Определение Волгоградского областного суда от 22 июня 2021 года №22-2462/2021

ВОЛГОГРАДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 22 июня 2021 года Дело N 22-2462/2021
Волгоградский областной суд
в составе председательствующего Агранат С.В.,
судей Лоншакова Ю.С., Калининой Т.И.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Матюшенко Л.А.,
с участием
прокурора апелляционного отдела прокуратуры Волгоградской области Никифоровой Э.Н.,
осужденного Гордеева А.А.,
защитника осужденного Гордеева А.А. - адвоката Мишура М.Н.,
рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитников осужденного Гордеева А.А. - адвокатов Фатеевой Е.А., Мишура М.Н. на приговор Кумылженского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которым
Гордеев А.А., <.......>
осужден:
по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.
Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.
В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания зачтено время содержания Гордеева А.А. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ и до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Лоншакова Ю.С., осужденного Гордеева А.А., его защитника - адвоката Мишура М.Н., поддержавших апелляционные жалобы, прокурора Никифорову Э.Н., полагавшую необходимым приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения, суд
установил:
по приговору Кумылженского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ Гордеев А.А. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств.
Обстоятельства преступления, за которое осужден Гордеев А.А., подробно приведены в приговоре.
В судебном заседании Гордеев А.А. вину в инкриминированном ему преступлении не признал.
В апелляционной жалобе защитник осужденного - адвокат Фатеева Е.А. считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым.
Указывает, что выводы суда не подтверждаются исследованными доказательствами. Допрошенные в ходе судебного следствия свидетели Самус И.Л. и Березин А.А., которые выступали в качестве понятых, не подтверждают вывод суда о наличии у Гордеева А.А. умысла сбывать наркотические средства, свидетелями сбыта наркотического средства они не были, подтвердили лишь факт изъятия у Гордеева А.А. денежной купюры достоинством в 500 рублей, а не сбыта наркотического средства. Свидетели Могилев С.В., Майоров А.А., Шумков А.Н. в своих показаниях не подтвердили, что Гордеев А.А. занимается сбытом наркотических средств, не пояснили источник получения такой информации.
Отмечает, что судом не учтено, что преступление, предусмотренное ч.1 ст.228.1 УК РФ, не отнесено к формальным составам и при оценке его объективной стороны имеет важное значение не сам размер наркотического средства, а его неотъемлемая составляющая в виде цели преступления, предполагающая ответ, в чьих целях действовал покупатель наркотического средства.
Также указывает, что в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, суд принял одни доказательства и отверг другие. В частности, в приговоре указано, что свидетель, являющийся закупщиком, на предварительном следствии и в судебном заседании дал абсолютно разные показания. Однако под влиянием сотрудника полиции, находившегося с ним в тайной комнате, свои показания изменил на показания нужные следствию и суду, указанные в материалах дела. Помимо этого, в деле имеются объяснения гражданина Агапова Г.А., который и является закупщиком гражданином "А", которые он дал при проведении процессуальной проверки сотрудникам Михайловского МРСО СУ СК России по <адрес>, в которых пояснил, что участвовал при проведении указанного ОРМ "Проверочная закупка" в отношении Гордеева А.А. под принуждением сотрудников полиции, выразившемся в шантаже в виде привлечения последнего к административной ответственности за употребление наркотических средств, придании данного факта огласке и, как следствие, наступления для Агапова Г.А. неблагоприятных последствий в виде увольнения с работы. Кроме того, в указанном объяснении Агапов Г.А. сообщает обстоятельства, свидетельствующие о провокации в действиях сотрудников полиции при проведении указанной "Проверочной закупки" и фальсификации доказательств путем передачи Гордееву А.А. под любым предлогом денежных средств в сумме 500 рублей. В приговоре не указано, по каким основаниям суд принял показания гражданина "А", данные на предварительном следствии и в суде и отверг те, которые заслушивались в суде и те, которые им были даны при опросе в следственном комитете. Стороной защиты было заявлено ходатайство о допросе Агапова Г.А. с целью устранения противоречий в его показаниях, возникших в ходе судебного следствия. Однако данное ходатайство было судом отклонено и данные противоречия не устранены. Суд не учел, что действия закупщика - гражданина "А", вопреки требованиям ст.5 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", явно побуждали подсудимого к совершению противоправных действий, поскольку гражданин "А" оказал определенное психологическое воздействие на последнего, так как имел с ним давние дружеские отношения, а потому действия закупщика в данном случае содержат признаки провокации. В связи с чем считает, что действия Гордеева А.А. не могут рассматриваться как преступные.
Кроме того, суд не учел, что оперуполномоченным Могилевым С.В. в уголовном деле были заменены некоторые доказательства виновности Гордеева А.А., а именно, постановление о проведении ОРМ "Проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ, акт проведения ОРМ "Проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ, постановление о предоставлении результатов ОРД следователю, постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей. Кроме того, материалы дела были дополнены постановлением о засекречивании сведений, а также конвертом с персональными данными гражданина "А". Несмотря на то, что в возбуждении уголовного дела по данному факту было отказано, до настоящего времени окончательного судебного акта по данному вопросу не имеется, так как обжалование постановления об отказе в возбуждении уголовного дела не завершено.
Считает, что приговор суда является несправедливым. Изучение текста приговора и материалов уголовного дела свидетельствует о том, что судом был проигнорирован принцип состязательности сторон. В приговоре суда позиция стороны защиты практически не раскрыта, в основу приговора положено обвинительное заключение, оглашенное государственным обвинителем в суде.
Также указывает, что ни в ходе расследования уголовного дела, ни в ходе судебного следствия сторона обвинения не собрала и не представила суду однозначные и бесспорные доказательства совершения Гордеевым А.А. сбыта наркотического средства. В приговоре не отражены доказательства, свидетельствующие о том, что Гордеев А.А. до момента задержания занимался сбытом наркотических средств. Проведенный обыск по месту его жительства не подтвердил версию о том, что он осуществляет сбыт наркотических средств. Учитывая данные о личности Гордеева А.А., считает, что Гордеев А.А. данного преступления не совершал.
Просит приговор отменить, постановить в отношении Гордеева А.А. оправдательный приговор.
В апелляционной жалобе защитник осужденного Гордеева А.А. - адвокат Мишура М.Н. считает, что приговор постановлен судом с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона.
Указывает, что описание преступного деяния либо полностью, либо за исключением отдельных фрагментов совпадает с текстом обвинительного заключения. Ссылаясь на показания свидетелей Майорова А.А., Шумкова А.Н., гражданина "А", Самус И.Л., суд полностью скопировал текст обвинительного заключения с сохранением стилистики изложения. Показания свидетелей Могилева С.В. и Березина А.А. также цитируются из обвинительного заключения. Ссылаясь на ч.1 ст.303 УПК РФ, указывает, что указанные требования закона нарушены по отношению к абсолютно всем свидетелям и экспертам. Допрос начальника Отделения МВД России по <адрес> Банных В.А. вообще не нашел отражения в приговоре.
В ходе судебного заседания были дважды оглашены показания свидетеля Березина А.А., однако свидетель продолжал настаивать на своих показаниях. После этого государственный обвинитель дал свидетелю прочитать свои показания. Кроме того, судом не указано, что показания свидетеля "А" также были оглашены и в приговоре приведены только оглашенные показания. При наличии противоречивых показаний свидетелей, суд не указал, какие показания им приняты, а какие отвергнуты.
Также указывает, что в приговор были перекопированы с обвинительного заключения все следственные и процессуальные действия, а также протоколы, составленные в ходе ОРМ.
Полагает, что выводы суда основаны на недопустимых доказательствах, законность которых, а также установленные с их помощью обстоятельства, были полностью опровергнуты стороной защиты в ходе судебного заседания.
Из приобщенных стороной защиты документов, в частности, объяснения Агапова Г.А., следует, что именно он являлся гражданином "А" при проведении ОРМ "Проверочная закупка", однако пошел на это в результате шантажа со стороны сотрудников полиции, а также поясняет иные обстоятельства ОРМ, нежели те, которые были рассмотрены судом. Кроме того, имеются объяснения сотрудников полиции об обстоятельствах получения органом предварительного следствия измененных постановлений от оперативных сотрудников. Также имеются показания оперативного дежурного Бородина В.В. о том, что Гордеев А.А. в день задержания больше суток незаконно содержался в Отделении МВД России по <адрес>, где от него в отсутствие защитника сотрудники полиции получили показания. Полагает, что суд устранился от проверки указанных обстоятельств.
Отмечает, что протокол явки с повинной не может быть признан отвечающим требованиям закона с учетом его незаконного удержания в отделе полиции. На Гордеева А.А. оказывалось психологическое давление сотрудниками полиции Ежовым А.Н. и Могилевым С.В. с целью поддержания Гордеевым А.А. версии сотрудников полиции. Учитывая, что доводы подсудимого о даче им показаний под воздействием сотрудников полиции не опровергнуты, протокол допроса Гордеева А.А. в качестве подозреваемого (Том N <...>, л.д.84-87), протокол проверки показаний на месте (Том N <...>, л.д.186-189) не могут являться допустимыми доказательствами.
Постановление о проведении ОРМ "Проверочная закупка" также не может быть признано допустимым доказательством по делу, так как в ходе судебного разбирательства из показаний Могилева С.В. и копий из материалов проверки следует, что имеющееся в материалах дела постановление было вложено в уголовное дело в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ Однако ОРМ было проведено на основании первоначального постановления, результаты которого были представлены следователю. Также на основании данного постановления было принято решение о возбуждении уголовного дела в отношении Гордеева А.А. Содержащееся в материалах дела постановление не соответствует требованиям, предъявляемым к данному документу, установленным Приказом МВД России от ДД.ММ.ГГГГ N <...>.
Также отмечает, что в ходе процессуальной проверки не были проверены экспертным путем такие обстоятельства, как время изготовления данного документа и время постановки на нем надписей. Каких-либо достоверных данных, что "новое" постановление о проведении ОРМ было изготовлено не в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, суду в ходе судебного следствия стороной обвинения не представлено. Ходатайства стороны защиты, связанные с проверкой данного доказательства, судом первой инстанции необоснованно отклонены. Полагает, что постановление о проведении ОРМ "Проверочная закупка" было изготовлено по факту проведения ОРМ. Помимо этого, следователю не был представлен ни один объект, изъятый в ходе ОРМ "Проверочная закупка", что свидетельствует о незаконности проведенных судебных экспертиз. Протокол досмотра лица перед проведением ОРМ и протокол досмотра транспортного средства перед проведением ОРМ, протокол личного досмотра гражданина "А", протокол личного досмотра Гордеева А.А. получены с нарушением норм материального и процессуального права и являются недопустимыми доказательствами.
Обращает внимание, с постановлениями о назначении судебных экспертиз, вынесенными на стадии проверки, ни Гордеев А.А., ни его защитник ознакомлены не были, что свидетельствует о нарушении права на защиту. Кроме того, обращает внимание на то обстоятельство, что сторона защиты была лишена возможности повторного допроса гражданина "А".
Просит приговор отменить и постановить оправдательный приговор.
В письменных возражениях на апелляционную жалобу защитника осужденного Гордеева А.А. - адвоката Мишуры М.Н. прокурор Кумылженского района Волгоградской области Шипиев А.Б. просит оставить приговор без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.
В письменных возражениях на апелляционную жалобу защитника осужденного Гордеева А.А. - адвоката Фатеевой Е.А. помощник прокурора Кумылженского района Волгоградской области Сюкиев С.Г. просит оставить приговор без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.
Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены приговора в соответствии с п. 2 ст. 389.15 УПК РФ в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и в связи с выявлением обстоятельств, указанных в части первой ст. 237 УПК РФ.
В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
Согласно ч.4 ст.302 УПК РФ приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.
В соответствии с п.2 ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого.
По смыслу указанной нормы закона во взаимосвязи со ст.75 УПК РФ суд вправе обосновать выводы о виновности подсудимого только допустимыми доказательствами.
В соответствии с требованиями п.2 ч.1 ст.389.15, ч.1 ст.389.17 УПК РФ основанием отмены судебного решения в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.
В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований уголовно-процессуального закона, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.
Согласно п. 5 ч. 1 ст. 220 УПК РФ, в обвинительном заключении должен быть приведен перечень доказательств, подтверждающих обвинение, и краткое изложение их содержания.
Как следует из материалов уголовного дела, приговором Кумылженского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГг. Гордеев А.А. осужден за незаконный сбыт наркотических средств.
При рассмотрении уголовного дела судом установлено, что ДД.ММ.ГГГГ в 18 час. 35 мин. Гордеев А.А. по предварительной договоренности встретился возле территории подворья по месту своего проживания по адресу: <адрес> гражданином "А", выступающим в качестве покупателя наркотических средств в рамках оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" под контролем сотрудников полиции, и осуществил гражданину "А" сбыт наркотического средства каннабис (марихуана), массой 0,580 грамма.
В качестве доказательств виновности Гордеева А.А. судом в основу приговора положены материалы ОРМ "Проверочная закупка", в том числе, постановление о проведении проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ, вынесенное начальником Отделения МВД России по <адрес> Банных В.А., находящееся в уголовном деле на л.д.12 в Томе N <...>, однако суд не убедился в допустимости указанных материалов в качестве доказательств по настоящему уголовному делу, не дал надлежащей оценки доводам стороны защиты о том, что основанием для возбуждения уголовного дела являлись иные материалы ОРМ "Проверочная закупка", которые были заменены после ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела.
При этом об указанных стороной защиты обстоятельствах свидетельствуют как представленные фотокопии материалов уголовного дела, материал процессуальной проверки, так и показания свидетелей Могилева С.В., Банных В.А. о том, что следователю первоначально были представлены иные процессуальные документы, в том числе, постановление о проведении ОРМ "Проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ, вынесенное иным должностным лицом - оперуполномоченным НКОН Отделения МВД России по <адрес> и утвержденное начальником Отделения МВД России по <адрес> Банных В.А., которое после возвращения уголовного дела для производства дополнительного расследования было заменено на постановление о проведении проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ, вынесенное начальником Отделения МВД России по <адрес> Банных В.А., имеющее тот же регистрационный номер. Также были заменены иные процессуальные документы, в том числе, постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну от ДД.ММ.ГГГГ, постановление о предоставлении результатов ОРД следователю от ДД.ММ.ГГГГ, Акт проведения ОРМ "Проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ
Между тем действующим уголовно-процессуальным законодательством не предусмотрена возможность произвольного изъятия из материалов уголовного дела процессуальных документов, в том числе, послуживших основанием для возбуждения уголовного дела, замена их другими документами, приобщенными без соблюдения установленного порядка.
При таких обстоятельствах не представляется возможным достоверно установить, на основании какого именно процессуального документа проведено ОРМ "Проверочная закупка" в отношении Гордеева А.А., результаты которого послужили основанием для возбуждения в отношении него уголовного дела. При этом в документах, составленных в рамках проведения ОРМ "Проверочная закупка", представленных в материалах уголовного дела - постановлении о засекречивании сведений, составляющих государственную тайну от ДД.ММ.ГГГГ, протоколе досмотра лица, выступающего в качестве покупателя от ДД.ММ.ГГГГ, протоколе пометки, выдачи и осмотра денежных средств от ДД.ММ.ГГГГ, постановлении о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей от ДД.ММ.ГГГГ указано, что ОРМ "Проверочная закупка" проводится на основании постановления, утвержденного начальником Отделения МВД России по <адрес>, а не вынесенного данным должностным лицом.
Также судом не принято во внимание, что в обвинительном заключении в отношении Гордеева А.А., утвержденном прокурором Кумылженского района Волгоградской области (Том N 3, л.д. 27), в качестве доказательства, подтверждающего предъявленное Гордееву А.А. обвинение, следователем указано постановление о проведении ОРМ "Проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ оперуполномоченного НКОН Отделения МВД России по <адрес> Могилева С.В., утвержденное начальником Отделения МВД России по <адрес>, находящееся в Томе N <...> на л.д.12, которое в материалах уголовного дела отсутствует.
По смыслу закона, под допущенными при составлении обвинительного заключения нарушениями требований уголовно-процессуального закона следует понимать такие нарушения изложенных в ст. 220 УПК РФ положений, которые служат препятствием для принятия судом решения по существу дела на основании данного заключения.
Указанные обстоятельства свидетельствуют о допущенных нарушениях при составлении обвинительного заключения, поскольку обвинительное заключение и представленные в уголовном деле вышеприведенные документы, составленные в ходе ОРМ "Проверочная закупка", содержат указание на доказательство - постановление о проведении ОРМ "Проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ, вынесенное о/у Отделения МВД по <адрес>, которое отсутствует в материалах уголовного дела, однако имелось там ранее.
Приведенные выше существенные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные при составлении обвинительного заключения, препятствовали вынесению законного и обоснованного судебного решения. Указанные обстоятельства не позволяют признать законным вынесенный приговор, который в силу п. 7 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ подлежит отмене с возвращением дела прокурору <адрес> для устранения препятствий его рассмотрения судом по вышеизложенным основаниям.
В соответствии с ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ суд апелляционной инстанции не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом первой инстанции при повторном рассмотрении уголовного дела. В связи с этим иные доводы, изложенные в апелляционных жалобах защитников осужденного Гордеева А.А. - адвокатов Мишуры М.Н., Фатеевой Е.А. не могут быть предметом рассмотрения судом апелляционной инстанции, поскольку приговор подлежит отмене в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, и подлежат проверке при новом рассмотрении данного дела судом первой инстанции.
Разрешая в соответствии с п. 9 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ вопрос о мере пресечения, принимая во внимание, что до постановления приговора Гордееву А.А. была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, и данную меру пресечения он не нарушал, под стражу он был взят в связи с постановлением обвинительного приговора, который апелляционной инстанции отменен, учитывая данные о его личности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения ему меры пресечения на подписку о невыезде и надлежащем поведении, освободив его из-под стражи.
Руководствуясь ст.ст. 389_15, 389_17, 389_20, 389_28, 389_33 УПК РФ, суд
определил:
приговор Кумылженского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Гордеева А.А. отменить, уголовное дело возвратить прокурору <адрес> в порядке ст.237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.
Избранную Гордееву А.А. меру пресечения в виде заключения под стражу изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении.
Гордеева А.А. из-под стражи освободить.
Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47_1 УПК РФ, в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции.
Председательствующий
Судьи


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка