Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия от 22 июня 2021 года №22-246/2021

 
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ КАЛМЫКИЯ
 
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
 
от 22 июня 2021 года Дело N 22-246/2021
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия в составе
председательствующего Андреева Э.Г.,
судей Саранова В.С. и Пугаева М.С.,
при секретаре Базыровой Е.Н..,
с участием: прокурора Басанговой Г.В.,
осужденных Очир-Горяева М.М., Джамалутдинова Н.Г., Акилова Г.М., защитников Мацакова В.А., Горипова М.В., Лиджикова А.П.,
рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитников Горипова М.В., Мацакова В.А. и Насуховой З.Г. на приговор Лаганского районного суда Республики Калмыкия от 5 апреля 2021 года, которым:
Очир-Горяев М.М.,***,
осужден: - по ч.3 ст.30, п. "а" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы; по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы; - по ч.3 ст.30, п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы; - по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы; - по ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы; - с применением ч.2 и 3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений к 15 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;
Джамалутдинов Н.Г., ***,
осужден: - по ч.3 ст.30, п. "а" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы; - по ч.3 ст.30, п. "а", "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы; - с применением ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений к 12 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;
Акилов Г.М. ***,
осужден: - по ч.3 ст.30, п. "а" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы; - по ч.3 ст.30, п. "а", "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы; - с применением ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений к 11 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,
установила:
Очир-Горяев, Джамалутдинов и Акилов признаны виновными в совершении 2-х покушений на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой в значительном и крупном размерах; Очир-Горяев также признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере; а также в незаконном сбыте наркотических средств в значительном и крупном размерах.
Указанные деяния ими совершены при следующих согласно приговору обстоятельствах.
Так, не позднее 12 августа 2019 года у Очир-Горяева возник умысел, направленный на создание организованной преступной группы для систематического сбыта наркотических средств на территории г.***. Он предложил своему знакомому - жителю г.*** Джамалутдинову вступить в преступную группу и участвовать под его руководством в сбыте наркотических средств, на что последний согласился. Для безопасности транспортировки наркотических средств по указанию Очир-Горяева найти соучастника для вовлечения его в деятельность преступной группы, который был бы способен беспрепятственно проезжать через посты дорожно-патрульной службы, Джамалутдинов привлек своего знакомого Акилова, работающего водителем рейсового автобуса по маршруту "г.***- г.***".
Таким образом, Очир-Горяев создал устойчивую организованную преступную группу для неоднократного совершения сбыта наркотических средств на территории г.*** и стал осуществлять общее руководство ее деятельностью.
В соответствии с распределенными ролями, Очир-Горяев не позднее 12 августа 2019 года в г.*** приобрел наркотическое средство каннабис (марихуана) массой не менее 14,78 грамма, предназначенное для последующего сбыта Джамалутдиновым на территории г.***. 13 августа 2019 года примерно в 1 час 7 минут Очир-Горяев встретился на 24 км автомобильной дороги "***" *** с Акиловым, где передал ему полимерный пакет с вышеуказанным наркотическим средством, который был помещен в багажный отсек рейсового автобуса "***" с государственным регистрационным знаком *** регион, следовавший в г.***. В этот же день примерно в 6 часов 15 минут Акилов прибыл на вокзал, расположенный по ул.*** г.***, а в 8 часов 25 минут передал Джамалутдинову пакет с наркотическим средством, который последний стал хранить с целью последующего сбыта по месту своего жительства по ул. ***, д.*** в г.***.
1 сентября 2019 года Очир-Горяев на берегу канала "***" в 2 км севернее с.*** собрал с кустов конопли листья и верхушечные части, тем самым умышленно и незаконно приобрел наркотическое средство каннабис (марихуана) массой не менее 1157,9 грамма с целью последующего сбыта, после чего спрятал в зарослях травы на месте сбора для высушивания. 25 сентября 2019 года примерно в 1 час 52 минуты Очир-Горяев встретился на автобусной остановке в г.*** с Акиловым, где передал ему для последующего сбыта Джамалутдиновым в г.***полимерный пакет с находящимся в нем наркотическим средством каннабис (марихуана), массой 766,02 грамма, который Акилов поместил в багажный отсек автобуса. В этот же день примерно в 6 часов 10 минут Акилов, прибыв на вокзал по ул.*** г.***, в 08 часов 33 минуты передал Джамалутдинову пакет с наркотическим средством каннабис (марихуана) массой 766,02 грамма.
Однако преступный умысел Очир-Горяева, Джамалутдинова и Акилова, направленный на сбыт наркотического средства в составе организованной преступной группы в значительном и крупном размерах не был доведен до конца по независящим от них обстоятельствам, поскольку 25 сентября 2019 года они были задержаны сотрудниками полиции и в ходе осмотра места происшествия у д.*** ул.*** г.*** были обнаружены и изъяты 1 полиэтиленовый пакет с наркотическим средством каннабис (марихуана) массой 1,12 грамма, переданный Джамалутдиновым Акилову в качестве вознаграждения за перевозку наркотического средства, 1 полимерный пакет черного цвета с имеющимися в нём 14 полимерными стаканами емкостью по 0,5 литра каждая с наркотическим средством каннабис (марихуана) массой 53,04 грамма, 56,88 грамм, 54,98 грамма, 56,74 грамма, 59,04 грамма, 48,43 грамма, 50,82 грамма, 50,98 грамма, 57,97 грамма, 55,77 грамма, 55,54 грамма, 58,42 грамма, 52,90 грамм и 54,51 грамм общим весом 766,02 грамма. В этот же день по месту жительства Джамалутдинова по ул.*** д.*** г.*** было обнаружено и изъято: наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 0,81 гр.; 4,32 гр.; 8,53 гр., а всего общей массой 13,66 грамма.
Помимо этого 18 сентября 2019 года Очир-Горяев созвонился со своим знакомым А.А.С., а в 21 час 30 минут незаконно сбыл ему наркотическое средство каннабис (марихуану) массой 48,55 грамма, упакованное в полимерный стакан емкостью 0,5 литра, получив от последнего в качестве оплаты 20 000 рублей.
25 сентября 2019 года в 14 часов 54 минуты Очир-Горяев созвонился со своим знакомым И.А.В. и примерно в 18 часов 32 минуты незаконно сбыл ему наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 181,59 грамма, упакованное в 3 полимерных стакана емкостью по 0,5 литра каждый, получив от последнего в качестве оплаты 45 000 рублей.
Не позднее 25 сентября 2019 года Очир-Горяев, прибыв к месту хранения и высушивания наркотического средства каннабис (марихуана), забрал 3 полимерных стакана емкостью 0,5 литра каждый с наркотическим средством каннабис (марихуана) массой не менее 161,74 грамма, предназначенный для последующего незаконного сбыта, которые стал умышленно хранить в салоне своей автомашины марки *** с государственным регистрационным знаком *** регион. Однако умысел Очир-Горяева не был доведен до конца по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку в этот же день в 20 часов 35 минут примерно в 2 км севернее с. *** он был задержан сотрудниками с указанным наркотическим средством в салоне автомашины.
В судебном заседании подсудимые Очир-Горяев, Джамалутдинов, Акилов свою вину в совершении преступления не признали.
В апелляционной жалобе защитник Мацаков В.А. просит отменить приговор суда и оправдать Очир-Горяева. Полагает, что судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела не проверены информация о наличии фактических оснований для проведения в отношении осужденного оперативно-розыскных мероприятий, версия подстрекательства или провокации, а также вопрос, по какой причине у компетентных органов возник к нему интерес и в отношении него были начаты мероприятия, поскольку ранее в поле зрения оперативных работников он не попадал и ранее не судим. При этом, по его мнению, действия Очир-Горяева имеют признаки единого продолжаемого преступления; квалификация судом первой инстанции действий Очир-Горяева, Джамалутдинова и Акилова в составе организованной группы не соответствует установленными в ходе расследования и судебного разбирательства фактам; в приговоре ссылки на недопустимые доказательства, поскольку результаты ОРМ приобщены к делу постановлениями о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности в суд от 3 и 11 октября 2019 года, а при назначении и проведении фоноскопической экспертизы были существенно нарушены требования УПК РФ; показания сотрудников, проводивших ОРМ, Э.Н.П. и Л.-Г.Б.В. также не могут быть доказательствами, поскольку они заинтересованы в исходе дела; при проведении опознания Очир-Горяева были допущены нарушения, так как статистами являлись лица, явно отличающиеся от него по внешним признакам (национальностью, телосложением); в качестве понятого участвовал Т.Д.К., который является "штатным" и неоднократно в рамках рассматриваемого уголовного дела участвовал в качестве такового при проведении четырех осмотров мест происшествий; при даче явки с повинной Очир-Горяев оговорил себя, поскольку он находился в шоковом состоянии, опасался за свою супругу и был подвергнут психологическому давлению, при этом каких-либо прав ему разъяснено не было, в том числе пользоваться услугами адвоката; при допросе всех свидетелей председательствующим не были разъяснены права, обязанности и порядок их осуществления, а также регламент судебного заседания. В дополнении к апелляционной жалобе защитник Мацаков просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия Очир-Горяева по эпизоду изъятия наркотического средства массой 161,74 г. из его автомашины от 26 сентября 2019 года с ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, а по остальным эпизодам - оправдать. Отмечает, что Очир-Горяев на стадии предварительного следствия по указанному эпизоду признал вину, а когда в последствии данный эпизод был переквалифицирован органом следствия по более тяжкой статье, он стал отрицать свою вину по данной квалификации. При этом, как полагает адвокат, судом первой инстанции при вынесении приговора не были учтены наличие у осужденного и его родственников заболеваний, а также то, что он ранее не судим, на учетах в наркологическом и психоневрологическом диспансерах не состоит, имеет на иждивении двоих малолетних детей, положительно характеризуется, активно способствовал раскрытию преступления по эпизоду ч.2 ст.228 УК РФ.
В апелляционной жалобе защитник Горипов М.В. просит отменить приговор суда и направить уголовное дело на новое рассмотрение в ином составе суда. Полагает, что выводы суда о виновности Джамалутдинова не основаны на исследованных судом доказательствах. Приводя показания свидетелей С.Р.И., Э.Н.П., Л.-Г.Б.В., Т.Д.К., А.А.С., И.А.В., Б.Н.Х., М.В.А., полагает, что они искажены судом в приговоре и не соответствуют их показаниям, данным в судебном заседании. Сторона защиты просила исключить доказательства, добытые с нарушениями закона и переквалифицировать действия Джамалутдинова на хранение и приобретение наркотических средств, но суд отказал без всяких на то оснований. Полагает, что нарушено право на защиту обвиняемого. Адвокат, ссылаясь на ст.73 УПК РФ, отмечает, что судом не доказано событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства), которое не указано в описательно-мотивировочной части приговора; считает необоснованными выводы суда о том, что Очир-Горяев обладает организаторскими способностями и лидерскими качествами, а Джамалутдинов имеет опыт в сбыте наркотических средств, имеет друзей, употребляющих их, а также склонен к совершению преступления. В судебном заседании Джамалутдинов полностью опроверг, что он просил Акилова вступить в какую-либо преступную группу. Из осмотра места происшествия от 25 сентября 2019 года, проведенного по месту жительства Джамалутдинова, который фактически является обыском, следует, что он сам употреблял наркотики и разложил их по баночкам для дальнейшего употребления. В своих показаниях ни он, ни Акилов не поясняли о том, что они вступили в устойчивую группу, организованную Очир-Горяевым.
В апелляционной жалобе защитник Насухова З.Г. просит отменить приговор в отношении Акилова по тем основаниям, что в материалах дела не имеется доказательств его причастности к указанными преступлениям. В нарушение принципа презумпции невиновности все сомнения в ходе рассмотрения дела не были истолкованы в его пользу. Осужденный в ходе предварительного и судебного следствий показал, что он не знал о том, что Очир-Горяев решилсоздать преступную группировку, так как они с ним не были знакомы, он знал Джамалутдинова, как земляка, по его просьбе согласился на предложение по пути забрать для него посылку, однако что находилось внутри, ему не было известно. Результаты оперативно-розыскной деятельности, на которые суд сослался в приговоре являются недопустимыми доказательствами, как полученные без соблюдения закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и УПК РФ. По мнению защитника, при описании преступного деяния суд допустил непоследовательность и противоречия в своих выводах; в нарушение закона в приговоре отсутствует анализ и оценка доказательств в отношении Акилова и по каждому обвинению, а содержит сплошное изложение доказательств, по итогам которого сделан общий вывод о доказанности вины осужденного в совершении инкриминируемых преступных деяний. Помимо этого адвокат считает, что при наличии установленных смягчающих и отсутствии отягчающих обстоятельств суд необоснованно не применил при назначении наказания положения ст.64 УК РФ и назначил Акилову чрезмерно суровое наказание.
В возражениях на апелляционные жалобы прокурор Нидеев Б.Н. просит приговор суда оставить без изменения, а доводы защитников - без удовлетворения.
В суде апелляционной инстанции Очир-Горяев и защитник Мацаков просят приговор суда изменить, переквалифицировать действия осужденного по эпизоду от 26 сентября 2019 года с ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, а по остальным эпизодам - оправдать.
Осужденные Джамалутдинов и Акилов, защитники Горипов и Лиджиков просят отменить решение суда первой инстанции и вынести оправдательный приговор.
Прокурор Басангова просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Изучив материалы уголовного дела, заслушав доклад судьи Пугаева М.С., выступления участников уголовного судопроизводства, проверив и обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и возражениях, судебная коллегия судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.
По смыслу ст.14 УПК РФ обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого.
Согласно положениям ст.ст.302 и 307 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность лица в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств, а его описательно-мотивировочная часть должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого.
В силу ст.73 УПК РФ доказыванию подлежат событие преступления, виновность лица в совершении преступления, форма его вины, мотивы и иные предусмотренные данной нормой закона обстоятельства.
По настоящему делу вышеуказанные требования закона судом первой инстанции выполнены не в полной мере.
Выводы суда о виновности Очир-Горяева, Джамалутдинова и Акилова в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "а" ч.4 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 13 августа 2019 года по покушению на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой в значительном размере), не подтверждаются доказательствами, предоставленными стороной обвинения и исследованными в ходе судебного разбирательства.
Так, в обоснование вины осужденных по указанному эпизоду судом приведены показания свидетелей Л.-Г.Б.В. и Э.Н.П., которые показали, что 13 августа 2019 года они наблюдали, как Очир-Горяев передал Акилову пакет, который тот доставил в г.*** и передал Джамалутдинову; справки о результатах оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение"; протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 10 декабря 2019 года с фототаблицей к нему, согласно которому был осмотрен, признан, а затем приобщен в качестве вещественного доказательства компакт - диск "CD-R" с видеозаписями ОРМ "Наблюдение".
Пакет, который был передан Очир-Горяевым через Акилова в г. *** Джамалутдинову не был изъят, что там было достоверно не установлено.
Осужденные в своих показаниях, которые положены в основу обвинительного приговора, в этой части не подтверждают выводы суда о передаче и получении 13 августа 2019 года именно наркотических средств.
Бесспорно также не установлено и являются предположительными выводы суда, что обнаруженные 25 сентября 2019 года у Джамалутдинова при передаче Акилову на вокзале и по месту его жительства каннабис (марихуана) массой 14,32 грамма, являются наркотическим средством, которое согласно предъявленному обвинению было передано и получено осужденными 13 августа 2019 года.
При этом каких-либо фактических данных, свидетельствующих о том, что указанное наркотическое средство, обнаруженное у Джамалутдинова на вокзале и изъятое у него дома, хранилось им с целью сбыта в материалах дела отсутствуют.
Сам осужденный Джамалутдинов вину в инкриминируемом ему преступлении не признал, пояснив, что обнаруженное у него наркотическое средство он приобрел (при иных неустановленных следствием и судом обстоятельствах) для себя, марихуану он употребляет на протяжении 45 лет, в день выкуривая по 4-5 папирос.
Свидетели Л.-Г.Б.В. и Э.Н.П., данные полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий не свидетельствуют однозначно, что 13.08.2019г. передавались наркотические средства и именно они были обнаружены 25.09.2019г. дома у Джамалутдинова и вручены им Акилову.
Иных доказательств, бесспорно подтверждающих их вину в совершении указанного преступления не установлено и стороной обвинения в суде апелляционной инстанции не представлено.
Следовательно, приговор суда в этой части не может быть признан законным и обоснованным, поэтому на основании ст.389.16 УПК РФ он подлежит отмене ввиду несоответствия выводов суда установленным фактическим обстоятельствам, а уголовное преследование Очир-Горяева и Акилова ч.3 ст.30, п. "а" ч.4 ст.228.1 УК РФ подлежит прекращению.
Вместе с этим, судом установлено, что Джамалутдинов при себе и по месту жительства в г.*** по ул.***, д.*** умышленно без цели сбыта незаконно хранил каннабис (марихуану) в количестве 14,78 грамма, которые были обнаружены и изъяты 25 сентября 2019 года при его задержании.
Указанное деяние Джамалутдинова, квалифицированные судом первой инстанции как покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере организованной группой (ч.3 ст.30, п. "а" ч.4 ст.228.1 УК РФ), подлежит переквалификации на ч.1 ст.228 УК РФ - незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.
Вывод суда первой инстанции о виновности Очир-Горяева, Джамалутдинова, Акилова в покушении на незаконный сбыт наркотических средств крупном размере, а Очир-Горяева также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, в незаконном сбыте наркотических средств в значительном и крупном размерах основан на имеющихся в материалах дела совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.
Так, из явки с повинной и показаний Очир-Горяева от 25 и 28 сентября 2019г., данных в ходе предварительного следствия, следует, что 1 сентября 2019 года он на берегу канала "***" недалеко от с.*** сорвал нескольку кустов конопли, высушил, собрал листья и верхушки в 20 пластмассовых стаканов емкостью 0,5 л. и упаковал их в пакеты для последующего сбыта. 18 сентября 2019 года он передал А. (А.) 1 стакан с коноплей, 24 (25) сентября 2019 года он отправил через водителя транзитного автобуса Акилова в г.*** Н. (Д.у) более 10 стаканов с коноплей, 25 сентября 2019 года передал М. (И.) 3 стакана конопли, а оставшиеся 3 стакана конопли были обнаружены в его автомашине и изъяты при задержании.
Акилов в первоначальных показаниях в ходе предварительного следствия признавал, что он забирал посылку у Очир-Горяева в г.*** и привозил в г.*** Джамалутдинову по его просьбе. Он догадывался, что в посылке находится марихуана, так как знал, что Джамалутдинов продаёт анашу в спичечных коробках в г.***, и после рейсов он угощал его марихуаной.
Свидетели А.А.С. и К.Н.Н., И.А.В., С.Р.И. и Я.М.Х. подтвердили обстоятельства приобретения у Очир-Горяева конопли.
Из показаний свидетеля Т.И.И. (заместитель начальника отдела УНК МВД России по ***.) следует, что 25 сентября 2019 года в г.*** на пл.*** неподалеку от д.*** при передаче Акиловым коробки Джамалутдинову, осужденные были задержаны В ходе осмотра места происшествия были обнаружены и изъяты у Акилова прозрачный пакет, в котором находилось растительное вещество зеленого цвета, а у Джамалутдинова - 14 пластиковых стаканов с веществом растительного происхождения, упакованные в пакеты и картонную коробку. Помимо этого, по месту жительства Джамалутдинова в г.***, ул.***, д.*** также были обнаружены вещества растительного происхождения зеленого цвета.
Свидетели - работники полиции Л.-Г.Б.В. и Э.Н.П. показали, что в ночь с 24 на 25 сентября 2019 года в рамках ОРМ "Наблюдение" видели, как Очир-Горяев передал водителю автобуса Акилову пакет, который последний доставил в г.*** и при его передаче Джамалутдинову они были задержаны.
Они же и кинолог Е.А.С. пояснили, что возле с.*** 25 сентября 2019 года по подозрению в незаконном приобретении, хранении и сбыте наркотического средства был задержан Очир-Горяев, который управлял автомашиной марки "***", где служебная собака обнаружила три стаканами с коноплей в нескольких прозрачных полимерных пакетах.
Свидетели М.В.А. и Т.Д.К., участвовавшие 25 сентября 2019 года в качестве понятых при проведении осмотра места происшествия на пл. *** и по ул.*** д.*** в ***, подтвердили обстоятельства обнаружения и изъятия наркотических средств.
Вид изъятых наркотических средств и их размеры установлены заключениями судебных экспертиз.
В подтверждение вины осужденных судом приведены показания свидетелей Б.Н.Б., З.Ш.А., Б.Н.Х. протоколы осмотра места происшествия, предъявления лица для опознания, очных ставок, проверки показаний на месте, сведения, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, осмотра и прослушивания аудиозаписи, предметов, заключения экспертиз, документы и иные доказательства, существо которых подробно изложено в приговоре.
Данные доказательства обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и согласуются между собой.
Показания свидетелей являются достоверными, поскольку они логичны, последовательны, соответствуют другим доказательствам и не противоречат обстоятельствам дела, установленным судом.
Первоначальные показания Очир-Горяева и Акилова, данные в ходе предварительного следствия согласуются с иными доказательствами по делу.
Их дальнейшие измененные показания обоснованно признаны судом недостоверными и противоречащими остальным приведенным выше фактическим данным и обстоятельствам дела, которые свидетельствуют о выбранном ими способе защиты с целью избежать уголовной ответственности.
Размеры каннабиса (14 стаканов общим весом 766,02 грамма) переданного Джамалутдинову 25 сентября 2019г. Очир-Горяевым через Акилова свидетельствует об умысле осужденных на сбыт наркотических средств.
Доводы защитников, изложенные в апелляционных жалобах, аналогичны тем, которые выдвигались ими в ходе разбирательства по уголовному делу, в том числе, связанные с невиновностью осужденных, отсутствием события преступления, оговором и необъективностью показаний свидетелей; нарушениями уголовно-процессуальных норм, провокацией совершения преступлений и недопустимостью доказательств, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий, они проверялись судом первой инстанции, получили надлежащую оценку и отвергнуты по мотивам, приведенными в приговоре, не согласиться с которыми у суда апелляционной инстанции нет оснований.
Проведение оперативно-розыскных мероприятий и полученные по их результатам доказательства, заключения экспертных исследований судом первой инстанции обоснованно признаны соответствующими требованиям норм законодательства об оперативно-розыскной деятельности и уголовно-процессуального закона по основаниям, изложенным в приговоре.
Доводы стороны защиты об искажении времени, обстоятельств проведения оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, в рамках которых были зафиксированы обстановка, место совершения преступления, изъятие предметов преступной деятельности несостоятельны, поскольку они опровергаются по существу приведенными выше доказательствами.
Судом дана надлежащая оценка приведенному в приговоре заключению фоноскопической экспертизы. Экспертиза назначена и проведена в полном соответствии с уголовно-процессуальным законом, надлежащим лицом, ее выводы убедительны, последовательны, основаны на проведенных исследованиях, содержат ссылки на изучение конкретных материалов, подтверждаются иными исследованными по делу достоверными доказательствами.
Вопреки доводам стороны защиты, судом были исследованы и проверены показания свидетелей А., И., К., С., Т., Э., Л.-Г., Т., М., которым дана надлежащая оценка в приговоре.
Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что вышеуказанные доказательства, получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, каких-либо существенных нарушений, являющихся основанием для признания их недопустимыми, не установлено.
Вопреки доводам защитника Мацакова В.А., в ходе судебного заседания при допросе свидетелей председательствующим были разъяснены их права и обязанности, они предупреждались об уголовной ответственности по ст.ст. 307-308 УК РФ, о чем в материалах уголовного дела имеются соответствующие подписки.
Судом апелляционной инстанции установлено, что опознание Очир-Горяева проведено с соблюдением требований, предъявляемых уголовно-процессуальным законом. В соответствии с ч. 4 ст. 193 УПК РФ лицо предъявляется для опознания вместе с другими лицами, по возможности внешне сходными с ним, при этом закон не требует абсолютного сходства во внешности опознаваемого и статистов. Каких-либо сведений о существенных внешних отличиях между статистами и осужденным в материалах дела не имеется.
Доводы апелляционной жалобы, в соответствии с которым свидетель Т. является "штатным" понятым и действовал в интересах сотрудников правоохранительных органов, судебная коллегия признает необоснованными. Какие-либо доказательства заинтересованности указанного лица в исходе дела, наличии оснований для оговора осужденных отсутствуют.
Из протокола судебного заседания видно, что в ходе судебного разбирательства стороны имели равное право на представление доказательств. Все заявленные сторонами ходатайства были разрешены в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального законодательства, нарушений процедуры и прав участников процесса, влекущих отмену судебного решения, не усматривается.
Вместе с тем, судебная коллегия считает осуждение Очир-Горяева, Джамалутдинова и Акилова за покушение на сбыт наркотических средств в особо крупном размере (по эпизоду от 25 сентября 2019г.) по признаку его совершения организованной группой лиц ошибочным.
Согласно ч.3 ст.35 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.
Об устойчивости группы свидетельствует объединение двух и более лиц на сравнительно продолжительное время для совершения преступлений, отлаженной системой механизма их совершения, сопряженное с длительной совместной подготовкой либо сложным исполнением, тщательным планированием всех деталей деяния, отличающееся стабильностью ее состава, структурностью, наличием в ней лидера и организатора, обстоятельств, свидетельствующих об общих интересах всех членов группы, о распределении доходов, полученных от преступной деятельности.
Стороной обвинения не представлено и в приговоре не приведено достаточных доказательств, что данная группа характеризовалась указанной устойчивостью, организованностью и сплоченностью.
Между тем осужденные Очир-Горяев, Джамалутдинов и Акилов как на предварительном следствии, так и в судебном заседании отрицают наличие организованной группы, давних личных контактов и дружеских отношений, совместного сбыта наркотических средств, получения и распределения доходов.
Указание в приговоре, что Очир-Горяев обладает организаторскими способностями, приобрел сам марихуану, привлек к сбыту наркотиков Джамалутдинова, который в свою очередь привлек Акилова, обеспечивший их перевозку, что они контактировали между собой и обменивались телефонными разговорами для детализации и проработки своих преступных действий, использовали конспирацию при упоминании наркотиков и их передаче не свидетельствуют об устойчивости группы.
Вопреки выводам в приговоре о долгосрочном взаимовыгодном сотрудничестве осужденных, судом установлено, что осужденные просто знакомы, совершили группой лиц по предварительному сговору фактически только одно преступление, которое и не было доведено до конца.
Распределение ролей в большей степени вызвано особенностями приобретения марихуаны на территории Калмыкия, перевозкой и намерением её сбыть в г.***, но оно не свидетельствует однозначно об организованности и устойчивости группы лиц.
Все остальные приведенные в приговоре доказательства о многочисленных не конкретизированных фактах сбыта Джамалутдиновым наркотических средств, при отсутствии предъявленного по ним обвинения, не могут быть признаны достаточными для вывода о длительной деятельности преступной группы.
При таких обстоятельствах имеются основания для исключения квалифицирующего признака совершения преступления "организованной группой" и в связи с этим необходимость квалификации в этой части действий Очир-Горяева, Джамалутдинова и Акилова по уголовному закону, предусматривающего ответственность за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору (ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ).
При назначении Очир-Горяеву, Джамалутдинову и Акилову наказаний суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст.ст.6, 60 УК РФ не в полной мере учел характер и степень общественной опасности содеянного ими, все данные о личности виновных, в том числе обстоятельства, смягчающие их наказание, а также влияние наказания на их исправление, условия их жизни и жизни их семей.
Осужденный Очир-Горяев в ходе предварительного расследования признал вину, явился с повинной, женат, имеет на иждивении двоих несовершеннолетних детей, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, ранее не судим, болеет гипертонической болезнью 3 ст., Аг3, риск 4 с частыми кризами, ИБС стенокардией напряжения ФК 3., осложнения ХНС 2 ст.1 ДЭП 2 с когнитивно-мнестическими нарушениями, ожирением 2 ст., сахарным диабетом 2 типа, его дети, члены семьи и родственники также страдают заболеваниями.
Изучением личности виновного Джамалутдинова установлено, что ему 62 года, он женат, по месту жительства характеризуется положительно, не судим, имеет ряд заболеваний: стенокардия напряжения, атеросклероз аорты, сосудов головного мозга, симптоматическая артериальная гипертензия 2 ст., перенёс два инсульта в 2015 и 2017 годах.
Осужденный Акилов в ходе предварительного следствия признал вину, ранее не судим, женат, имеет семью, у него на иждивении двое несовершеннолетних детей, один из которых является ребенком-инвалидом, по месту постоянного жительства и со слов соседей характеризуется положительно, по отзывам учителей его детей - хороший отец и примерный семьянин, супруга осужденного имеет многочисленные заболевания.
Указанные обстоятельствами согласно ч.1 и 2 ст.61 УК РФ суд апелляционной инстанции признает смягчающими наказание осужденных.
Обстоятельств, отягчающих их наказания, предусмотренных ст.63 УК РФ, судом не установлено.
За незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере (ч.1 ст.228 УК РФ) суд апелляционной инстанции исходя из характера совершенного преступления и данных о личности, принимая во внимание назначение ему наказания в виде лишения свободы по ч.3 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, считает необходимым определить Джамалутдинову для его исправления наказание в виде 1 года лишения свободы, признав невозможным назначение более мягкого наказания, предусмотренного санкцией данной уголовной нормы.
С учетом характера совершенных преступлений, вида и размера наркотических средств, исходя из совокупности смягчающих наказание виновных обстоятельств и при отсутствии отягчающих, признавая их исключительными, связанными с целями наказания, поведением осужденных во время и после деяния, которые существенно уменьшают степень общественной опасности деяний, судебная коллегия считает возможным и необходимым назначение Очир-Горяеву наказания по п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ (сбыт наркотического средства в значительном размере 18 сентября 2019 года А.А.С.); ч.3 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере группой лиц по предварительному сговору 25 сентября 2019 года); п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (сбыт наркотического средства в крупном размере 25 сентября 2019 года И.А.В.); ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (приготовление на сбыт наркотического средства в крупном размере 25 сентября 2019 года); а Джамалутдинову и Акилову - по ч.3 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере группой лиц по предварительному сговору 25 сентября 2019 года) с применением ст.64 УК РФ ниже низшего предела, предусмотренного указанными статьями Особенной части УК РФ.
При определении каждому конкретного срока наказания в виде лишения свободы суд принимает во внимание обстоятельства деяния, совершенного ими, роль и степень участия в преступлении группой лиц каждого виновного, возраст, состояния их здоровья и здоровья родных и близких, влияние наказания на условия жизни их семей.
Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, судом первой инстанции не допущено.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 389_13, 389_20, 389_28, 389_33, 389_35 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Лаганского районного суда Республики Калмыкия от 5 апреля 2021 года в отношении Очир-Горяева М.М., Джамалутдинова Н.Г., Акилова Г.М. в части осуждения их по ч.3 ст.30, п. "а" ч.4 ст.228.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере организованной группой отменить.
Уголовное преследование по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "а" ч.4 ст.228.1 УК РФ, в отношении Очир-Горяева М.М. и Акилова Г.М. прекратить на основании п.2 ч.1 ст.27, п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в их действиях состава преступления.
В соответствии со ст.134 УПК РФ в этой части признать за Очир-Горяевым М.М. и Акиловым Г.М. право на реабилитацию и разъяснить порядок возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием по ч.3 ст.30, п. "а" ч.4 ст.228.1 УК РФ, предусмотренный ст. 135-138 УПК РФ.
Деяние Джамалутдинова Н.Г. переквалифицировать с ч.3 ст.30, п. "а" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ и назначить по ней наказание в виде 1 года лишения свободы.
Приговор Лаганского районного суда Республики Калмыкия от 5 апреля 2021 года в отношении Очир-Горяева М.М., осужденного п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ; ч.3 ст.30, п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ; п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ; ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ; Джамалутдинова Н.Г., осужденного по ч.3 ст.30, п. "а", "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ; Акилова Г.М., осужденного по ч.3 ст.30, п. "а", "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, изменить:
- исключить из приговора указание об осуждении Очир-Горяева М.М., Джамалутдинова Н.Г. и Акилова Г.М. за совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере по квалифицирующему признаку совершения преступления организованной группой, установив совершение преступления группой лиц по предварительному сговору;
- исключить из осуждения Очир-Горяева М.М. по ч.3 ст.30, п. "а", "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ п. "а" ч.4 ст.228.1 УК РФ и c применением ст.64 УК РФ по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ назначить ему наказание в виде 6 лет лишения свободы;
- исключить из осуждения Джамалутдинова Н.Г. по ч.3 ст.30, п. "а", "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ п. "а" ч.4 ст.228.1 УК РФ и c применением ст.64 УК РФ по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ назначить ему наказание в виде 6 лет лишения свободы.
С применением ст.64 УК РФ смягчить назначенное Очир-Горяеву М.М. наказания по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ - до 5 лет лишения свободы; по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ - до 7 лет лишения свободы; по ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ - до 5 лет лишения свободы.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Очир-Горяеву М.М. наказание в виде лишения 8 (восьми) лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Засчитать в срок лишения свободы время содержания Очир-Горяева М.М. под стражей с 25 сентября по 8 октября 2019 года, с 5 апреля 2021 года по 22 июня 2021 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228 УК РФ и ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Джамалутдинову Н.Г. наказание в виде 6 (шести) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Засчитать в срок лишения свободы время содержания Джамалутдинова Н.Г. под стражей с 25 сентября 2019 года по 22 июня 2021 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Исключить из осуждения Акилова Г.М. по ч.3 ст.30, п. "а", "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ п. "а" ч.4 ст.228.1 УК РФ и c применением ст.64 УК РФ по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ назначить Акилову Г.М. наказание в виде 4 (четырех) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Засчитать в срок лишения свободы время содержания Акилова Г.М. под стражей с 25 сентября по 2 октября 2019 года и с 5 апреля 2021 года по 22 июня 2021 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор Лаганского районного суда Республики Калмыкия от 5 апреля 2021 года в отношении Очир-Горяева М.М., Джамалутдинова Н.Г. и Акилова Г.М., оставить без изменения.
Апелляционные жалобы защитников Горипова М.В., Мацакова В.А., Насуховой З.Г. удовлетворить частично.
Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 УПК РФ в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции через Лаганский районный суд РК в течение 6 месяцев со дня провозглашения, а осужденным в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения. Осужденные вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий Э.Г. Андреев
Судьи В.С. Саранов
М.С. Пугаев


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка