исключает оговор и заинтересованность свидетелей в даче заведомо ложных показаний.
Показания свидетелей, данные в ходе предварительного следствия обоснованно оглашались на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ по ходатайству государственного обвинителя с согласия подсудимого и его защитника. При устранении противоречий в показаниях свидетелей, их показания данные в ходе предварительного следствия обоснованно на основании ч. 3 ст. 281 УПК РФ по ходатайству государственного обвинителя оглашались в судебном заседании.
Судом достоверно установлено, что все оглашенные показания, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и обоснованно признаны допустимыми доказательствами. Оснований для признания каких-либо свидетельских показаний недопустимыми доказательствами, суд первой инстанции не усмотрел, не усматривает таких оснований и судебная коллегия.
Из исследованных протоколов допросов свидетелей следует, что до начала допроса, указанные лица предупреждались об ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний, а также о том, что их показания могут быть использованы в качестве доказательств по делу, в том числе и при их последующем отказе от этих показаний.
Как усматривается из приговора, показания свидетелей, детально описавших известные им сведения, подверглись тщательной проверке и оценке, и лишь после сопоставления их с иными исследованными судом доказательствами, они на законном основании положены в обоснование приговора.
Оценены судом первой инстанции и материалы оперативно-розыскных мероприятий, заключения экспертов, протоколов иных следственных действий.
Оперативно-розыскные мероприятия, основания их проведения, а также преследуемые в ходе них цели и процедура их проведения, предоставление их результатов органу предварительного следствия соответствуют положениям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".
В судебном заседании установлено, что оперативно-розыскные мероприятия были проведены органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" при наличии к тому законных поводов и на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Материалы оперативно-розыскной деятельности, касающиеся обследования гаража, были предоставлены следователю в соответствии с Инструкцией о порядке предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной межведомственным приказом от 27.09.2013 года.
Каких-либо оснований полагать, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий, при даче показаний оперативными сотрудниками и свидетелями в ходе предварительного следствия и в суде, об обстоятельствах их проведения, преследовалась цель личной их заинтересованности, у суда первой инстанции не имелось. Искусственного создания доказательств по делу, судом не установлено.
Исследованные судом первой инстанции экспертные заключения соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, в них содержатся результаты исследований с указанием примененных методик, выводы по поставленным вопросам с их обоснованием, приложены иллюстрирующие изображения.
Каких-либо существенных противоречий в исследованных доказательствах, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденного в содеянном, судебная коллегия, не усматривает.
Таким образом, исследовав представленные доказательства, которые согласуются между собой, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о виновности Шевлякова в покушении на незаконный сбыте наркотических средств в крупном размере, которое правоохранительному органу удалось пресечь.
Из совокупности исследованных доказательств установлено, что Шевляков, действуя умышленно из корысти, в целях извлечения материальной выгоды приобретал для перепродажи наркотическое средство гашишное масло в медицинских шприцах, что свидетельствует о том, что преступный умысел сформировался у него независимо от деятельности правоохранительного органа.
Приобретение наркотических средств подтверждается показаниями допрошенных в качестве свидетелей М. ЛП и Т. ИИ, а распространение наркотических средств, подтверждено показаниями свидетеля под псевдонимом "А".
В соответствии с абзацем 2 пункта 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 года N 14 (в редакции от 16.05.2017 года) об умысле на сбыт наркотических средств могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке.
Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно приобретает, перевозит и хранит эти средства, оно тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств (пункт 13.2).
В судебном заседании установлено, что Шевляков, в целях сбыта наркотических средств, в гаражном боксе хранил незаконно приобретенное наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло), которое было обнаружено в расфасованном виде в медицинских шприцах и изъято сотрудниками полиции при проведении оперативно-розыскного мероприятия.
Утверждение осужденного Шевлякова в ходе предварительного следствия и в суде первой инстанции о том, что он признает себя виновным только в незаконном хранении наркотических средств, изъятых у него в гараже, а также аналогичные доводы апелляционной жалобы защитника адвоката Кузнецова Ю.А., судебная коллегия, находит несостоятельными, учитывая количество изъятого наркотического средства, его расфасовку, его отрицательное отношение к употреблению наркотических средств, что свидетельствует о том, что незаконные приобретение и хранение наркотических средств он осуществил не для личного употребления, а с целью сбыта, однако довести свои преступные действия до конца он не смог в связи с изъятием наркотических средств и его задержанием.
В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 года N 1002 наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло) после его высушивания до постоянной массы при температуре +110... +115 градусов Цельсия, массой 380,74 грамм, является крупным размером.
Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника адвоката Кузнецова Ю.А. о необоснованности приговора и незаконности осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, выводы суда первой инстанции о виновности Шевлякова в совершении инкриминируемого преступления соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, основаны на достоверных доказательствах, которым дана надлежащая оценка в их совокупности.
С учётом заключения амбулаторной судебно-психиатрической комиссии экспертов от 29 октября 2019 года N 1878, согласно которой Шевляков в период времени, относящийся к инкриминируемому ему деянию, каким-либо психическим расстройством не страдал, мог осознавать фактический характер своих действий и руководить ими, суд первой инстанции обоснованно в соответствии со ст. 19 УК РФ признал его вменяемым и подлежащим уголовной ответственности за содеянное (т. 3 л.д. 75-78).
Исходя из вышеизложенного, судебная коллегия находит, что преступные действия Шевлякова Антона Олеговича судом первой инстанции правильно квалифицированы по ст. ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.
В соответствии с ч. 5 ст. 15 УК РФ данное преступление относится к категории особо тяжких преступлений.
При назначении наказания Шевлякову, суд первой инстанции, исходя из положений ст. ст. 6, 60 УК РФ, учитывал обстоятельства, совершенного им преступления, его характер и степень общественной опасности, наличие смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
Обстоятельством, смягчающим наказание Шевлякову, в соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд обоснованно признал: наличие двоих малолетних детей (п. "г").
Обстоятельств, отягчающих наказание Шевлякову, предусмотренных ч. 1 ст. 63 УК РФ, судом не установлено.
Других смягчающих наказание обстоятельств и обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотренных ч. 1 ст. 63 УК РФ судом первой инстанции установлено не было, не установлено таковых и судебной коллегией в суде апелляционной инстанции.
В полном объёме учтены и данные характеризующие виновного Шевлякова.
При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали основания для применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ и изменении категории преступления в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ, не усматривает таковых и судебная коллегия.
При назначении наказания Шевлякову за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, суд обоснованно учитывал положения ч. 3 ст. 66 УК РФ.
Назначение наказания в виде реального лишения свободы судом первой инстанции надлежащим образом мотивировано, является обоснованным.
Местом отбывания наказания в виде лишения свободы обоснованно назначена исправительная колония строгого режима, что соответствует положениям п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.
Необходимости назначения дополнительных наказаний, суд первой инстанции не усмотрел, что мотивировал в приговоре, с чем судебная коллегия, также соглашается.
Таким образом, назначенное Шевлякову уголовное наказание соответствует требованиям уголовного закона, является справедливым, вопреки доводам апелляционной жалобы защитника адвоката Кузнецова Ю.А., чрезмерно суровым не является.
Вместе с тем, при постановлении приговора, судом первой инстанции допущены нарушения уголовного закона, связанные с указанием срока исчисления наказания и зачетом срока содержания под стражей после взятия Шевлякова под стражу в зале судебного заседания, в связи с чем, судебная коллегия находит апелляционное представление государственного обвинителя заслуживающим внимания.
Так, в приговоре суд первой инстанции в нарушение ст. 72 УПК РФ необоснованно указал на исчисление срока наказания с даты постановления приговора 28.04.2021 года, вместе с тем, согласно вышеуказанной нормы уголовного закона, срок наказания по приговору исчисляется со дня вступления приговора в законную силу.
Кроме того, суд первой инстанции, отменив ранее избранную следователем меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, постановилвзять Шевлякова под стражу в зале суда, между тем, решение о зачете времени содержания под стражей до вступления приговора в законную силу, не выносилось.
Однако, данные нарушения уголовного закона, на основании апелляционного представления государственного обвинителя, могут быть устранены судебной коллегией, в связи с чем, приговор в данной части подлежит изменению с указанием в резолютивной части приговора об исчислении срока отбывания наказания со дня вступления приговора в законную силу и с зачётом на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания Шевлякову А.О. времени содержания его под стражей с 28.04.2021 года по день вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Довод апелляционной жалобы защитника адвоката Кузнецова Ю.А. об отмене постановления судьи Дальнереченского районного суда от 2 декабря 2020 года об отказе в удовлетворении заявления защитника об отводе судьи Ляшко О.В. со ссылкой на то, что судья был заинтересован в вынесении обвинительного приговора Шевлякову, судебная коллегия находит несостоятельным, поскольку обжалуемое постановление, вынесенное судьей Ляшко О.В. (т. 5 л.д. 54-55), соответствует положениям ч. 4 ст. 7 УПК РФ, то есть является законным и обоснованным. Приведенные в нем мотивы отказа в удовлетворении заявления защитника об отводе судьи, вопреки доводам апелляционной жалобы защитника, основаны на положениях уголовно-процессуального закона и фактических обстоятельствах. Дача судьей разрешения на проведение органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, секретных оперативно-розыскных мероприятий на досудебной стадии уголовного судопроизводства и рассекречивание постановления о даче таковых разрешений, не является обстоятельством, препятствующим рассмотрению уголовного дела, тем же судьёй. Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника о том, что судья при рассекречивании результатов оперативно-розыскного мероприятия "Прослушивание телефонных переговоров" и "снятие информации с технических каналов связи" дал оценку доказательствам, которые предстояло исследовать в судебном заседании при рассмотрении уголовного дела по существу предъявленного обвинения, из текста заявления об отводе (т. 5 л.д. 51-53) и обжалуемого постановления, таковое не следует.
Все доводы апелляционной жалобы с дополнением защитника адвоката Кузнецова Ю.А. на приговор в отношении Шевлякова, по существу аналогичны позиции осужденного и его защитника в судебном заседании суда первой инстанции, проверялись судом, результаты проверок отражены в приговоре с указанием мотивов принятых решений.
Довод апелляционной жалобы защитника адвоката Кузнецова Ю.А. на то, что протокол следственного действия с носителем сведений, полученных при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Прослушивание телефонных переговоров" с записями разговоров Шевлякова которые были записаны на носитель в феврале 2020 года, не может признаваться допустимым доказательством, судебная коллегия находит несостоятельным, поскольку записи разговоров Шевлякова были получены на основании судебного решения от 24 июня 2019 года, рассекречены судом 29 октября 2019 года и предоставлены следователю 07 февраля 2020 года, на основании которых, оперуполномоченным Н составлена справка-анализ фонограмм. На электронном носителе в папке от 07.02.2020 года содержатся три папки с названиями "2019-06-28", "2019-07-02", "2019-07-02" и 2 файловых документа с названиями 01261, 01705, которые были получены при записи телефонных переговоров 28.06.2019 года, 02.07.2019 года, 31.07.2019 года.
Доводы апелляционной жалобы защитника адвоката Кузнецова Ю.А. о неправильной оценке доказательств при постановлении приговора, судебной коллегией отклоняются, как необоснованные, поскольку дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в соответствии с принципами справедливости, состязательности и равноправия сторон. Приговор постановлен на непосредственно исследованных доказательствах с приведением их подробного анализа и сопоставления. В приговоре приведены обоснования, почему одни доказательства принимаются судом, как достоверные, а другие отвергаются.
Доводы апелляционной жалобы защитника адвоката Кузнецова Ю.А. на то, что в нарушение требований уголовно-процессуального закона, обжалуемый приговор в отношении Шевлякова основан на предположениях, а не на объективных данных, которые имеются в уголовном деле, в связи с чем, умысел Шевлякова в совершении инкриминируемого ему деяния не доказан, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку виновность Шевлякова в инкриминируемом ему преступлении установлена достаточной совокупностью исследованных судом доказательств.
Другие доводы апелляционной жалобы защитника адвоката Кузнецова Ю.А., подтвержденные защитником и осужденным Шевляковым в суде апелляционной инстанции со своей оценкой доказательств, исследованных судом первой инстанции, судебная коллегия находит несостоятельными, направленными на переоценку доказательств, которыми суд первой инстанции обосновал вывод о виновности осужденного в инкриминируемом преступлении, поэтому данные доводы защиты не влияют на законность, обоснованность и справедливость приговора.
Как видно из протокола судебного заседания, председательствующий создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Сторона защиты и сторона обвинения, активно пользовались правами, предоставленными законом, исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Основанные на законе мнения и возражения сторон судом принимались во внимание. Все ходатайства, заявленные сторонами, в том числе и стороной защиты, были разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. У судебной коллегии нет оснований полагать, что в ходе судебного заседания право на защиту Шевлякова было нарушено.
Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника адвоката Кузнецова, в том числе и в суде апелляционной инстанции, обстоятельств, влекущих отмену приговора с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство, по делу не установлено.
Существенных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, по доводам апелляционных жалоб защиты, судебная коллегия не находит.
При таких обстоятельствах, с учетом вносимых изменений, обжалуемый приговор соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, то есть является законным, обоснованным и справедливым.
Исходя из вышеизложенного, апелляционная жалоба с дополнением защитника адвоката Кузнецова Ю.А. удовлетворению не подлежит.
Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.24, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Постановление судьи Дальнереченского районного суда от 2 декабря 2020 года Ляшко О.И. об отказе защитнику адвокату Кузнецову Ю.А. в удовлетворении заявления об отводе судьи - оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника - без удовлетворения.
Приговор Дальнереченского районного суда Приморского края от 28 апреля 2021 года в отношении Шевлякова Антона Олеговича - изменить
на основании ст. 72 УК РФ срок отбывания наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу. На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания Шевлякову А.О. зачесть время содержания его под стражей с 28.04.2021 года по день вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части обжалуемый приговор - оставить без изменения, апелляционную жалобу с дополнением защитника адвоката Кузнецова Ю.А. - без удовлетворения.
Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в Девятый кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня его вступления в законную силу, путем подачи кассационных представления или жалобы, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии настоящего судебного решения. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, о чем необходимо указать в кассационной жалобе.
Председательствующий: С.П. Гуменчук
Судьи О.А. Полякова
В.И. Чесноков
Справка: осужденный Шевляков А.О. содержится под стражей в ФКУ <адрес> ГУФСИН России по Приморскому краю.
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
