Определение Судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СВЕРДЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 22 апреля 2021 года Дело N 22-2503/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Герасименко М.Ю.,

судей Ракимовой С.С., Русановой И.Л.

при секретаре Шараповой Ю.С.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области ЛушниковойВ.В.,

осужденного Демиденко Н.Н.,

защитника- адвоката Киселевой Г.Г.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 22 апреля 2021 года с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Демиденко Н.Н. и адвоката Бездежского А.А. на приговор Чкаловского районного суда г.Екатеринбурга от 28 января 2021 года, которым

Демиденко Николай Николаевич,

родившийся <дата>,

ранее судимый

18 августа 2011 года по ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к 6 годам лишения свободы; освобожденный 16 ноября 2015 года по отбытии наказания;

осужден по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок отбывания наказания Демиденко Н.Н. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу; время содержания под стражей Демиденко Н.Н. с 22 июля 2020 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Заслушав доклад судьи Ракимовой С.С., выступления осужденного ДемиденкоН.Н. и адвоката Киселевой Г.Г., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших об изменении приговора, прокурора ЛушниковойВ.В., считающей приговор не подлежащим изменению, судебная коллегия

установила:

приговором суда Демиденко Н.Н. признан виновным в покушении в период с 05 до 22 июля 2020 года на незаконный сбыт наркотических средств - смеси, в состав которой входит героин, массой 14,29 грамм, то есть в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В суде Демиденко Н.Н. не оспаривал приобретение и хранение изъятого у него при личном досмотре наркотического средства, показал, что является потребителем наркотиков, приобрел героин для личного употребления, цели сбыта не имел.

В апелляционных жалобах адвокат Бездежский А.А. и осужденный Демиденко Н.Н. просят приговор изменить, переквалифицировать действия Демиденко Н.Н. на ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, смягчить назначенное наказание. В обоснование указывают, что исследованными объективными доказательствами не подтверждена вина осужденного на незаконный сбыт наркотического средства, количество которого не может само по себе свидетельствовать о наличии умысла на его сбыт; ДемиденкоН.Н. является ...; при изъятии, в ходе предварительного следствия, а также в суде он показал, что обнаруженный у него героин предназначался для личного употребления, ежедневная его доза составляет полтора грамма героина; он заказал его в Интернете, первоначально найти по отправленному описанию не смог, и ему повторно отправили закладку в расфасованном виде; имеющаяся в телефоне осужденного переписка с контактом "( / / )18" свидетельствует только о том, что осужденный приобретал у данного лица героин для собственного употребления.

В дополнении к апелляционной жалобе Демиденко Н.Н. просит учесть его семейное положение, положительные характеристики, смягчить наказание, применить ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В возражениях государственный обвинитель Храмцова Н.П. приводит доводы, по которым просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Судебная коллегия, изучив материалы дела, проверив доводы апелляционных жалоб, выслушав выступления сторон, приходит к следующему.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно, выводы суда о виновности Демиденко Н.Н. в совершении покушения группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом на незаконный сбыт изъятого наркотического средства являются верными, основаны на доказательствах, которые всесторонне, полно, объективно исследованы в судебном заседании и получили в приговоре надлежащую оценку в соответствии со ст.ст. 87, 88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд проверил и обоснованно отверг с приведением мотивов принятого решения в приговоре как несостоятельные аналогичные изложенным в жалобах доводы стороны защиты о приобретении осужденным наркотического средства для личного употребления без цели последующего незаконного сбыта.

В соответствии с п.п. 1 и 3 ч. 1 ст. 276 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации обоснованно суд огласил и сослался в приговоре в качестве доказательств на показания Демиденко Н.Н., данные им в ходе предварительного следствия.

Так, будучи допрошенным в качестве подозреваемого и обвиняемого 23 июля 2020 года, Демиденко Н.Н. показал, что является потребителем наркотических средств, заказывал их через "Интернет" в приложении "Телеграмм" у контакта "( / / )19 ...". За две недели до задержания в связи с нехваткой денежных средств договорился и устроился к "( / / )20" на работу по распространению наркотических средств за денежное вознаграждение. После этого по поручению "( / / )21" он дважды забирал "клады" с наркотиком вблизи <адрес> и помещал их в оборудованные тайники, описание которых отправлял "( / / )22", за эти действия последний переводил ему деньги на банковскую карту. 22 июля 2020 года "( / / )23" направил ему фотографию "клада" с наркотическим средством, которое он должен был поместить в оборудованный в районе "Сортировки" тайник, координаты отправить "( / / )24". После того, как он забрал сверток с 30 свертками героина, по дороге возле автомашины его задержали сотрудники полиции и изъяли наркотическое средство.

Вопреки доводам осужденного, он был допрошен с участием адвоката, с соблюдением требований уголовно-процессуального кодекса, перед допросом ему были разъяснены все процессуальные права подозреваемого и обвиняемого, в том числе право не свидетельствовать против себя, право отказаться от дачи показаний. Демиденко Н.Н. и адвокат, ознакомившись с протоколом, удостоверили своими подписями правильность занесения показаний, не заявляли о нахождении Демиденко Н.Н. в состоянии опьянения или ином болезненном состоянии, препятствующем даче показаний, оказании противоправного воздействия со стороны сотрудников полиции, которые могли явиться причинами для самооговора. Оснований полагать, что Демиденко Н.Н. оговорил себя при первоначальных допросах из-за нахождения в состоянии наркотического опьянения, не имеется. Именно эти показания осужденного логичны и нашли свое полное подтверждение в других исследованных доказательствах. Судебная коллегия отмечает, что как следует из совокупности доказательств, в том числе показаний самого ДемиденкоН.Н., за наркотическим средством в день задержания он приехал на автомобиле, которым управлял сам, как при задержании и впоследствии при изъятии наркотического средства вел себя адекватно, каких-либо признаков болезненности состояния у него не отмечалось, от прохождения медицинского освидетельствования он отказался. В связи с этим его довод о том, что он при первоначальном допросе находился в неадекватном состоянии, не мог отдавать отчет своим действиям, судебная коллегия находит несостоятельным. Также осужденный при подписании протоколов ни разу не заявлял о нарушении каким-либо образом его прав, в том числе права на защиту.

Впоследствии Демиденко Н.Н. показания изменил. Так, будучи допрошенным в качестве обвиняемого 09 сентября 2020 года, показал, что 22 июля 2020 года заказал, оплатив через терминал за 9000 рублей, у "( / / )25" 15 грамм героина для личного употребления, получил координаты тайника, после обеда приехал на автомашине по указанному адресу, около двух часов искал закладку, но не смог найти, после этого "( / / )26" отправил другие координаты в этой же лесополосе, где он нашел и поднял закладку с наркотическим средством, по возвращении к своему автомобилю, был задержан сотрудниками полиции. 21 июля 2020 года он также заказывал у "( / / )27" 15 грамм героина, деньги в сумме 9000 рублей переводил тому через терминал, получив адрес тайника, найти не смог, поэтому "( / / )28" вернул ему 8700 рублей перечислив на карту с учетом комиссии, ранее таким же образом он дважды не находил наркотик и "( / / )29" возвращал ему деньги.

В суде апелляционной инстанции Демиденко Н.Н. показал, что три раза приобретал у "( / / )30" наркотические средства по 10 грамм за 10000 рублей, дважды не находил закладку, поэтому "( / / )31" возвращал ему деньги, последний раз забрал наркотик за пять дней до задержания, весь употребил.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда и расценивает первоначальные показания Демиденко Н.Н., в которых он полностью признавал вину в покушении на сбыт наркотических средств, как более достоверные и соответствующие обстоятельствам дела, поскольку именно эти показания полностью согласуются с другими исследованными доказательствами. К последующей версии Демиденко Н.Н. о неоднократном им приобретении крупных партий наркотиков в целях личного употребления суд обоснованно отнесся критически. Показания ДемиденкоН.Н. о фактически совершенных им действиях в отношении наркотических средств суд правильно проанализировал и оценил в совокупности с иными доказательствами, приняв те показания, которые подтверждаются совокупностью других исследованных доказательств.

Так, из показаний свидетелей - оперативных сотрудников полиции Н и А, акта о проведении оперативно-розыскного мероприятия, следует, что в целях проверки информации о деятельности преступной группы по сбыту наркотических средств в отношении Демиденко Н.Н. 22 июля 2020 года проводилось оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение", в ходе которого сотрудники полиции наблюдали, как Демиденко Н.Н. около 14:00 выехал на автомашине от места жительства до автозаправки в районе <адрес> прошел в лесопарковую зону, где с соблюдением мер конспирации предпринял действия по поиску тайника, через 20-30 минут ДемиденкоН.Н. вернулся к автомобилю, где около 15:30 был задержан, доставлен в отдел полиции, в ходе личного досмотра с участием понятых у осужденного изъят полимерный сверток с 30 свертками с наркотическим средством, сотовый телефон, в автомобиле у осужденного изъята карта "Сбербанка". Свидетель А, показания которого обоснованно были оглашены в судебном заседании в соответствии с ч. 2 ст. 281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, также показал, что какого-либо физического и морального давления на Демиденко Н.Н. не оказывалось.

Показания свидетелей - сотрудников полиции даны ими в связи с осуществлением ими своих служебных обязанностей, оснований для оговора ими осужденного судебная коллегия не усматривает. Судебная коллегия отмечает, что показания вышеуказанных свидетелей, непосредственно наблюдавших за действиями ДемиденкоН.Н. перед его задержанием, согласуются именно с первоначальными показаниями осужденного, данными им в период признания вины, и опровергают его позднее возникшую версию о том, что в день задержания он искал первую закладку около 2-х часов и не нашел ее, после чего получил от "( / / )32" второй адрес закладки.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых задержан Демиденко Н.Н., у которого обнаружено и изъято наркотическое средство, а также сотовый телефон, которым он пользовался для общения с неустановленным соучастником и получения от него наркотических средств, нашли отражение в соответствующих письменных документах, протоколах личного досмотра, осмотра и обследования, рапортах сотрудников полиции, отвечающих требованиям Федерального закона Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ.

Из протокола досмотра, справки о предварительном исследовании, заключения эксперта следует, что 22 июля 2020 года у Демиденко Н.Н. при личном досмотре изъят сверток с наркотическим средством - героином (диацетилморфином), расфасованным в 30 полимерных свертков. Общая масса наркотического средства составила 14,29 грамма, что в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года N 1002 является крупным размером.

Вид и размер наркотического средства установлены на основании заключения эксперта, соответствующего требованиям уголовно-процессуального закона, выводы эксперта надлежащим образом мотивированы, сторонами ни на досудебной стадии, ни в ходе судебного рассмотрения не оспаривались.

Из протоколов исследования предметов и осмотра предметов следует, что в сотовом телефоне, которым пользовался Демиденко Н.Н., изъятом у него при задержании, обнаружена переписка между осужденным и неустановленным лицом, в том числе от 05 июля 2020 года, из которой следует, что Демиденко Н.Н. предлагает свою кандидатуру для деятельности по распространению наркотических средств, сообщает, что он обладает надлежащим опытом, имеет для этого транспортное средство; в приложении "WhatsApp" имеется сообщение от 22 июля 2020 года от контакта "( / / )33" с фотографией лесного массива и координатами участка местности, где Демиденко Н.Н. подобрал сверток с наркотическим средством; также от вышеуказанного контакта "( / / )34" в период с 15:35 до 15:53, то есть после задержания осужденного, поступило несколько сообщений с просьбой связаться и выражающих беспокойство, поскольку Демиденко Н.Н. перестал выходить на связь; в папке "Галерея" имеется две сохраненных фотографии от 22 июля 2020 года (в 14:34 и 14:41) участка местности с закладкой.

Согласно сведениям о движении денежных средств по банковскому счету карты ПАО "Сбербанк России", которой пользовался осужденный, на его счет произведено четыре перевода денежных средств в период с 16 по 20 июля 2020 года на общую сумму 27400 рублей, последнее от 20 июля 2020 года в размере 8700 рублей. Как установлено судом, не оспаривалось осужденным, перечисления произведены ему неустановленным соучастником преступления "( / / )35". Аналогичные сведения о зачислении денежных средств имеются в сотовом телефоне осужденного. Вышеуказанные сведения полностью подтверждают первоначальные показания осужденного о том, что он неоднократно выполнил поручение неустановленного соучастника и за выполненные действия с наркотическим средством получил соответствующее денежное вознаграждение. И наоборот, версия осужденного о якобы производившихся ему сбытчиком возвратах денежных средств из-за необнаруженных им закладок представляется нелогичной, противоречивой и соответственно несостоятельной.

Свидетель Ш подтвердил свое участие совместно с другим мужчиной в качестве понятых при досмотре и изъятии у Демиденко Н.Н. наркотических средств, соблюдение требований закона при их изъятии и правильность содержания протокола. Суд обоснованно огласил показания свидетеля, данные им в ходе предварительного следствия, из которых следует, что при личном досмотре Демиденко Н.Н. указывал на то, что наркотик предназначен для личного потребления, а также для дальнейшего распространения. При этом после оглашения показаний, данных им в ходе предварительного следствия, свидетель Ш полностью их подтвердил, указав, что на тот период давал более полные показания, поскольку лучше помнил события.

Из показаний свидетеля Д - супруги осужденного следует, что сама она ..., семью содержал Демиденко Н.Н., работающий ..., около года ....

Являлась предметом проверки и обоснованно судом в приговоре отвергнута как не нашедшая подтверждения аналогичная изложенной в жалобе версия стороны защиты об отсутствии у Демиденко Н.Н. умысла на сбыт изъятого у него наркотического средства. С выводами суда судебная коллегия соглашается и находит несостоятельными доводы жалоб о переквалификации действий осужденного. Ссылки стороны защиты на то обстоятельство, что Демиденко Н.Н. сам являлся потребителем наркотиков, не опровергают выводы суда о доказанности его вины в инкриминируемом ему деянии.

Вместе с тем, суд, ссылаясь в приговоре в обоснование вывода о доказанности вины Демиденко Н.Н. в совершении преступления на протокол явки с повинной от 22 июля 2020 года (т. 1 л.д. 139), не проверил соблюдение требований уголовно-процессуального закона при оформлении данного документа. В соответствии с требованиями ст. 142 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации заявление о явке с повинной является добровольным сообщением лица о совершенном им преступлении. ДемиденкоН.Н. написал заявление о явке с повинной после своего фактического задержания в связи с подозрением в совершении им преступления, с учетом требований ч. 1.1 ст. 144 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации органы предварительного расследования, принимая это заявление, должны были разъяснить Демиденко Н.Н. все права, которыми наделяется подозреваемый, в том числе правом не свидетельствовать против самого себя и пользоваться услугами адвоката. Однако указанные права Демиденко Н.Н. при получении от него явки с повинной не разъяснялись. В суде Демиденко Н.Н. обстоятельства совершения преступления, о которых он сообщил в явке, не подтвердил. При таких обстоятельствах на основании ч. 1 ст. 75 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации протокол явки с повинной является недопустимым доказательством, которое не может быть положено в основу обвинения. В данной части приговор подлежит изменению, из приговора подлежит исключению ссылка на явку с повинной как на доказательство вины осужденного.

Все остальные доказательства, на которые суд сослался в приговоре, отвечают требованиям закона, в своей совокупности являются достаточными для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии со ст. 73 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе события преступления и виновности осужденного в его совершении. Допустимость остальных доказательств сомнений не вызывает, поскольку они добыты в установленном законом порядке. В соответствии со ст. 307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в приговоре приведены мотивы и основания, по которым суд признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

Как видно из протокола судебного заседания, в ходе судебного разбирательства нарушений уголовно-процессуального закона, неполноты судебного следствия, которые могли бы повлиять на обоснованность выводов суда о доказанности виновности осужденного в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, не допущено. Все представленные доказательства исследованы, заявленные сторонами ходатайства судом рассмотрены в установленном законом порядке.

Установлено, что у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, появилась оперативная информация о причастности Демиденко Н.Н. к незаконному сбыту наркотических средств, которая в ходе оперативно-розыскных мероприятий была реализована и нашла свое подтверждение, в результате осужденный задержан, наркотические средства изъяты.

Суд правильно проанализировал совокупность доказательств и пришел к обоснованному выводу о том, что Демиденко Н.Н. вступил в сговор с неустановленным лицом на совместный незаконный сбыт наркотических средств, согласно отведенной ему роли Демиденко Н.Н. должен был получить от соучастника наркотические средства и поместить их в заранее обусловленном месте в оборудованный тайник, о месте нахождении которого сообщить соучастнику для последующего незаконного сбыта. Получив при установленных в приговоре обстоятельствах партию наркотического средства в расфасованном виде, предназначенную для незаконного сбыта, ДемиденкоН.Н. хранил их до момента задержания и изъятия наркотического средства сотрудниками полиции. Исходя из состоявшейся договоренности между осужденным и неустановленным следствием лицом о совершении ими согласованных действий, направленных на незаконный сбыт наркотических средств, с учетом крупного размера наркотического средства, намного превышающего разовую потребность наркозависимого лица, расфасовки его в удобную для сбыта упаковку, суд пришел к обоснованному выводу, что изъятое у Демиденко Н.Н. наркотическое средство предназначалось для незаконного сбыта. Действия Демиденко Н.Н. правильно квалифицированы как покушение, поскольку осуществить незаконный сбыт наркотических средств ДемиденкоН.Н. и неустановленное лицо не смогли ввиду задержания осужденного и изъятия наркотического средства из незаконного оборота.

По мнению судебной коллегии, суд обоснованно, исходя из содеянного, квалифицировал действия Демиденко Н.Н. по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Вместе с тем, исходя из всей совокупности исследованных доказательств, судебная коллегия не может согласиться с выводом суда о наличии в действиях осужденного такого квалифицирующего признака, как совершение преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"). В данном случае вывод суда о том, что полученное осужденным наркотическое средство подлежало незаконному сбыту приобретателям обязательно через функционирующий в этих целях информационный ресурс сети "Интернет", какими-либо объективными доказательствами не подтвержден, суд в приговоре на такие доказательства не ссылается, данный вывод никак не мотивирует. Сам факт общения между собой соучастников преступления посредством информационно-телекоммуникационных сетей и согласованность их действий не свидетельствует, что последующее распространение наркотика должно было производиться посредством сети "Интернет". Непосредственно направленных на это действий сам осужденный не совершал, в его задачу входило поместить наркотическое средство в оборудованный тайник и сообщить об этом неустановленному соучастнику преступления. В связи с этим указанный квалифицирующий признак из осуждения Демиденко Н.Н. подлежит исключению.

Наказание Демиденко Н.Н. назначено судом с соблюдением требований ст.ст. 6, 60 Уголовного кодекса Российской Федерации, в том числе с учетом характера и степени общественной опасности преступления, относящегося к категории особо тяжкого, данных о личности виновного, всех обстоятельств дела.

Суд учел все смягчающие наказание Демиденко Н.Н. обстоятельства: в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации активное способствование раскрытию и расследованию преступления, явку с повинной; в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации наличие малолетних детей; в соответствии с ч. 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации признание вины и раскаяние в содеянном на начальном этапе предварительного следствия; состояние здоровья осужденного и членов его семьи, семейное положение, положительные характеристики.

При назначении наказания судом исследовались и учитывались все известные на тот период обстоятельства, в том числе данные о личности осужденного, его семейном положении, положительные характеристики. Оснований для учета каких-либо иных обстоятельств в качестве смягчающих судебная коллегия не усматривает.

В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 Уголовного кодекса Российской Федерации верно суд установил в действиях Демиденко Н.Н. отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений, вид которого является особо опасным, поскольку он ранее осуждался за особо тяжкое преступление вновь совершил особо тяжкое преступление.

Суд обоснованно с учетом фактических обстоятельств совершения преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, всех данных о личности осужденного, не усмотрел каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, дающих основания для применения положений ст.64 Уголовного кодекса Российской Федерации. Правовых оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.73 Уголовного кодекса Российской Федерации не имеется.