Определение Ленинградского областного суда

ЛЕНИНГРАДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 8 декабря 2022 года Дело N 22-2449/2022

Санкт-Петербург 8 декабря 2022 года

Ленинградский областной суд в составе

председательствующего судьи Нечаевой Т.В.,

судей: Алексеева А.Ю. и Дроздецкой Т.А.,

при секретаре Бахматовой Д.Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитника-адвоката Дементьевой И.Ю. и осужденного Алексеева М.А. на приговор <адрес> городского суда Ленинградской области от 11 марта 2022 года, которым

АЛЕКСЕЕВ Михаил Анатольевич, <данные изъяты>, ранее не судимый,

осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, к окончательному наказанию в виде лишения свободы на срок 13 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

Избранная мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу. Срок отбывания наказания Алексееву М.А. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытого наказания, на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, время содержания под стражей из расчета: один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима: с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу.

Приговором разрешен вопрос судьбы вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Алексеева А.Ю., кратко изложившего содержание обжалуемого судебного решения и существо апелляционных жалоб, выслушав выступления осужденного Алексеева М.А. и его защитника-адвоката Квасниковой Т.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, государственного обвинителя Ларионовой В.П., просившей приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

В апелляционной жалобе адвокат Дементьева И.Ю., не оспаривая фактические обстоятельства по делу и юридическую квалификацию содеянного, выражает несогласие с обжалуемым приговором суда в части назначенного Алексееву М.А. наказания, полагая его чрезмерно суровым, просит смягчить наказание.

Указывает на раскаяние и признание Алексеевым М.А. вины.

Обращает внимание на явку с повинной, на отсутствие отягчающих обстоятельств.

Приходит к выводу о том, что суд первой инстанции при назначении наказания не учел в достаточной степени личность подсудимого, его материальное положение, состав и образ жизни семьи.

Полагает, что личность подсудимого, а также его отношение к содеянному, позволяло суду первой инстанции назначить менее суровое наказание.

Полагает приговор не справедливым.

В апелляционной жалобе осужденный Алексеев М.А. просит отменить обжалуемый приговор и передать материалы на новое судебное разбирательство.

Заявляет, что уголовное дело было рассмотрено судьей, которая подлежала отводу. Указывает, что судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела, выделенного в отдельное производство, не вправе участвовать в рассмотрении этого уголовного дела. Обращает внимание, что судья ФИО11 ранее принимала участие в рассмотрении уголовного дела в качестве судьи в отношении свидетеля Свидетель N 8, однако вопреки требованиям уголовно-процессуального закона не заявила самоотвод.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный заявляет, что судом первой инстанции была дана неверная юридическая квалификация содеянного в части покушения на незаконный сбыт в крупном размере.

Полагает, что сама по себе расфасовка наркотических средств в несколько пакетов, равно как и наличие весов, не могут являться бесспорным подтверждением наличия умысла на сбыт.

Обращает внимание, что расфасовка наркотических средств была сделана им (Алексеевым М.А.) для удобства собственного потребления.

Ссылаясь на п. 2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ, считает, что недопустимо привлекать понятых повторно, если они ранее принимали участие в качестве понятых по этому же уголовному делу. Обращает внимание, что Свидетель N 5 и Свидетель N 6 участвовали в качестве понятых при проведении ОРМ "<данные изъяты>", после чего, на следующий день, вновь принимали участие в качестве понятых при обыске квартиры.

Отмечает, что в ходе судебного заседания стал известен факт личного знакомства понятых с сотрудниками полиции, что противоречит требованиям ч. 1 ст. 60 УПК РФ, подвргает сомнению незаинтересованность Свидетель N 5 и Свидетель N 6

Утверждает, что он (Алексеев М.А.) не был уведомлен о направлении апелляционных жалоб с материалами дела в судебную коллегию по уголовным делал Ленинградского областного суда.

Обращает внимание, что в ходе судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ суд апелляционной инстанции огласил, что рассматривается апелляционная жалоба защитника-адвоката Дементьевой И.Ю. и что его (Алексеева М.А.) апелляционная жалоба от ДД.ММ.ГГГГ в Ленинградский областной суд не поступала, в связи с чем, дополнительные апелляционные жалобы приняты к рассмотрению не будут.

Отмечает, что процессуальная позиция защитника-адвоката Дементьевой И.Ю. значительно отличается от его (Алексеева М.А.) позиции, поскольку многие доводы и основания о незаконности, несправедливости и необоснованности приговора не были приведены.

Заявляет, что защитник-адвокат Дементьева И.Ю. не присутствовала на судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Утверждает, что при производстве по уголовному делу было нарушено его (Алексеева М.А.) право на защиту.

Ссылаясь п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, обращает внимание, что при возбуждении уголовного дела ему (Алексееву М.А.) был назначен защитник-адвокат ФИО30, которая, по мнению автора жалобы, не оказала квалифицированной юридической помощи по делу, так как была заинтересована в отстаивании и защите противоположных интересов главного свидетеля со стороны обвинения - Свидетель N 8 по возбужденному в отношении него (Свидетель N 8) уголовному делу.

Цитируя фрагменты приговора <адрес> городского суда Ленинградской области от 13 июля 2021 года (т. N л.д. N), просит исследовать его в ходе судебного следствия, поскольку из него следует, что адвокат ФИО12 являлась защитником Свидетель N 8

Приходит к выводу о том, что приведенные обстоятельства исключали возможность участия адвоката ФИО12, которая ДД.ММ.ГГГГ представила ордер для участия в уголовном деле в качестве защитника Алексеева М.А. и принимала участие в производстве ряда следственных и иных процессуальных действий на начальном этапе уголовного судопроизводства, которые, по мнению автора жалобы, имели фундаментальное значение для разрешения исхода уголовного дела.

Полагает, что назначенный защитник-адвокат ФИО12 не смогла гарантировать законность производства по уголовному делу и допустимость собранных доказательств.

Считает, что защитник-адвокат ФИО12 на самом деле продолжала отстаивать интересы свидетеля Свидетель N 8 относительно условий выполнения досудебного соглашения о сотрудничестве.

Обращает внимание, что на момент ДД.ММ.ГГГГ (дата получения ордера для участия в уголовном деле в отношении Алексеева М.А.) отсутствовал факт автоматического электронного распределения адвоката для участия в судопроизводстве по защите подозреваемых, обвиняемых в уголовных делах, возбужденных в г. <адрес> Ленинградской области, в связи с чем, приходит к выводу о том, что адвокат ФИО12 была приглашена следователем непосредственно и была осведомлена об обстоятельствах, исключающих ее участие в производстве по уголовному делу в качестве защитника Алексеева М.А.

Заявляет, что неправомерное участие защитника-адвоката ФИО12 влечет отмену обвинительного приговора и является децементирующим основанием предъявленных обвинений.

Утверждает, что суд первой инстанции при постановлении приговора существенно нарушил уголовно-процессуальный закон.

Цитируя п. 2 ст. 307 УПК РФ, обращает внимание, что описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора суда первой инстанции не содержит следующих доказательств обвинения, содержащихся в обвинительном заключении, равно как и не содержит мотивов, по которым бы суд отверг данные доказательства: протокол явки с повинной Алексеева М.А. от ДД.ММ.ГГГГ, показания подозреваемого Алексеева М.А. от ДД.ММ.ГГГГ, показания обвиняемого Алексеева М.А. от ДД.ММ.ГГГГ. Отмечает, что приведенные в приговоре формулировки о "показаниях Алексеева М.А." и явке с повинной носят общий характер, что не соответствует требованиям уголовно-процессуального закона.

Заявляет об отсутствии объективности и беспристрастности со стороны судьи ФИО11 при разрешении ходатайств и иных вопросов, что в свою очередь повлекло незаконное и несправедливое итоговое решение суда.

Ссылаясь на протокол судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ (т. N л.д. N), просит суд апелляционной инстанции в судебном следствии исследовать приговоры <адрес> городского суда от 13 июля 2021 года и от 14 июля 2021 года в части состава суда и в части установления в приговоре от 13 июля 2021 года факта заключения Свидетель N 8 досудебного соглашения о сотрудничестве, выполнения условий и обязательств досудебного соглашения.

Обращаясь к постатейному научно-практическому комментарию, отмечает, что судья, ранее принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в отношении лица, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, не может участвовать в рассмотрении уголовного дела в отношении соучастников преступления.

Цитируя ч. 2 ст. 61 УК РФ, указывает, что судья ФИО11, вынесшая обжалуемый приговор, также постановила13 июля 2021 года в отношении Свидетель N 8 обвинительный приговор, установив соблюдение условий и обязательств досудебного соглашения, повлекшее задержание иного лица с наркотическими средствами, которым является Алексеев М.А.

Приходит к выводу о том, что в результате вынесения приговора от 13 июля 2021 года судья ФИО11 стала заинтересованным лицом, посчитавшим Алексеева М.А. заведомо виновным, в связи с чем, ее участие в качестве судьи по обжалуемому приговору было недопустимо и является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

С целью установления указанных обстоятельств и проверки ОРМ "<данные изъяты>" от ДД.ММ.ГГГГ на свойство допустимости, просит вызвать в судебное заседание в качестве свидетеля по делу Свидетель N 8

Подвергает сомнению выводы суда относительно надлежащей фиксации результатов ОРМ, их правомерности, соответствия требованиям ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а также подтверждения заключениями экспертов и их согласования с приведенными показаниями свидетелей.

Полагает, что судья ФИО11 пристрастно, с учетом приговора от 13 июля 2021 года и выполненных обязательств по досудебному соглашению Свидетель N 8, оценила результаты ОРМ "<данные изъяты>" от ДД.ММ.ГГГГ.

Утверждает, что суд первой инстанции необъективно не усмотрел явно ненадлежащую организацию проведения ОРМ "<данные изъяты>", явные признаки провокации преступления, явное ограничение Конституционного права на тайну телефонных переговоров без соответствующего судебного разрешения.

Цитируя п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г., заявляет о незаконности и провокационности поведения лиц, проводивших ОРМ <данные изъяты> <данные изъяты>".

В подтверждение доводов о том, что по данному уголовному делу была осуществлена провокация, отмечает, что он (Алексеев А.М.) никогда и никому не предлагал приобрести наркотические средства; сформировавшегося умысла на сбыт наркотических средств у него не было; ранее он (Алексеев А.М.) никогда не привлекался к уголовной ответственности, а также не подвергался уголовному преследованию, в его отношении никогда не возникало подозрений по сбыту наркотических средств; наркотические средства приобретались исключительно для личного употребления.

Обращает внимание на данные о личности Свидетель N 8, являющегося покупателем при проведении ОРМ "<данные изъяты>", который зарегистрирован и проживает по адресу в г. <адрес> Ленинградской области, ранее неоднократно судим за совершение преступлений против собственности, здоровья населения и общественной нравственности, имеет хроническое заболевание (диагноз - <данные изъяты>), является должником Алексеева А.М.

Приходит к выводу о том, что к началу производства ОРМ "<данные изъяты>" от 9 февраля 2021 года Свидетель N 8 имел обязательственные отношения с должностными лицами, был подвержен влиянию сотрудников ГУР N ОП ОМВД России по <адрес> району Ленинградской области, являясь наркозависимым и заинтересованным лицом в части денежного долга, искал варианты избежать уголовной ответственности по возбужденному в его отношении уголовному делу.

Ссылаясь на правовую позицию Европейского Суда, изложенную в Постановлении по делу "Веселов и другие против РФ" (жалобы N 232000/10, N 24009/07, 556/10) от 2 октября 2012 года, отмечает, что свидетель Свидетель N 8 был неоднократно ранее судим, неоднократно задерживался тем же подразделением полиции и теми же сотрудниками, проводящими ОРМ "<данные изъяты>" (последний раз - ДД.ММ.ГГГГ), был подвергнут уголовному преследованию, в его отношении были избрана мера пресечения и у него возникли обязательственные отношения с должностными лицами.

Обращая внимание на то, что Свидетель N 8 зарегистрирован и проживает по адресу в г. <адрес> Ленинградской области и учитывая при этом, что ОРМ "<данные изъяты>" проводилось в г. <адрес>, полагает, что Свидетель N 8 был принужден сотрудниками ГУР N ОП ОМВД России по <адрес> району Ленинградской области к противоправным действиям провокационного характера, к созданию ранее не сформированной сделке купли-продажи наркотического средства, к созданию несуществующего и не готовящегося преступления, что подтверждается, по мнению автора жалобы, показаниями свидетеля Свидетель N 8 из обвинительного заключения, показаниями свидетеля Свидетель N 8, данными в ходе судебного заседания от 28 декабря 2021 года.

Считает, что из материалов ОРМ "<данные изъяты> <данные изъяты>" (т. N л.д. N) не усматривается деятельности сотрудников правоохранительных органов по сбору каких-либо доказательств обвинения, предшествующих производству ОРМ "<данные изъяты>", а решение о производстве указанного оперативно-розыскного мероприятия было принято на основании голословного заявления Свидетель N 8, без каких-либо иных сведений о готовящемся совершении преступления, что не соответствует требованиям федерального законодательства об "Оперативно-розыскной деятельности".

Полагает, что однодневность всех проведенных мероприятий, составленных актов и взятых объяснений в рамках ОРМ "<данные изъяты>" от ДД.ММ.ГГГГ свидетельствует о провокационности деятельности сотрудников и принятых ими решений.

Обращает внимание на акт проведения ОРМ "<данные изъяты>" от ДД.ММ.ГГГГ (т. N л.д. N), из которого, по мнению автора жалобы, с очевидностью усматривается настойчивость просьб свидетеля Свидетель N 8, поскольку последний неоднократно звонил Алексееву М.А., что противоречит требованиям о пассивном поведении агента-информатора при проведении ОРМ.

Указывает, что из материалов акта ОРМ "<данные изъяты>" (т. N, л.д. N) следует, что первый звонок в N часов N минут ФИО14 осуществил находясь в кабинете N ОП ОМВД России по <адрес> району Ленинградской области, а второй звонок ФИО14 передал сотрудникам, проводящим ОРМ, в связи с чем, по мнению автора жалобы, старший оперуполномоченный ГУР N ОП ОМВД России по <адрес> району Ленинградской области Свидетель N 1 осуществил контроль и прослушивание телефонного разговора в N часов N минут ДД.ММ.ГГГГ между Свидетель N 8 и Алексеевым М.А., вопреки воле последнего.

Обращает внимание, что ограничение права на тайну телефонных переговоров допускается только на основании судебного решения в соответствии с ч. 2 ст. 23 Конституции РФ и положениями ст.ст. 165, 186 УПК РФ, в связи с чем, по мнению автора жалобы, ОРМ "<данные изъяты> <данные изъяты>" не может быть признано проведенным в установленном законом порядке и соответствующим положениям ст.ст. 7, 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Ссылаясь на правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенные в определениях от 6 марта 2001 года N 58-О, от 21 октября 2008 года N 640-О-О, от 28 мая 2009 года N 641-О-О, от 27 января 2011 года N 56-О-О, согласно которым положения ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", регламентирующие проведение ОРМ должны применяться в системной взаимосвязи с положениями ст. 5 указанного закона, заявляет, что проведение ОРМ допускается при наличии соответствующих сведений, указывающих на признаки преступного деяния либо на лиц, в какой-либо форме проявивших преступные намерения, при этом органам, осуществляющим ОРД, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.

Приходит к выводу о том, что сотрудники, проводившие ОРМ "<данные изъяты>" от ДД.ММ.ГГГГ нарушили положения ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Считает, что организация проведения ОРМ "<данные изъяты>" от ДД.ММ.ГГГГ является ненадлежащей.

Обращает внимание на то, что местом проведения ОРМ "<данные изъяты>" от ДД.ММ.ГГГГ был признан г. <адрес> Ленинградской области, в то время как в действительности ОРМ проводилось в г. <адрес> <адрес> района Ленинградской области, что не соответствует изначально определенному месту проведения ОРМ, в связи с чем, по мнению автора жалобы, имело место нарушение требований ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и уголовно-процессуального закона.

Отмечает, что проведение ОРМ "<данные изъяты> <данные изъяты>" от ДД.ММ.ГГГГ было поручено майору полиции Свидетель N 1, однако направление на химическое исследование составлено ненадлежащим образом - иным сотрудником Свидетель N 4 (т. N л.д. N)

Заявляет, что объяснения понятых составлены ненадлежащим образом, поскольку никаких слов понятых не было, каждая последняя буква каждой строки в указанных объяснениях идентичны (т. N л.д. N).

Приходит к выводу о том, что суд первой инстанции не усмотрел очевидной провокации со стороны сотрудников в отношении него (Алексеева М.А.), которые воспользовались слабоволием Свидетель N 8 и провели ОРМ "<данные изъяты> <данные изъяты>" от ДД.ММ.ГГГГ в нарушение ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и уголовно-процессуального законодательства, в частности, ст. 89 УПК РФ, в связи с чем, по мнению автора жалобы, материалы ОРМ "<данные изъяты> <данные изъяты>" от ДД.ММ.ГГГГ не могли быть признаны допустимыми доказательствами и послужить основанием для постановки обвинительного приговора.