Определение Астраханского областного суда от 21 октября 2021 года №22-2496/2021

АСТРАХАНСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 21 октября 2021 года Дело N 22-2496/2021
Суд апелляционной инстанции Астраханского областного суда в составе председательствующего судьи Плехановой С.В.,
судей Чорной Н.В., Гонтаревой П.М.,
с участием государственного обвинителя Чалых М.О.,
адвоката Киясовой Е.С.,
осужденного Баишева ФИО16
при ведении протокола секретарем Барковой Ю.С.,
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Киясовой Е.С. на приговор Икрянинского районного суда Астраханской области от 29 июня 2021г., которым:
Баишев ФИО17, ..............рождения, уроженец <адрес>, судимый:
-<данные изъяты>
осужден по ч. 2 ст. 228 УК Российской Федерации к 3 годам лишения свободы.
На основании ч. 5 ст. 74 УК Российской Федерации условное осуждение по приговору от 21 октября 2019г. отменено.
В соответствии со ст.70 УК Российской Федерации по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 21 октября 2019г., окончательно назначено 4 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Гонтаревой П.М. по обстоятельствам дела, содержанию приговора, доводам апелляционной жалобы адвоката Киясовой Е.С. возражений государственного обвинителя Полежаевой Е.В., выслушав адвоката Киясову Е.С., осужденного Баишева ФИО18 поддержавших доводы апелляционной жалобы, государственного обвинителя Чалых М.О., полагавшего приговор подлежащим изменению с зачетом в срок отбывания наказания времени содержания осужденного под стражей и домашним арестом по приговору от 21 октября 2019г., суд апелляционной инстанции
УСТАНОВИЛ:
Приговором суда Баишев ФИО19 признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства каннабиса (марихуаны) массой 358,92 гр. в крупном размере.
Преступление совершено в период с .............. по .............г. в <адрес>, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании Баишев ФИО20 вину по предъявленному обвинению признал частично.
В апелляционной жалобе адвокат Киясова Е.С. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.
В обоснование жалобы указывает, что уголовное дело по факту кражи стиральной машины у ФИО8 возбуждено .............г., в то же время согласно Федеральному закону "Об оперативно- розыскной деятельности" N 144-ФЗ от 12 августа 1995г. (далее ФЗ "Об ОРД"), Приказу МВД России от 1 апреля 2014г. N 199, принятие решения о проведении оперативно- розыскного мероприятия (далее ОРМ) "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" принимается тогда, когда не имеется достаточных данных для решения о возбуждения уголовного дела. Несмотря на факт возбуждения уголовного дела по пп. "а", "г" ч. 3 ст. 158 УК Российской Федерации, сотрудниками полиции .............г. было проведено вышеназванное ОРМ, в ходе которого обнаружено наркотическое средство. Мотивированный проект к рапорту о необходимости проведения данного ОРМ представлен не был.
Кроме того, целью вышеуказанного ОРМ было отыскание стиральной машины, но как следует из текста ОРМ, осмотрены газовая плита, шкафы, коробки, сундук и даже чердачное помещение, то есть те места куда явно не поместится стиральная машина, поэтому полагает, что факт кражи стиральной машины использован как предлог для проведения обыска домовладения. Считает, что данное ОРМ является недопустимым, при отсутствии законных оснований сотрудники полиции вторглись в домовладение Баишева ФИО21
Наряду с этим отмечает чрезвычайную суровость приговора, поскольку при назначении наказания не были учтены все смягчающие наказание обстоятельства- явка с повинной, раскаяние в содеянном, дача признательных показаний, наличия ходатайства о рассмотрении дела в особом порядке, состояния здоровья Баишева ФИО22 прохождение им добровольного лечения в наркологическом диспансере, прохождения им курса реабилитации.
В возражениях государственный обвинитель Полежаева Е.В. указывает на законность, обоснованность и справедливость приговора.
Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит, что вывод суда первой инстанции о виновности Баишева ФИО23 в совершении инкриминированного ему преступления соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на совокупности исследованных в судебном разбирательстве доказательств, полно и правильно изложенных в приговоре.
Будучи допрошенным в судебном заседании, Баишев ФИО24 показал, что к нему домой прибыли сотрудники полиции, указали на наличие распоряжения на осмотр помещений. На кухне в газовой плите в пакете обнаружили наркотическое средство, которое он хранил для личного употребления, на чердаке обнаружили наркотическое средство в пакете и в коробке из-под телефона, которое тоже было для личного употребления путем курения через бутылку. Наркотические средства он собрал для себя около забора по пути следования в магазин.
Об этих же обстоятельствах совершения преступления Баишев ФИО25 указал при осмотре места происшествия, при проведении проверки его показаний на месте, в ходе которых он также указал место сбора наркотического средства и место хранения наркотического средства в нежилых частях домовладения.
При этом в явке с повинной Баишев ФИО26. указал, что наркотические средства он нашел по пути следования домой. Будучи допрошенным в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого, Баишев ФИО27 показал, что указал в явке с повинной неверные сведения об обнаружении им наркотических средств, поскольку он их собрал у забора по пути в магазин.
Приведенные показания Баишева ФИО29. полностью согласуются с показаниями свидетелей ФИО10, ФИО11, из которых следует, что ими .............г. проведено гласное ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" в хозяйственных и нежилых постройках на территории подворья <адрес>.
Перед проведением ОРМ Баишеву ФИО28 предложено было выдать запрещенные в гражданском обороте предметы. Баишев С.С. сообщил, что таких предметов не имеется.
В ходе проведения ОРМ на кухне в газовой плите обнаружен сверток с веществом - коноплей, на холодильнике обнаружен фрагмент материала со следами вещества темно- зеленого цвета, за холодильником обнаружен фрагмент пластиковой бутылки с отрезанным дном, на чердаке обнаружено два пакета и коробка из-под телефона с веществом -коноплей.
Свидетель ФИО11 также показал, что Баишев ФИО30 пояснил, что с помощью данной бутылки употреблял наркотические средства путем курения, а с помощью тряпки из дикорастущей конопли изготавливал марихуану.
Эти показания полностью подтверждаются содержанием акта ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", проведённого .............г., а также показаниями свидетеля ФИО12 - брата Баишева ФИО31 также присутствовавшего при проведении ОРМ и свидетеля ФИО13, присутствовавшей при проведении ОРМ в качестве понятой, в части, положенной судом в основу приговора.
То обстоятельство, что Баишев ФИО32 приобрел и хранил наркотические средства, подтверждается справкой об исследовании веществ массами 90,33гр., 211,09гр., 35,56 гр., 21, 94гр., заключением эксперта, согласно выводам которого вещества массами в высушенном состоянии 90,22гр., 210,94 гр., 35,36гр., 21,74гр., (за вычетом израсходованного при исследовании), являются наркотическим средством растительного происхождения- каннабисом (марихуаной).
Вина Баишева ФИО33 в совершении преступления подтверждается и другими, имеющимися в деле, подробно приведенными в приговоре, доказательствами, которые суд обоснованно признал достоверными, допустимыми, а в своей совокупности, достаточными для разрешения уголовного дела.
Допустимость доказательств, на основании которых постановлен обвинительный приговор, сомнений не вызывает. Из дела видно, что доказательства, положенные судом в основу приговора, получены с соблюдением требований уголовно- процессуального закона в установленном законом порядке. Оснований подвергать их сомнениям у суда не имелось, поскольку они нашли свое подтверждение в других исследованных судом доказательствах.
Вопреки утверждению апелляционной жалобы адвоката Киясовой Е.С., оценка всем доказательствам в приговоре дана судом в соответствии с требованиями ст.88 УПК Российской Федерации.
Тщательно исследовав обстоятельства дела и правильно оценив все доказательства по делу, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности виновности осужденного в совершенном преступлении при установленных судом обстоятельствах.
Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 г. N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК Российской Федерации" каннабис (марихуана) отнесено к наркотическим средствам и внесено в список I. Значительный размер этого наркотического средства составляет свыше 6 г, крупный - свыше 100 г.
Масса наркотическое средство, изъятого у осужденного, составляет 358,92гр., что образует крупный размер. Таким образом, квалификация действий Баишева ФИО34. по ч. 2 ст. 228 УК Российской Федерации является правильной.
Что касается доводов апелляционной жалобы о недопустимости ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", проведённого .............г., то, как верно указал суд первой инстанции в силу ч. 4 ст. 157 УПК Российской Федерации, в случае направления руководителю следственного органа уголовного дела, по которому не обнаружено лицо, совершившее преступление, орган дознания обязан принимать розыскные и оперативно-розыскные меры для установления лица, совершившего преступление, уведомляя следователя об их результатах. Лицо, совершившее преступление, предусмотренное п. "а", "г" ч. 3 ст. 158 УК Российской Федерации по хищению стиральной машины у ФИО14, по которому уголовное дело было возбуждено.............г., установлено не было, соответственно орган дознания был обязан проводить весь комплекс мероприятий по раскрытию данного преступления.
Помимо этого, ФЗ "Об ОРД", ведомственные Инструкции и приказы не содержат ограничения для оперативных работников при выборе тактики проведения поисковых мероприятий, в том числе при проведении ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств". По общему правилу изъятию подлежат все запрещенные к обороту предметы.
Суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что оценке подлежат доказательства, рассекреченные и переданные следователю, отсутствие в материалах дела проекта мотивированного рапорта, равно как и самого рапорта, не свидетельствует о недопустимости результатов ОРМ.
ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" проведено в нежилых помещениях, Баишев ФИО35 не возражал против проведения ОРМ, тем самым его конституционные права нарушены не были.
При таких обстоятельствах оснований для отмены приговора, оправдания Баишева ФИО36 как об этом указывается в апелляционной жалобе адвоката, иной квалификации его действий, не имеется.
Наказание Баишеву ФИО37 вопреки утверждению апелляционной жалобы адвоката Киясовой Е.С., назначено с учётом общественной опасности содеянного, всех обстоятельств дела, данных характеризующих его личность, смягчающих наказание обстоятельств - явки с повинной, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, признания вины, добровольного прохождения стационарного лечения и первичной реабилитации в ГБУЗ АО "ОНД", состояние здоровья, других имеющих значение данных.
Суд обоснованно назначил осужденному наказание в виде реального лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, что в полной мере соответствует положениям ст. 6, 43,60, ч. 1 ст. 62, 58 УК Российской Федерации.
Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о невозможности исправления осужденного Баишева ФИО38 без изоляции от общества и назначении наказания с применением ст. 73 УК Российской Федерации, а также об отсутствии оснований для применения к нему ст.ст. 64, ч. 6 ст. 15 УК Российской Федерации, исходя при этом из характера совершенного преступления, обстоятельств дела и личности осужденного.
В ходе апелляционного разбирательства оснований, которые могли бы послужить поводом к назначению более мягкого наказания, а также каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, иных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, не установлено и из доводов апелляционной жалобы не усматривается.
В то же время, согласно ст. 70 УК Российской Федерации п. 57 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 22 декабря 2015г. N 58 NО практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", в срок наказания, назначенного по правилам ст. 70 УК Российской Федерации в случае отмены условного осуждения по предыдущему приговору должно быть, кроме того, зачтено время предварительного содержания под стражей по первому делу в порядке меры пресечения или задержания, а также время нахождения по первому делу под домашним арестом или пребывания в медицинской организации, оказывающей медицинскую помощь в стационарных условиях, или в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях.
По приговору Икрянинского районного суда Астраханской области от 21 октября 2019г., с применением ч. 3 ст. 69 УК Российской Федерации Баишеву ФИО39 назначено 4 года лишения свободы с применением ст. 73 УК Российской Федерации с испытательным сроком 4 года.
Согласно протоколу, 20 июня 2019г. Баишев ФИО40 был задержан в порядке ст. 91 УПК Российской Федерации по данному уголовному делу, находился под стражей до .............г., после чего постановлением Икрянинского районного суда Астраханской области от 21 июня 2019г. в отношении Баишева ФИО41. избрана мера пресечения в виде домашнего ареста, которая была продлена, а при постановлении приговора 21 октября 2019г. мера пресечения в отношении Баишева ФИО42. в виде домашнего ареста, отменена.
При таких обстоятельствах, время содержания Баишева ФИО43 по приговору от 21 октября 2019г. под стражей с 20 июня 2019г. по 21 июня 2019г. следует зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также время его содержания под домашним арестом с 22 июня 2019г. по 21 октября 2019г. следует зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под домашним арестом за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в срок отбытия наказания по настоящему приговору.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.20, 398. 28, 389. 33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции
ОПРЕДЕЛИЛ:
Приговор Икрянинского районного суда Астраханской области от 29 июня 2021г. в отношении Баишева ФИО44 изменить:
-зачесть в срок лишения свободы Баишева ФИО45 в соответствии с п. "б" ч. 3.1, ст. 72 УК Российской Федерации время его содержания под стражей с 20 июня 2019г. по 21 июня 2019г. из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима,
-зачесть в срок лишения свободы Баишева ФИО46 в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК Российской Федерации время его нахождения под домашним арестом с 22 июня 2019г. по 21 октября 2019г. из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.
В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката -без удовлетворения.
Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК Российской Федерации, в течение 6 месяцев со дня вступления судебного решения в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии такого судебного решения, вступившего в законную силу. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий подпись С.В. Плеханова
Судьи подпись Н.В. Чорная
подпись П.М. Гонтарева


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка