Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия

 
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ КАЛМЫКИЯ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 22 июня 2021 года Дело N 22-246/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия в составе

председательствующего Андреева Э.Г.,

судей Саранова В.С. и Пугаева М.С.,

при секретаре Базыровой Е.Н..,

с участием: прокурора Басанговой Г.В.,

осужденных Очир-Горяева М.М., Джамалутдинова Н.Г., Акилова Г.М., защитников Мацакова В.А., Горипова М.В., Лиджикова А.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитников Горипова М.В., Мацакова В.А. и Насуховой З.Г. на приговор Лаганского районного суда Республики Калмыкия от 5 апреля 2021 года, которым:

Очир-Горяев М.М.,***,

осужден: - по ч.3 ст.30, п. "а" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы; по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы; - по ч.3 ст.30, п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы; - по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы; - по ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы; - с применением ч.2 и 3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений к 15 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

Джамалутдинов Н.Г., ***,

осужден: - по ч.3 ст.30, п. "а" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы; - по ч.3 ст.30, п. "а", "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы; - с применением ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений к 12 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

Акилов Г.М. ***,

осужден: - по ч.3 ст.30, п. "а" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы; - по ч.3 ст.30, п. "а", "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы; - с применением ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений к 11 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

установила:

Очир-Горяев, Джамалутдинов и Акилов признаны виновными в совершении 2-х покушений на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой в значительном и крупном размерах; Очир-Горяев также признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере; а также в незаконном сбыте наркотических средств в значительном и крупном размерах.

Указанные деяния ими совершены при следующих согласно приговору обстоятельствах.

Так, не позднее 12 августа 2019 года у Очир-Горяева возник умысел, направленный на создание организованной преступной группы для систематического сбыта наркотических средств на территории г.***. Он предложил своему знакомому - жителю г.*** Джамалутдинову вступить в преступную группу и участвовать под его руководством в сбыте наркотических средств, на что последний согласился. Для безопасности транспортировки наркотических средств по указанию Очир-Горяева найти соучастника для вовлечения его в деятельность преступной группы, который был бы способен беспрепятственно проезжать через посты дорожно-патрульной службы, Джамалутдинов привлек своего знакомого Акилова, работающего водителем рейсового автобуса по маршруту "г.***- г.***".

Таким образом, Очир-Горяев создал устойчивую организованную преступную группу для неоднократного совершения сбыта наркотических средств на территории г.*** и стал осуществлять общее руководство ее деятельностью.

В соответствии с распределенными ролями, Очир-Горяев не позднее 12 августа 2019 года в г.*** приобрел наркотическое средство каннабис (марихуана) массой не менее 14,78 грамма, предназначенное для последующего сбыта Джамалутдиновым на территории г.***. 13 августа 2019 года примерно в 1 час 7 минут Очир-Горяев встретился на 24 км автомобильной дороги "***" *** с Акиловым, где передал ему полимерный пакет с вышеуказанным наркотическим средством, который был помещен в багажный отсек рейсового автобуса "***" с государственным регистрационным знаком *** регион, следовавший в г.***. В этот же день примерно в 6 часов 15 минут Акилов прибыл на вокзал, расположенный по ул.*** г.***, а в 8 часов 25 минут передал Джамалутдинову пакет с наркотическим средством, который последний стал хранить с целью последующего сбыта по месту своего жительства по ул. ***, д.*** в г.***.

1 сентября 2019 года Очир-Горяев на берегу канала "***" в 2 км севернее с.*** собрал с кустов конопли листья и верхушечные части, тем самым умышленно и незаконно приобрел наркотическое средство каннабис (марихуана) массой не менее 1157,9 грамма с целью последующего сбыта, после чего спрятал в зарослях травы на месте сбора для высушивания. 25 сентября 2019 года примерно в 1 час 52 минуты Очир-Горяев встретился на автобусной остановке в г.*** с Акиловым, где передал ему для последующего сбыта Джамалутдиновым в г.***полимерный пакет с находящимся в нем наркотическим средством каннабис (марихуана), массой 766,02 грамма, который Акилов поместил в багажный отсек автобуса. В этот же день примерно в 6 часов 10 минут Акилов, прибыв на вокзал по ул.*** г.***, в 08 часов 33 минуты передал Джамалутдинову пакет с наркотическим средством каннабис (марихуана) массой 766,02 грамма.

Однако преступный умысел Очир-Горяева, Джамалутдинова и Акилова, направленный на сбыт наркотического средства в составе организованной преступной группы в значительном и крупном размерах не был доведен до конца по независящим от них обстоятельствам, поскольку 25 сентября 2019 года они были задержаны сотрудниками полиции и в ходе осмотра места происшествия у д.*** ул.*** г.*** были обнаружены и изъяты 1 полиэтиленовый пакет с наркотическим средством каннабис (марихуана) массой 1,12 грамма, переданный Джамалутдиновым Акилову в качестве вознаграждения за перевозку наркотического средства, 1 полимерный пакет черного цвета с имеющимися в нём 14 полимерными стаканами емкостью по 0,5 литра каждая с наркотическим средством каннабис (марихуана) массой 53,04 грамма, 56,88 грамм, 54,98 грамма, 56,74 грамма, 59,04 грамма, 48,43 грамма, 50,82 грамма, 50,98 грамма, 57,97 грамма, 55,77 грамма, 55,54 грамма, 58,42 грамма, 52,90 грамм и 54,51 грамм общим весом 766,02 грамма. В этот же день по месту жительства Джамалутдинова по ул.*** д.*** г.*** было обнаружено и изъято: наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 0,81 гр.; 4,32 гр.; 8,53 гр., а всего общей массой 13,66 грамма.

Помимо этого 18 сентября 2019 года Очир-Горяев созвонился со своим знакомым А.А.С., а в 21 час 30 минут незаконно сбыл ему наркотическое средство каннабис (марихуану) массой 48,55 грамма, упакованное в полимерный стакан емкостью 0,5 литра, получив от последнего в качестве оплаты 20 000 рублей.

25 сентября 2019 года в 14 часов 54 минуты Очир-Горяев созвонился со своим знакомым И.А.В. и примерно в 18 часов 32 минуты незаконно сбыл ему наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 181,59 грамма, упакованное в 3 полимерных стакана емкостью по 0,5 литра каждый, получив от последнего в качестве оплаты 45 000 рублей.

Не позднее 25 сентября 2019 года Очир-Горяев, прибыв к месту хранения и высушивания наркотического средства каннабис (марихуана), забрал 3 полимерных стакана емкостью 0,5 литра каждый с наркотическим средством каннабис (марихуана) массой не менее 161,74 грамма, предназначенный для последующего незаконного сбыта, которые стал умышленно хранить в салоне своей автомашины марки *** с государственным регистрационным знаком *** регион. Однако умысел Очир-Горяева не был доведен до конца по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку в этот же день в 20 часов 35 минут примерно в 2 км севернее с. *** он был задержан сотрудниками с указанным наркотическим средством в салоне автомашины.

В судебном заседании подсудимые Очир-Горяев, Джамалутдинов, Акилов свою вину в совершении преступления не признали.

В апелляционной жалобе защитник Мацаков В.А. просит отменить приговор суда и оправдать Очир-Горяева. Полагает, что судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела не проверены информация о наличии фактических оснований для проведения в отношении осужденного оперативно-розыскных мероприятий, версия подстрекательства или провокации, а также вопрос, по какой причине у компетентных органов возник к нему интерес и в отношении него были начаты мероприятия, поскольку ранее в поле зрения оперативных работников он не попадал и ранее не судим. При этом, по его мнению, действия Очир-Горяева имеют признаки единого продолжаемого преступления; квалификация судом первой инстанции действий Очир-Горяева, Джамалутдинова и Акилова в составе организованной группы не соответствует установленными в ходе расследования и судебного разбирательства фактам; в приговоре ссылки на недопустимые доказательства, поскольку результаты ОРМ приобщены к делу постановлениями о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности в суд от 3 и 11 октября 2019 года, а при назначении и проведении фоноскопической экспертизы были существенно нарушены требования УПК РФ; показания сотрудников, проводивших ОРМ, Э.Н.П. и Л.-Г.Б.В. также не могут быть доказательствами, поскольку они заинтересованы в исходе дела; при проведении опознания Очир-Горяева были допущены нарушения, так как статистами являлись лица, явно отличающиеся от него по внешним признакам (национальностью, телосложением); в качестве понятого участвовал Т.Д.К., который является "штатным" и неоднократно в рамках рассматриваемого уголовного дела участвовал в качестве такового при проведении четырех осмотров мест происшествий; при даче явки с повинной Очир-Горяев оговорил себя, поскольку он находился в шоковом состоянии, опасался за свою супругу и был подвергнут психологическому давлению, при этом каких-либо прав ему разъяснено не было, в том числе пользоваться услугами адвоката; при допросе всех свидетелей председательствующим не были разъяснены права, обязанности и порядок их осуществления, а также регламент судебного заседания. В дополнении к апелляционной жалобе защитник Мацаков просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия Очир-Горяева по эпизоду изъятия наркотического средства массой 161,74 г. из его автомашины от 26 сентября 2019 года с ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, а по остальным эпизодам - оправдать. Отмечает, что Очир-Горяев на стадии предварительного следствия по указанному эпизоду признал вину, а когда в последствии данный эпизод был переквалифицирован органом следствия по более тяжкой статье, он стал отрицать свою вину по данной квалификации. При этом, как полагает адвокат, судом первой инстанции при вынесении приговора не были учтены наличие у осужденного и его родственников заболеваний, а также то, что он ранее не судим, на учетах в наркологическом и психоневрологическом диспансерах не состоит, имеет на иждивении двоих малолетних детей, положительно характеризуется, активно способствовал раскрытию преступления по эпизоду ч.2 ст.228 УК РФ.

В апелляционной жалобе защитник Горипов М.В. просит отменить приговор суда и направить уголовное дело на новое рассмотрение в ином составе суда. Полагает, что выводы суда о виновности Джамалутдинова не основаны на исследованных судом доказательствах. Приводя показания свидетелей С.Р.И., Э.Н.П., Л.-Г.Б.В., Т.Д.К., А.А.С., И.А.В., Б.Н.Х., М.В.А., полагает, что они искажены судом в приговоре и не соответствуют их показаниям, данным в судебном заседании. Сторона защиты просила исключить доказательства, добытые с нарушениями закона и переквалифицировать действия Джамалутдинова на хранение и приобретение наркотических средств, но суд отказал без всяких на то оснований. Полагает, что нарушено право на защиту обвиняемого. Адвокат, ссылаясь на ст.73 УПК РФ, отмечает, что судом не доказано событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства), которое не указано в описательно-мотивировочной части приговора; считает необоснованными выводы суда о том, что Очир-Горяев обладает организаторскими способностями и лидерскими качествами, а Джамалутдинов имеет опыт в сбыте наркотических средств, имеет друзей, употребляющих их, а также склонен к совершению преступления. В судебном заседании Джамалутдинов полностью опроверг, что он просил Акилова вступить в какую-либо преступную группу. Из осмотра места происшествия от 25 сентября 2019 года, проведенного по месту жительства Джамалутдинова, который фактически является обыском, следует, что он сам употреблял наркотики и разложил их по баночкам для дальнейшего употребления. В своих показаниях ни он, ни Акилов не поясняли о том, что они вступили в устойчивую группу, организованную Очир-Горяевым.

В апелляционной жалобе защитник Насухова З.Г. просит отменить приговор в отношении Акилова по тем основаниям, что в материалах дела не имеется доказательств его причастности к указанными преступлениям. В нарушение принципа презумпции невиновности все сомнения в ходе рассмотрения дела не были истолкованы в его пользу. Осужденный в ходе предварительного и судебного следствий показал, что он не знал о том, что Очир-Горяев решилсоздать преступную группировку, так как они с ним не были знакомы, он знал Джамалутдинова, как земляка, по его просьбе согласился на предложение по пути забрать для него посылку, однако что находилось внутри, ему не было известно. Результаты оперативно-розыскной деятельности, на которые суд сослался в приговоре являются недопустимыми доказательствами, как полученные без соблюдения закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и УПК РФ. По мнению защитника, при описании преступного деяния суд допустил непоследовательность и противоречия в своих выводах; в нарушение закона в приговоре отсутствует анализ и оценка доказательств в отношении Акилова и по каждому обвинению, а содержит сплошное изложение доказательств, по итогам которого сделан общий вывод о доказанности вины осужденного в совершении инкриминируемых преступных деяний. Помимо этого адвокат считает, что при наличии установленных смягчающих и отсутствии отягчающих обстоятельств суд необоснованно не применил при назначении наказания положения ст.64 УК РФ и назначил Акилову чрезмерно суровое наказание.

В возражениях на апелляционные жалобы прокурор Нидеев Б.Н. просит приговор суда оставить без изменения, а доводы защитников - без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции Очир-Горяев и защитник Мацаков просят приговор суда изменить, переквалифицировать действия осужденного по эпизоду от 26 сентября 2019 года с ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, а по остальным эпизодам - оправдать.

Осужденные Джамалутдинов и Акилов, защитники Горипов и Лиджиков просят отменить решение суда первой инстанции и вынести оправдательный приговор.

Прокурор Басангова просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, заслушав доклад судьи Пугаева М.С., выступления участников уголовного судопроизводства, проверив и обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и возражениях, судебная коллегия судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

По смыслу ст.14 УПК РФ обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого.

Согласно положениям ст.ст.302 и 307 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность лица в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств, а его описательно-мотивировочная часть должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого.

В силу ст.73 УПК РФ доказыванию подлежат событие преступления, виновность лица в совершении преступления, форма его вины, мотивы и иные предусмотренные данной нормой закона обстоятельства.

По настоящему делу вышеуказанные требования закона судом первой инстанции выполнены не в полной мере.

Выводы суда о виновности Очир-Горяева, Джамалутдинова и Акилова в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "а" ч.4 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 13 августа 2019 года по покушению на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой в значительном размере), не подтверждаются доказательствами, предоставленными стороной обвинения и исследованными в ходе судебного разбирательства.

Так, в обоснование вины осужденных по указанному эпизоду судом приведены показания свидетелей Л.-Г.Б.В. и Э.Н.П., которые показали, что 13 августа 2019 года они наблюдали, как Очир-Горяев передал Акилову пакет, который тот доставил в г.*** и передал Джамалутдинову; справки о результатах оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение"; протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 10 декабря 2019 года с фототаблицей к нему, согласно которому был осмотрен, признан, а затем приобщен в качестве вещественного доказательства компакт - диск "CD-R" с видеозаписями ОРМ "Наблюдение".

Пакет, который был передан Очир-Горяевым через Акилова в г. *** Джамалутдинову не был изъят, что там было достоверно не установлено.

Осужденные в своих показаниях, которые положены в основу обвинительного приговора, в этой части не подтверждают выводы суда о передаче и получении 13 августа 2019 года именно наркотических средств.

Бесспорно также не установлено и являются предположительными выводы суда, что обнаруженные 25 сентября 2019 года у Джамалутдинова при передаче Акилову на вокзале и по месту его жительства каннабис (марихуана) массой 14,32 грамма, являются наркотическим средством, которое согласно предъявленному обвинению было передано и получено осужденными 13 августа 2019 года.

При этом каких-либо фактических данных, свидетельствующих о том, что указанное наркотическое средство, обнаруженное у Джамалутдинова на вокзале и изъятое у него дома, хранилось им с целью сбыта в материалах дела отсутствуют.

Сам осужденный Джамалутдинов вину в инкриминируемом ему преступлении не признал, пояснив, что обнаруженное у него наркотическое средство он приобрел (при иных неустановленных следствием и судом обстоятельствах) для себя, марихуану он употребляет на протяжении 45 лет, в день выкуривая по 4-5 папирос.

Свидетели Л.-Г.Б.В. и Э.Н.П., данные полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий не свидетельствуют однозначно, что 13.08.2019г. передавались наркотические средства и именно они были обнаружены 25.09.2019г. дома у Джамалутдинова и вручены им Акилову.

Иных доказательств, бесспорно подтверждающих их вину в совершении указанного преступления не установлено и стороной обвинения в суде апелляционной инстанции не представлено.

Следовательно, приговор суда в этой части не может быть признан законным и обоснованным, поэтому на основании ст.389.16 УПК РФ он подлежит отмене ввиду несоответствия выводов суда установленным фактическим обстоятельствам, а уголовное преследование Очир-Горяева и Акилова ч.3 ст.30, п. "а" ч.4 ст.228.1 УК РФ подлежит прекращению.

Вместе с этим, судом установлено, что Джамалутдинов при себе и по месту жительства в г.*** по ул.***, д.*** умышленно без цели сбыта незаконно хранил каннабис (марихуану) в количестве 14,78 грамма, которые были обнаружены и изъяты 25 сентября 2019 года при его задержании.

Указанное деяние Джамалутдинова, квалифицированные судом первой инстанции как покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере организованной группой (ч.3 ст.30, п. "а" ч.4 ст.228.1 УК РФ), подлежит переквалификации на ч.1 ст.228 УК РФ - незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Вывод суда первой инстанции о виновности Очир-Горяева, Джамалутдинова, Акилова в покушении на незаконный сбыт наркотических средств крупном размере, а Очир-Горяева также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, в незаконном сбыте наркотических средств в значительном и крупном размерах основан на имеющихся в материалах дела совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.

Так, из явки с повинной и показаний Очир-Горяева от 25 и 28 сентября 2019г., данных в ходе предварительного следствия, следует, что 1 сентября 2019 года он на берегу канала "***" недалеко от с.*** сорвал нескольку кустов конопли, высушил, собрал листья и верхушки в 20 пластмассовых стаканов емкостью 0,5 л. и упаковал их в пакеты для последующего сбыта. 18 сентября 2019 года он передал А. (А.) 1 стакан с коноплей, 24 (25) сентября 2019 года он отправил через водителя транзитного автобуса Акилова в г.*** Н. (Д.у) более 10 стаканов с коноплей, 25 сентября 2019 года передал М. (И.) 3 стакана конопли, а оставшиеся 3 стакана конопли были обнаружены в его автомашине и изъяты при задержании.

Акилов в первоначальных показаниях в ходе предварительного следствия признавал, что он забирал посылку у Очир-Горяева в г.*** и привозил в г.*** Джамалутдинову по его просьбе. Он догадывался, что в посылке находится марихуана, так как знал, что Джамалутдинов продаёт анашу в спичечных коробках в г.***, и после рейсов он угощал его марихуаной.

Свидетели А.А.С. и К.Н.Н., И.А.В., С.Р.И. и Я.М.Х. подтвердили обстоятельства приобретения у Очир-Горяева конопли.

Из показаний свидетеля Т.И.И. (заместитель начальника отдела УНК МВД России по ***.) следует, что 25 сентября 2019 года в г.*** на пл.*** неподалеку от д.*** при передаче Акиловым коробки Джамалутдинову, осужденные были задержаны В ходе осмотра места происшествия были обнаружены и изъяты у Акилова прозрачный пакет, в котором находилось растительное вещество зеленого цвета, а у Джамалутдинова - 14 пластиковых стаканов с веществом растительного происхождения, упакованные в пакеты и картонную коробку. Помимо этого, по месту жительства Джамалутдинова в г.***, ул.***, д.*** также были обнаружены вещества растительного происхождения зеленого цвета.

Свидетели - работники полиции Л.-Г.Б.В. и Э.Н.П. показали, что в ночь с 24 на 25 сентября 2019 года в рамках ОРМ "Наблюдение" видели, как Очир-Горяев передал водителю автобуса Акилову пакет, который последний доставил в г.*** и при его передаче Джамалутдинову они были задержаны.