Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Адыгея от 15 апреля 2021 года №22-247/2021

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ АДЫГЕЯ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 15 апреля 2021 года Дело N 22-247/2021
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Адыгея в составе:
председательствующего - судьи Чича И.Я.,
судей Войстрикова М.Н. и Четыз С.Г.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гвашевой Б.З.,
с участием прокурора Казаковой К.Б.,
осужденного Подолянова ФИО36 при помощи системы видеоконференц-связи и его защитника, адвоката ФИО7, представившего удостоверение N, выданное Управлением Министерства юстиции Российской Федерации по <адрес> ДД.ММ.ГГГГ, и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ,
рассмотрела в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционной жалобе защитника осужденного ФИО1 - адвоката ФИО7 на приговор Майкопского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым:
Подолянов ФИО37 ранее судимый:
- ДД.ММ.ГГГГ Первомайским районным судом <адрес> по п. "а" ч. 2 ст. 166 (2 эпизода) УК РФ к 6 месяцам лишения свободы в ИК общего режима; освобожден ДД.ММ.ГГГГ по отбытию наказания;
- ДД.ММ.ГГГГ Майкопским городским судом Республики Адыгея по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцев лишения свободы в ИК строгого режима; освобожден ДД.ММ.ГГГГ по отбытию наказания,
- осужден п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 4 (четырем) годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы сроком на 1 (один) год, с установлением следующих ограничений: не изменять место жительства, а также не выезжать за пределы территории муниципального образования по месту жительства без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации; являться в этот орган один раз в месяц для регистрации.
Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения, после чего подлежит отмене.
Срок наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу с зачетом в срок отбывания наказания периода содержания его под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, под домашним арестом - с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии строгого режима и два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей.
В приговоре решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи ФИО35, доложившего содержание приговора, доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, объяснения осужденного ФИО1 по системе видеоконференц-связи и его защитника, адвоката ФИО7, просивших об отмене приговора суда и направлении дела на новое судебное разбирательство, мнение прокурора ФИО30, полагавшей приговор суда подлежащим изменению, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
ФИО1, признан виновным в грабеже, то есть открытом хищении чужого имущества, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, в отношении ФИО8, совершенном при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.
В судебном заседании суда первой инстанции ФИО1 пояснил, что вину в предъявленном ему обвинении не признает на том основании, что потерпевший добровольно передал ему телефон и насилия к нему он не применял.
В апелляционной жалобе и дополнении к ней защитник осужденного ФИО1, адвокат Гиш М.А. просит отменить приговор Майкопского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ и направить дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе, полагая его незаконным, необоснованным, вынесенным с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законодательства.
По мнению адвоката, в действиях ФИО1 отсутствует состав преступления, предусмотренного "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ., так как нельзя осудить человека за то, что он взял у другого человека телефон во временное пользование, сдал его в ломбард, а потом выкупил и верн<адрес>, что могло быть вменено следствием ФИО1, это самоуправство, исходя из п.7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое", которое гласит, что не образуют состава кражи и грабежа противоправные действия, направленные на завладение чужим имуществом не с корыстной целью, а например, временного использования с последующим возвращением собственнику. В зависимости от обстоятельств дела такие действия, при наличии к тому оснований, подлежат квалификации по ст. 330 УК РФ.
Указывает, что все допрошенные по делу ФИО2 однозначно пояснили суду, что ФИО1 брал у ФИО3 на время телефон для сдачи в ломбард и умысла на хищение телефона у него не было; он не стал пользоваться телефоном ФИО8, не продал его, не обменял, то есть не обратил в свою собственность, а сдал в ломбард с целью дальнейшего выкупа и возврата ФИО8, и о том, что телефон изначально будет заложен в ломбард, ФИО8 знал и дал на это согласие.
Считает, что судом в приговоре искажены показания основных ФИО2 ФИО9, ФИО32, ФИО10 и безосновательно отвергнуты показания ФИО11 и Романова A.B., в связи с чем неоднократно приводит выступления ФИО2 по делу из протокола судебного заседания; указывает, что показания ФИО21 и ФИО32 в части изначального намерения ФИО1 вернуть телефон ФИО8 исключающие наличие у него умысла на хищение, не нашли свое отражения в приговоре и судом не дана им соответствующая оценка; также в приговоре не приведены показания потерпевшего ФИО8, данные им в судебном заседании, согласно которым ФИО1 предоставил ему в пользование свой мобильный телефон взамен полученного от него, что также свидетельствует о временном заимствовании ФИО1 у ФИО8 телефона.
Показания ФИО8 в части нанесения удара ладонью ФИО1 якобы с целью заставить его разблокировать телефон, не подтверждены никакими доказательствами, а также исключают наличие в действиях ФИО1, по якобы открытому хищению чужого имущества, квалифицирующего признака - с применением насилия, поскольку нанесение удара произошло после завладения ФИО1 телефоном и не с целью его хищения, а с целью разблокировки телефона.
Утверждение суда о невозможности использовать телефон при наличии на нем кода, не подтверждено никакими доказательствами. Соответствующий специалист в этой области не допрошен.
Адвокат указывает, что показания "я понял", "стал слышать от людей" являются предположениями и их нельзя использовать как доказательства, поскольку это запрещено ч. 4 ст. 14 УПК РФ - "обвинительный приговор не может быть основан на предположениях".
Судом не приведены полные показания ФИО2 ФИО12, который дал полную картину произошедших событий, связанных с получением ФИО1 у ФИО8 телефона.
Допрошенный в судебном заседании ФИО2 ФИО13 пояснил, что он стал ФИО2 разговора ФИО1 и ФИО8 возле котельной на территории школы N.
Со слов ФИО2 ФИО13 между ФИО1 и ФИО8 конфликтной ситуации не было, никто никому побои не наносил.
Допрошенный подсудимый ФИО1 пояснил, что преступление в отношении ФИО8 не совершал, что ДД.ММ.ГГГГ на территорию школы пришла группа неизвестных ему парней, которые выдвинули претензию от имени ФИО8 по поводу замечания, ранее высказанного им ФИО8
Он действительно ранее делал замечания ФИО8 по поводу его непристойного поведения в отношении одной девушки.
После выяснения отношений, группа парней ушла с территории школы, а у него состоялся разговор с ФИО8 наедине, в ходе которого попросил у него на время телефон, чтобы заложить в ломбард, с последующим возвратом. ФИО8 сам ему лично отдал телефон. Никаких ударов он не наносил ФИО8
Он действительно сдал телефон ФИО8 в ломбард по паспорту ФИО21, но затянул со сроками возврата телефона, поскольку у него не было денежных средств.
Адвокат указывает, что на следующий день, после написания ФИО3 заявления в полицию, у его подзащитного появились деньги для выкупа телефона и он вместе с ФИО21 выехал в ломбард <адрес>, и выкупил телефон ФИО8; ДД.ММ.ГГГГ при попытке вернуть телефон ФИО8 около своего дома, сотрудники полиции забрали у него телефон, а потом оформили как добровольную выдачу ФИО21
В части незаконности действий по изъятию телефона у ФИО1 сотрудниками полиции, показания дала ФИО2 ФИО14
Потерпевший ФИО8 пояснил суду, что не помнит обстоятельства попытки возврата ему телефона ФИО1 Таким образом, показания ФИО1 соответствуют показаниям ФИО2, допрошенных в ходе следствия.
Вместе с тем, по мнению защитника, показания потерпевшего ФИО8 о якобы насильственном завладении ФИО1 телефоном не нашли свое объективное подтверждение в судебном заседании.
Даже, ФИО15 - мать ФИО8, не сообщила суда о том, что в отношении ее сына ФИО1 применял насилие в ходе завладения телефоном.
Однако, суд не устранил явные противоречия в показаниях потерпевшего и ФИО2 путем производства между ними очных ставок.
ФИО2, на которого ссылались в своих показаниях большинство ФИО2, как на участника всех этих событий, не допрошен, что является неполнотой следствия.
Сторона защиты считает, что приговор в части причинения имущественного ущерба ФИО8 не основан на фактических материалах дела.
Поводом к возбуждению уголовного дела послужила светокопия заявления ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ о хищении у его сына (не указано чего) с применением насилия, чем причинен ему (заявителю) ущерб от совершенного преступления (том 1 л.д.8).
Таким образом, изначально было заявление потерпевшего ФИО3, которого, следователь не допросил об обстоятельствах написания заявления и его отношения к преступлению.
Допрошенная в качестве ФИО2 ФИО15 пояснила суду, что телефон приобретался ею в кредит, который не был выплачен ею как на момент совершения преступления в отношении ее сына, так и на момент рассмотрения дела в суде.
Потерпевший ФИО8 также пояснил суду, что фактическим владельцем телефона является его мама - ФИО15
Таким образом, фабула приговора о причинении ФИО8 материального ущерба на сумму 40 500 рублей, не основана на материалах уголовного дела, поскольку фактическим собственником телефона является ФИО15
В приговоре указано, что потерпевший ФИО8 допрошен в судебном заседании в присутствии законного представителя - ФИО15, что не соответствует действительности. Законным представителем на следствии и в суде был незаконно признан специалист Управления опеки и попечительства администрации МО "<адрес>".
В ходе предварительного следствия следователь ФИО16 незаконно ДД.ММ.ГГГГ привлек к участию в качестве законного представителя потерпевшего ФИО8 - специалиста Управления опеки и попечительства администрации МО "<адрес>". Обоснование признания законным представителем специалиста органа опеки и попечительства, изложенное в постановлении следователя о том, что родители не могут принять участие в деле в качестве законных представителей, поскольку проживают в <адрес>-Петербурге, не основано на законе и не соответствует материалам уголовного дела.
У несовершеннолетнего потерпевшего ФИО8 имеются законные представители - родители, которые не лишены родительских прав: мать ФИО15 и отец ФИО3, в связи с чем, сведения, изложенные следователем в постановлении, о невозможности участия в деле родителей ФИО8 - не соответствует действительности.
Также в уголовном деле нет письменного поручения представителю органа опеки и попечительства об осуществлении защиты прав ФИО8 по уголовному делу. В деле приложена копия доверенности на все случаи жизни.
Судом оставлены без внимания вышеуказанные грубые нарушения УПК РФ, допущенные на стадии следствия.
Судьей оставлено без надлежащей проверки ходатайство защиты об исключении показаний ФИО2 ФИО17
ДД.ММ.ГГГГ в судебном заседании ФИО2 ФИО17 дал показания, которые противоречили показаниям, изложенным в протоколе его допроса от ДД.ММ.ГГГГ.
В связи с наличием противоречий, государственным обвинителем были оглашены показания ФИО2 ФИО17, изложенные в протоколе допроса от ДД.ММ.ГГГГ.
ФИО2 ФИО17 отказался от показаний, оглашенных государственным обвинителем, объясняя подписание протокола стрессовым состоянием на момент производства его допроса без участия законного представителя ФИО18
Находившийся в зале судебного заседания ФИО18 заявил, что не присутствовал при допросе своего несовершеннолетнего сына - ФИО17, а прибыл к следователю только для подписания протокола.
Однако, судом без производства допроса ФИО18 в части нарушения прав его несовершеннолетнего сына ФИО17 при производстве допроса следователем, не принимая во внимание показания ФИО17 о недозволенных методах следствия, незаконно отказал стороне защиты в исключении протокола допроса из доказательств.
Судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства защиты о признании сфальсифицированного протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого в кабинете у оперуполномоченного ФИО19 был изъят телефон у ФИО21
Следователем СО по <адрес> СУ СКР по <адрес> было дано поручение в ОМВД России по <адрес> на установление местонахождения телефона ФИО8 и производство следственного действия - его изъятия (л.д.40).
Поручение, по мнению адвоката, дано в нарушение ч. 1 ст. 144 УПК РФ, согласно которому в рамках уголовно-процессуальной проверки (до возбуждения уголовного дела), следователь имеет право давать поручения органу дознания исключительно на проведение оперативно-розыскных мероприятий.
Изъятие является следственным действием, производимым в ходе осмотра, выемки или обыска.
При таких обстоятельствах оперуполномоченный ФИО19, не имея право в силу закона производить следственные действия, обязан был сообщить следователю ФИО20 об установлении местонахождения телефона, а не производить следственное действие - осмотр места происшествия - личного кабинета.
Фактически ФИО19 произведена подмена следственного действия - выемки, поскольку согласно ч. 1 ст. 183 УПК РФ при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, производится их выемка.
Из протокола осмотра места происшествия следует, что произведен осмотр служебного кабинета N ОМВД России по <адрес>, который не является местом происшествия, поскольку им является территория МБОУ СШ N по адресу: <адрес>.
В нарушение ч. 6 ст. 177 УПК РФ в осмотре кабинета не принимал участие представитель администрации ОМВД России по <адрес>.
В уголовном деле отсутствует сопроводительное письмо из ОМВД России по <адрес> об исполнении отдельного поручения следователя, с приложением указанного протокола и вещественного доказательства -телефона.
Кроме того, в протоколе изложены обстоятельства, не соответствующие действительности, а именно:
- место производства изъятия - служебный кабинет N ОМВД России по <адрес>, по адресу: <адрес>;
- "...в ходе осмотра ФИО21 пояснил, что данный мобильный телефон выдан добровольно, кроме того пояснил, что это тот самый телефон, который он сдал на свой паспорт в ломбард N расположенного по адресу <адрес>......".
В действительности телефон был изъят у ФИО1 сотрудниками полиции не процессуальным способом рядом с домовладением по адресу: <адрес>, а не как указано в протоколе осмотра места происшествия добровольно выдан ФИО21 в здании ОМВД по <адрес> по адресу: <адрес>, что подтверждается показаниями ФИО2 ФИО21, ФИО17. ФИО14 и ФИО12
Адвокат указывает, что несмотря на явный и очевидный факт выкупа ДД.ММ.ГГГГ телефона ФИО1 из ломбарда и передачи его ДД.ММ.ГГГГ около своего дома сотрудникам полиции в целях возмещения причиненного ущерба, суд не признал эти обстоятельства в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ.
Учитывая, что все неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого, согласно ст. 49 Конституции РФ, суд обязан был признать это также в качестве обстоятельства, смягчающее наказание согласно п. "з" ч. 1 ст. 61 УК РФ.
Адвокат ссылается на то, что им были изучены постановления от ДД.ММ.ГГГГ об отказе в удовлетворении ходатайства об отводе законного представителя потерпевшего ФИО8, от ДД.ММ.ГГГГ об отказе в удовлетворении ходатайства о признании незаконным постановления о возбуждении уголовного дела, от ДД.ММ.ГГГГ об отказе в удовлетворении ходатайства о признании недопустимыми доказательствами: протокола допроса ФИО2 ФИО17 от ДД.ММ.ГГГГ, протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, телефона "Apple IPhone 8 plus 64 gb" IMEI N; от ДД.ММ.ГГГГ об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении почерковедческой экспертизы.
В ходе судебного заседания мотивировочная часть указанных постановлений не оглашалась и не выдавались постановления об отказе в удовлетворении ходатайств стороне защиты. Это подтверждается несоответствием постановления от ДД.ММ.ГГГГ об отказе в удовлетворении ходатайства о признании недопустимыми доказательствами протокола допроса ФИО2 ФИО17 от ДД.ММ.ГГГГ, протокола осмотров мест происшествия от ДД.ММ.ГГГГ и телефона "Apple IPhone 8 plus 64 gb" IMEI N с датой его вынесения и оглашения - ДД.ММ.ГГГГ (протокол судебного заседания л.д. 43).
Адвокат считает, что в связи с тем, что сторона защиты не была ознакомлена с указанными выше постановлениями об отказе в удовлетворении ходатайств, суд ограничил сторону защиты в предоставленном ч. 3 ст. 271 УПК РФ праве на повторное заявление ходатайств об исключении доказательств в ходе дальнейшего судебного разбирательства.
Судом все указанные выше обоснованные ходатайства стороны защиты, были необоснованно отклонены, без надлежащей проверки и мотивировки, что является нарушением требований ч. 4 ст. 7 УПК РФ.
Защитник ссылается на то, что суд в обоснование постановления об отказе в удовлетворении ходатайства об отводе законного представителя потерпевшего ФИО8 применил ненадлежащую норму УПК РФ, указав, что стороной защиты не представлено обстоятельств, предусмотренных ч. 2 ст. 70 УПК РФ для отвода законного представителя. Однако, ст. 70 УПК РФ регламентирует невозможность участия в деле эксперта, к коим законный представитель потерпевшего не имеет никакого отношения.
Судом оставлены без внимания вышеуказанные грубые нарушения УПК РФ, допущенные на стадии следствия.
Оценка законности постановления суда от ДД.ММ.ГГГГ об отказе в удовлетворении ходатайства стороны защиты о признании незаконным постановления о возбуждении уголовного дела.
Постановление суда мотивировано следующей фразой - "доводы стороны защиты о том, что заявление ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ, составлено с нарушением ст.75 УПК РФ не нашли свое подтверждения в ходе судебного заседаний. При таких обстоятельствах в удовлетворении ходатайства стороны защиты о признании незаконным возбуждение уголовного дела следует отказать за необоснованностью".
Вместе с тем, судом оставлены без рассмотрения и проверки следующие доводы стороны защиты о незаконности возбуждения уголовного дела.
В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 146 УПК РФ при возбуждении уголовного дела указываются: дата, время и место его вынесения.
Однако, в нарушение указанной статьи следователем неверно указан год возбуждения уголовного дела - 2018, вместо 2019.
Согласно ч. 1 ст. 146 УПК РФ, уголовное дело возбуждается при наличии повода и основания, предусмотренных ст. 140 УПК РФ.
Исходя из постановления о возбуждении уголовного дела (том 1 л.д. 1), поводом к возбуждению уголовного дела послужило заявление ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ о хищении у его сына (не указано чего) с применением насилия, чем причинен ему (заявителю) ущерб от совершенного преступления.
На момент возбуждения уголовного дела, его расследования и направления в суд отсутствовал оригинал заявления ФИО3 о преступлении, имелась только его светокопия (том 1 л.д. 8).
Сотрудники полиции при регистрации светокопии заявления ФИО3 допустили нарушение УПК РФ и Приказа МВД России от ДД.ММ.ГГГГ N "Об утверждении Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в территориальных органах Министерства внутренних дел Российской Федерации заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях" (далее - Инструкция).
В соответствии с ч. 2 ст. 141 УПК РФ письменное заявление о преступлении должно быть подписано заявителем, при этом согласно ч. 5 указанной статьи в случае, когда заявитель не может лично присутствовать при составлении протокола, его заявление оформляется в порядке, установленном ст. 143 УПК РФ.
В уголовном деле имеется незарегистрированный рапорт оперуполномоченного ФИО19 (том 1 л.д. 9), составленный в порядке ст. 143 УПК РФ, о принятии им вышеуказанного заявления посредством мессенджера "WhatsApp".
Вместе с тем, согласно п. 10 Инструкции заявления о преступлении в электронной форме должны направляться посредством официальных сайтов, к которым мессенджер "WhatsApp" не имеет никакого отношения.
Таким образом, оперуполномоченный Парану к Д.А. должен был в соответствии с Инструкцией зарегистрировать свой рапорт, а не светокопию заявления ФИО3
Именно по рапорту оперуполномоченного ФИО19 должна была быть организована уголовно-процессуальная проверка в порядке ст. ст. 144-145 УПК РФ, чего сделано не было.
Суд не вызвал в судебное заседание и не допросил ФИО3 и ФИО19 о причинах, по которым ФИО3 обратился именно к оперуполномоченному ОМВД России по <адрес> ФИО19 посредством личной телефонной связи, а не к другому должностному лицу полиции, в том числе, напрямую в дежурную часть.
Эти обстоятельства вызывают объективные подозрения в наличии близкого знакомства ФИО3 и оперуполномоченного ФИО19, что исключало участие последнего в досудебном производстве.
Следователь ФИО16 необоснованно указал в постановлении о возбуждении уголовного дела в качестве повода для возбуждения уголовного дела - заявление ФИО3, поскольку такого заявления не имелось на момент возбуждения уголовного дела.
Согласно ответа начальника ОМВД России по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в книге сообщений о преступлениях ОМВД по <адрес> указано, что заявление от ФИО3 было принято начальником дежурной смены по телефону, а не оперуполномоченным ФИО19 как указано им в рапорте.
Судом указанные противоречия не устранены.
В ходе судебного заседания государственным обвинителем суду был предоставлен оригинал заявления ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ, с уголовно-процессуальными документами органов следственного комитета и внутренних дел, которое судом приобщено к материалам уголовного дела (протокол судебного заседания л.д. 30).
Вместе с тем, источник происхождения указанного заявления о преступлении не установлен. Заявитель ФИО3 в судебное заседание не вызван и не допрошен.
Осталось не выясненным судом кем и по чьему запросу, якобы ФИО3 направил свое заявление от ДД.ММ.ГГГГ в ОМВД по <адрес>, где оно было зарегистрировано ДД.ММ.ГГГГ.
Стороне защиты было отказано в производстве допроса ФИО2 ФИО3 по обстоятельствам подачи им заявления в полицию, в связи с чем отсутствуют доказательства того, что именно он изначально обращался в полицию с заявлением, в том числе, направил по почте оригинал заявления о совершении ФИО1 преступления в отношении его сына - ФИО8, приобщенное государственным обвинителем к материалам уголовного дела в ходе судебного заседания.
Государственным обвинителем также не представлено доказательств того, что светокопия заявления ФИО3 о совершении преступления, зарегистрированного ДД.ММ.ГГГГ в ОМВД России по <адрес> и заявление ФИО3, полученное по почте и представленное в суд, идентичны.
Кроме того, о передаче материалов в следственный орган, заявитель в нарушении ч. 2 ст. 145 УПК РФ не уведомлялся.
В судебном заседании государственным обвинителем представлена копия постановления о передаче сообщения о преступлении по подследственности, якобы вынесенное начальником отделения ОУР ОМВД России по <адрес> ФИО23 ДД.ММ.ГГГГ и утвержденная заместителем начальника полиции ОМВД России по <адрес> ФИО22
Судом необоснованно без проверки была принята данная копия постановления, как безоговорочное доказательство вынесения данного постановления именно ДД.ММ.ГГГГ, а "не задним числом".
Суд не принял во внимание, что начальник отделения ОУР ОМВД России по <адрес> ФИО23 не имел право выносить данное постановление, поскольку в его производстве такой материал не находился.
Указанный материал, исходя из сопроводительного письма (том 1 л.д. 7) заместителя начальника отдела ОМВД России по <адрес> ФИО24 о направлении материала уголовно-процессуальной проверки по заявлению ФИО3 в СО по <адрес> СУ СКР по <адрес>, находился в производстве оперуполномоченного ОУР ОМВД России по <адрес> ФИО25, поскольку он указан как исполнитель этого письма. ФИО25 проведено большинство доследственных мероприятий по заявлению ФИО3
Вместе с тем, остался неустранимым факт принятия следователем СО по <адрес> СУ СКР по <адрес> решения о возбуждения уголовного дела без наличия постановления органа дознания о передаче заявления о преступлении по подследственности.
Судом оставлено без надлежащей оценки доводы защиты о нарушении подследственности рассмотрения заявления в ОМВД по <адрес>.
Согласно ответа начальника ОМВД России по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ проверка сообщения о преступлении была поручена следственному отделу ОМВД.
Во исполнение поручения о производстве уголовно-процессуальной проверки следственным отделом ОМВД России по <адрес>, ДД.ММ.ГГГГ осмотр места происшествия произведен следователем СО ОМВД России по <адрес> ФИО26 в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ (том 1 л.д. 36), что свидетельствует об организации уголовно-процессуальной проверки органом предварительного расследование.
Вместе с тем дальнейшую проверку по светокопии заявления ФИО3 в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ проводил не следователь ФИО26, а целая группа сотрудников органа дознания ОМВД России по <адрес>, а именно:
- оперуполномоченным ФИО25, который получил ДД.ММ.ГГГГ объяснение от ФИО32, ФИО8 и ФИО17;
- оперуполномоченным ФИО27, который получил ДД.ММ.ГГГГ объяснение от ФИО1
Однако, никаких документов, составленных в порядке ч. 3 ст. 145 УПК РФ о передаче материалов из органов следствия полиции в орган дознания полиции, в уголовном деле не имеется.
Не дана судом надлежащая оценка показаниям начальника отделения по грабежам ОУР ОМВД России по <адрес> ФИО28, допрошенного в качестве ФИО2.
ФИО23 сообщил суду, что следователь ФИО26 приглашен был ими для составления протокола осмотра места происшествия, дословно: "чтобы в дальнейшем сотрудник по два раза не переписывал". Таким образом, ФИО23 сознался в наличии порочной практики в ОМВД России по <адрес> по пересоставлению протоколов следственных действий (протокол судебного заседания, л.д. 15).
По мнению защитника, поскольку, материалы уголовно-процессуальной проверки, свидетельствующие о признаках преступления, переданы с нарушением УПК РФ, законных оснований у следователя СО по <адрес> СУ СКР по <адрес> для возбуждения уголовного дела не имелось.
Оценка законности постановления суда, датированного ДД.ММ.ГГГГ (оглашенного ДД.ММ.ГГГГ) о признании недопустимыми доказательствами: протокола допроса ФИО2 ФИО17 от ДД.ММ.ГГГГ, протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, телефона "Apple IPhone 8 plus 64 gb" IMEI N, а также постановления суда от ДД.ММ.ГГГГ об отказе в производстве почерковедческой экспертизы. Судом отказано в удовлетворении ходатайства на том основании, что все следственные протоколы составлены в соответствии с требованиями УПК РФ. Судом оставлены без внимания, надлежащей проверки и оценки явные и грубые нарушения УПК РФ, допущенные на досудебной стадии уголовного судопроизводства.
Основания незаконности протокола допроса ФИО2 ФИО17 от ДД.ММ.ГГГГ, протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, оставлены без надлежащей оценки суда первой инстанции.
Суд полностью проигнорировал заявления ФИО2 и подсудимого о совершении в отношении них преступлений сотрудниками органа дознания и следственного органа.
В п. п. 11, 12, 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "О судебном приговоре" четко указано, что в случае изменения подсудимым показаний, суд обязан выяснить причины, по которым он отказался от ранее данных при производстве предварительного расследования, тщательно проверить все показания подсудимого и оценить их достоверность, сопоставив с иными исследованными в судебном разбирательстве доказательствами.
Ссылается, что отказ подсудимого от дачи показаний не может служить подтверждением доказанности его виновности и учитываться в качестве обстоятельства, отрицательно характеризующего личность подсудимого. Допрошенный в суде подсудимый ФИО1 пояснил суду, что отказывается от показаний, данных им на предварительном следствии, поскольку даны им под принуждением и в результате применения насилия со стороны сотрудников полиции. Из показаний ФИО1 следует, что он вместе с ФИО21 были насильно привезены в отделение полиции, где под угрозой фальсификации в отношении него материала о незаконном хранении наркотических веществ, применением насилия заставили его подписать объяснения о совершении им преступления в отношении ФИО8
Суд указал, что оснований для назначения почерковедческой экспертизы по подписям ФИО1 в протоколе его допроса от ДД.ММ.ГГГГ не имеется, поскольку в ходе допроса присутствовала защитник ФИО29 и от участвующих лиц не поступили замечания. Также, по мнению суда, основанием для отказа в производстве почерковедческой экспертизы является отсутствие письменных замечаний и ходатайств в протоколе об ознакомлении с материалами уголовного дела, составленного в порядке ст. 217 УПК РФ.
Показания в части применения к ФИО1 насилия сотрудниками полиции оставлены судом без проверки, как и показания ФИО2, подтверждающих показания ФИО1 в части применения насилия.
Допрошенный в качестве ФИО2 ФИО21 пояснил суду, что ДД.ММ.ГГГГ к нему в отделе полиции применяли насилие сотрудники полиции, склоняли к даче ложных объяснений о совершении ФИО1 преступления в отношении ФИО8
ФИО21 также было сообщено суду о вызове ему бригады скорой помощи в отделение полиции.
Допрошенная в качестве ФИО2 ФИО14 пояснила суду, что со слов сына - ФИО1, к нему и ФИО21 сотрудники полиции применяли насилие в целях получения показаний о совершении преступления в отношении ФИО8
Судом в приговоре в качестве доказательства виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления, приведены показания ФИО2 ФИО3, оглашенные в судебном заседании, якобы с согласия сторон.
В действительности сторона защиты не давала согласие на оглашение показаний ФИО2 ФИО3, о чем свидетельствует протокол судебного заседания.
Наоборот сторона защиты настаивала на признании протокола допроса ФИО2 ФИО3 недопустимым доказательством в связи с его не явкой в судебное заседание (протокол судебного заседания л.д. 30).
В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО1 и его защитник, адвокат Гиш М.А. поддержали доводы апелляционной жалобы, просили об отмене приговора суда и направлении дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.
Участвующий в рассмотрении материалов дела судом апелляционной инстанции прокурор ФИО30 просила приговор Майкопского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении осужденного ФИО1 оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката ФИО7 и дополнения к ней - без удовлетворения.
Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, заслушав объяснения участников процесса, суд считает приговор Майкопского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении осужденного ФИО1 подлежащим изменению по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.
Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
Доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней защитника осужденного следует признать несостоятельными и не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.
По смыслу ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства, или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.
Исходя из вышеизложенного смысла ст. 389.17 УПК РФ судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения приговора суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении осужденного ФИО1 по доводам, изложенным в апелляционной жалобе и дополнении к ней его защитника, адвоката ФИО7 о допущенных нарушениях уголовно-процессуального закона.
Доводы апелляционной жалобы о незаконном возбуждении уголовного дела на основании светокопии заявления ФИО3 о совершении преступления в отношении его сына, в котором не указано, что именно похищено, и не проверке судом, идентичны ли по содержанию светокопия и подлинник заявления, представленный гособвинителем, не соответствуют материалам уголовного дела, из которых следует, что в заявлении ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 8) указано, что похищен мобильный телефон IPhone 8+, чем причинен значительный материальный ущерб.
Светокопия заявления ФИО3 и подлинник его заявления (т. 2 л.д. 113) полностью идентичны по содержанию.
По смыслу ст. 140 УПК РФ поводом для возбуждения уголовного дела может служить сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников.
Уголовно-процессуальный закон не устанавливает обязательной формы обращения гражданина с сообщением о совершенном преступлении, которая может быть как в устной, так и письменной форме, как обращение непосредственно в дежурную часть полиции или непосредственно к сотруднику полиции, который обязан принять меры по регистрации поступившего сообщения в установленном порядке и проведению процессуальной проверки для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Судебная коллегия не усматривает оснований для признания постановления о возбуждении уголовного дела незаконным.
Доводы жалобы о неправильном признании потерпевшим по уголовному делу ФИО8 несостоятельны, поскольку его мать - ФИО15 и отец - ФИО3 пояснили, что телефон приобрела она для сына, который им пользовался.
Допуск к участию в деле в качестве законного представителя несовершеннолетнего ФИО8 сотрудника органа опеки и попечительства администрации МО "<адрес>" осуществлен в соответствии со ст. 45 УПК РФ, поскольку родители потерпевшего находились в <адрес>-Петербурге и не могли участвовать в следственных действиях, на основании доверенности (т. 1 л.д. 101), уполномочивающей на защиту интересов несовершеннолетнего в правоохранительных органах и судах различных инстанций.
Кроме того, родители не могли быть признаны законными представителями потерпевшего ФИО8, так как были ФИО2 по делу, поскольку отец обратился с заявлением о совершении преступления, а матери потерпевший сообщил об обстоятельствах совершения преступления.
Ошибочная ссылка суда на ст. 70 УПК РФ в описательно-мотивировочной части постановления (т. 2 л.д. 56) не может служить основанием для отмены приговора, так как сотрудник органа опеки и попечительства выполнил обязанности представителя несовершеннолетнего потерпевшего в полном объеме.
Доводы апелляционной жалобы о фальсификации оперуполномоченным ФИО19 протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, подмены им следственного действия - выемки осмотром места происшествия, отсутствии сопроводительного письма из ОМВД России по <адрес> об исполнении отдельного поручения следователя с приложением протокола осмотра места происшествия и изъятию вещественного доказательства - телефона, не влияют на установление события преступления, доказанность вины осужденного и правильности квалификации его действий, не могут служить основанием для отмены приговора.
Ошибочное указание следователем в постановлении о возбуждении уголовного дела (т. 1 л.д. 1) года (2018 вместо 2019) не может также служить безусловным основанием для признания его незаконным, поскольку в его описательно-мотивировочной части, а также в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого (т. 1 л.д. 180) и обвинительном заключении (т. 1 л.д. 272) правильно указан год - 2019. Данная ошибка следователя могла быть устранена судом самостоятельно.
Доводы апелляционной жалобы о наличии в уголовном деле незарегистрированного рапорта оперуполномоченного ФИО19, который должен был его зарегистрировать и проводить по нему уголовно-процессуальную проверку, а не по светокопии заявления ФИО3 о совершении преступления, на которую необоснованно сослался следователь в качестве повода в постановлении о возбуждении уголовного дела, не выяснении судом источника происхождения оригинала заявления ФИО3 о совершении преступления от ДД.ММ.ГГГГ, как оно поступило в ОМВД по <адрес> и было зарегистрировано в КУСП, нарушении подследственности рассмотрения заявления о преступлении в ОМВД по <адрес>, отсутствии документов о передаче материалов проверки из органа следствия полиции в орган дознания; участии в доследственной проверке оперативных сотрудников, которым это не поручалось, отсутствии у следователей СО по <адрес> СК РФ по РА законных оснований для возбуждения уголовного дела по заявлению ФИО3 связи с передачей материалов доследственной проверки с нарушением УПК РФ, при отсутствии постановления органа дознания о передаче заявления о преступлении по последственности, по мнению судебной коллегии не могут служить безусловным основанием для отмены приговора от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1, поскольку они не повлияли на его законность и обоснованность, установление обстоятельств совершения преступления и доказанность вины осужденного.
Отсутствие штампа регистрации на рапорте оперуполномоченного ФИО19 не препятствовало проведению доследственной проверки, в которой участвовала группа сотрудников органа дознания, проводивших различные проверочные мероприятия.
Материалы доследственной проверки поступили из ОМВД по <адрес> в СО по <адрес> СУ СК РФ по РА по сопроводительному письму, что не препятствовало вынесению следователем СО по <адрес> постановления о возбуждении уголовного дела (т. 1 л.д. 7).
Судебная коллегия находит неосновательными доводы апелляционной жалобы в той части, что суд проигнорировал заявления подсудимого и ФИО2 о совершении в отношении них преступлений сотрудниками органов дознания и следствия, применении к ним насилия, склонении к даче ложных показаний о совершении преступления ФИО1
Ссылаясь в апелляционной жалобе на незаконность возбуждения уголовного дела в отношении ФИО1 в связи с отсутствием оригинала заявления ФИО3 о совершении преступления, тем не менее, за время расследования данного уголовного дела с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и нахождения дела в производстве суда первой инстанции с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ осужденный ФИО31 и ФИО2 не обращались в соответствующие органы с заявлением в отношении должностных лиц органа дознания и следствия по факту применения к ним насилия, не представили суду результаты проверки таких заявлений.
В соответствии с ч. 3 ст. 15 УПК РФ и ч. 1 ст. 252 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования и проводит судебное разбирательство только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.
В связи с этим, доводы апелляционной жалобы о применении к ФИО1 и ФИО2 недозволенных методов ведения следствия, судебная коллегия относит к способу защиты от предъявленного обвинения.
В судебном заседании ФИО1 вину в совершении преступления не признал, ссылаясь на то, что потерпевший ФИО8 добровольно передал ему свой телефон, и не применял к нему насилия.
Несмотря на непризнание вины осужденным, его вина в совершении грабежа с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, подтверждается достаточной совокупностью приведенных в приговоре доказательств:
- показаниями потерпевшего ФИО8 в судебном заседании о том, что ФИО1 сначала занял у него 5 000 рублей, а через несколько дней потребовал передать ему телефон "IPhone 8+", чтобы заложить в ломбард, так как ему нужно 14 000 рублей; на его отказ передать телефон, поскольку не отдал прошлый долг 5 000 рублей, ФИО1 ударил его, заставил удалить учетную запись и забрал телефон;
- показаниями ФИО15 - матери потерпевшего ФИО8, на предварительном следствии и в судебном заседании о том, что в июле 2019 года сын находился в Майкопе у бабушки на каникулах; позвонил домой в Санкт-Петербург и сообщил, что ФИО1 под угрозой применения насилия забрал у него телефон "IPhone 8+", который она покупала для него за 77 342 рубля в кредит, и заложил в ломбард; просил дать ему денег, чтобы выкупить телефон; после чего с супругом решилиобратиться в полицию;
- показаниями отца потерпевшего ФИО8 - ФИО3, оглашенными судебном заседании, подтвердившим обстоятельства приобретения телефона "IPhone 8+" для сына, который в июле 2019 года находился на каникулах у бабушки в <адрес> и сообщил о том, что ФИО1 под угрозой применения физической силы отобрал у него телефон и заложил в ломбард, просил деньги для выкупа телефона из ломбарда; по данному факту обратился с заявлением в полицию;
- показаниями братьев ФИО32 и ФИО21 о том, что знакомы с ФИО1 и ФИО8; в июле 2019 года на территории СШ N в <адрес> сообщили ФИО8, что его искал ФИО1, который отвел его к котельной школы, после чего в руках у ФИО1 видели телефон "IPhone 8+", ранее находившийся у ФИО8; в этот же день ФИО1 попросил заложить телефон в ломбард по их паспорту, так как у него нет документов; по паспорту ФИО21 сдали телефон в ломбард и полученные деньги 17 600 рублей забрал ФИО1; после оглашения в судебном заседании показаний, данных на предварительном следствии, ФИО2 ФИО32 и ФИО21 подтвердили их в полном объеме;
- показаниями ФИО2 ФИО10 на предварительном следствии, подтвержденными им в судебном заседании, в ходе которых сообщил, что ДД.ММ.ГГГГ на территории СШ N в <адрес> был очевидцем как ФИО1 отвел в сторону котельной ФИО8, чтобы поговорить наедине, после чего увидел, что у ФИО1 появился телефон, но на его вопрос откуда телефон, не стал показывать, сказав, что это не важно;
- данными на предварительном следствии показаниями ФИО2 ФИО17, которые подтвердил в судебном заседании, о том, что ДД.ММ.ГГГГ он был очевидцем того, как ФИО21 позвал на территорию СШ N что-то обсудить ФИО8, который на следующий день сообщил ему, что ФИО21 отводил его к какому-то парню, который забрал у него телефон "IPhone 8+" и заложил в ломбард.
Вина осужденного ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления подтверждается также его признательными показаниями, данными в ходе предварительного следствия:
- при допросе в качестве подозреваемого ДД.ММ.ГГГГ, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ отвел ФИО8 к котельной на территории СШ N в <адрес> с целью взять у него телефон "IPhone 8+", заложить в ломбард, так как ему нужны были деньги; на отказ ФИО8 отдать телефон, поскольку не вернул 5 000 рублей, которые он занимал у него за день до этого, выхватил телефон из его рук; увидев на телефоне пароль, потребовал у ФИО8 сказать пароль, который после угрозы применить физическую силу сообщил пароль, но отказался стереть свою учетную запись, в связи с чем ударил его по лицу ладонью, после чего удалил учетную запись; по паспорту ФИО21 сдал телефон в ломбард за 16 700 рублей; когда узнал, что родители ФИО8 написали на него заявление в полицию, выкупил телефон из ломбарда для возвращения владельцу, но сотрудники полиции изъяли телефон у ФИО21 (т. 1, л.д. 173-178);
- при допросе в качестве обвиняемого ДД.ММ.ГГГГ подтвердил, что против желания ФИО8 выхватил из его рук телефон, заставил сообщить пароль и затем, ударив ладонью по лицу, заставил удалить учетную запись и заложил телефон в ломбард (т.1 л.д. 186-191).
Доводы осужденного ФИО1 в судебном заседании о том, что первоначальные признательные показания он подписал под принуждением и оказанном на него в период предварительного следствия давлении несостоятельны, поскольку, как установлено судом и подтверждается материалами уголовного дела, в том числе, показаниями допрошенного в суде следователя ФИО20, следственные действия с осужденным проводились в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с разъяснением ему процессуальных прав, в том числе и права не свидетельствовать против самого себя, показания он давал и подписывал протоколы допроса в присутствии защитника. При этом каких-либо заявлений и замечаний, в том числе и заявлений о нарушении его прав и интересов, применении недозволенных методов ведения следствия ни от осужденного, ни от его защитника не поступало.
Кроме того, на предварительном следствии в отношении ФИО1 была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении (т. 1 л.д. 195).
В связи с этим, доводы ФИО1 о применении к нему недозволенных методов ведения следствия следует отнести к способу его защиты от предъявленного обвинения, имеющему цель опорочить доказательственное значение своих показаний, в которых признавал свою вину.
Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника судебная коллегия не усматривает оснований для признания недопустимыми доказательствами протокола допроса ФИО2 ФИО17 от ДД.ММ.ГГГГ; протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, постановления от ДД.ММ.ГГГГ о признании телефона "IPhone 8+" вещественным доказательством по уголовному делу и соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении ходатайств защитника по следующим основаниям.
Допрос несовершеннолетнего ФИО17 производился в присутствии отца, ФИО18, с соблюдением требований УПК РФ (т. 1 л.д. 146-148). Свои показания на предварительном следствии ФИО17 подтвердил в судебном заседании (т. 2 л.д. 168-171). Доводы законного представителя ФИО18 о том, что он подписал протокол допроса сына, но не присутствовал на допросе, опровергаются отсутствием в протоколе заявлений с его стороны о том, что допрос сына производился в его отсутствие.
Кроме того, ФИО18 собственноручно подтвердил, что объяснения сына об обстоятельствах происшествия получены в его присутствии, со слов сына записаны верно и прочитаны им. Содержание объяснений соответствует протоколу его допроса от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 16).
Протоколы осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 36-39, осмотр территории СШ N в <адрес>, где было совершено преступление) и от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1, л.д. 41-42, осмотр служебного кабинета ОМВД по <адрес>, в ходе которого ФИО21 выдал телефон "IPhone 8+") составлены должностными лицами, проводившими доследственную проверку, с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.
Постановление от ДД.ММ.ГГГГ о признании телефона "IPhone 8+" вещественным доказательством и приобщении его к уголовному делу (т. 1 л.д. 47) вынесено в соответствии с положениями ст. 81 УПК РФ, регулирующими порядок осмотра, признания вещественным доказательством и приобщения их к уголовному делу.
Суд первой инстанции также обоснованно отказал в производстве почерковедческой экспертизы по подписи осужденного ФИО1 в протоколе его допроса в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку установлено в судебном заседании, что допрос производился с участием защитника, в присутствии которого ФИО1 подписал протокол и не сделал заявлений о том, что вместо него в протоколе расписалось другое лицо (т. 1 л.д. 173-178).
Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о заинтересованности должностных лиц ОМВД по <адрес> и следователя в исходе данного уголовного дела, оговоре осужденного ФИО1 в материалах уголовного дела не имеется и судом первой инстанции не установлено.
Суд изложил в приговоре мотивы, по которым критически оценил и отверг показания в судебном заседании ФИО2 ФИО17, ФИО12, ФИО13 и обвиняемого ФИО33, положив в основу приговора показания ФИО17 и ФИО1 на предварительном следствии, которые подтверждаются другими исследованными доказательствами.
Установленные судом фактические обстоятельства совершения преступления соответствуют материалам уголовного дела и подтверждаются совокупностью доказательств, проверенных и оцененных судом надлежащим образом.
Смягчающих наказание обстоятельств судом не установлено; отягчающим наказание обстоятельством в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ суд признал опасный рецидив преступлений (п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ).
Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор суд в отношении ФИО1 подлежащим изменению вследствие неправильного применения судом уголовного закона, выразившегося в ошибочном признании отягчающим наказание обстоятельством опасный рецидив преступления, в то время, как согласно п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ таким обстоятельством признается рецидив преступления, а вид рецидива учитывается судом при назначении вида исправительного учреждения.
В связи с этим, судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о признании отягчающим наказание обстоятельством опасный рецидив преступлений, признав таковым рецидив преступлений, и смягчить назначенное наказание.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости снижения срока назначенного ФИО1 наказания до 3 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
На основании изложенного и руководствуясь статьями 389.13, п. 3 ст. 389.15, п. 1 ч. 1 ст. 389.18, 389.20, 389.26, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Майкопского городского суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ в отношении осужденного Подолянова ФИО38 изменить, исключив указание о признании отягчающим наказание обстоятельством опасного рецидива преступлений, признав таким обстоятельством в соответствии п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ рецидив преступлений.
Смягчить назначенное ФИО1 наказание до 3 (трех) лет 10 (десяти) месяцев лишения свободы.
В остальной части приговор суда в отношении ФИО1 оставить без изменения, а апелляционную жалобу и дополнения к ней его защитника, адвоката ФИО7 - без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.
Кассационные жалоба, представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, могут быть поданы через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.
Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела в судебном заседании суда кассационной инстанции.
Уголовное дело в отношении ФИО1 направить в Майкопский городской суд для исполнения приговора суда.
Председательствующий И.Я. Чич
Судьи М.Н. Войстриков
С.Г. Четыз


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка