Дата принятия: 30 июня 2020г.
Номер документа: 22-2439/2020
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КЕМЕРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 30 июня 2020 года Дело N 22-2439/2020
<адрес> ДД.ММ.ГГГГ
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего судьи Куртуковой В.В.,
судей Байер С.С., Василевичевой М.В.,
при секретаре Киселевой Л.В.,
с участием:
прокурора Антончик Л.А.,
адвоката Павлюк Е.Ю.,
осуждённого ФИО1 посредством видеоконференцсвязи,
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора <адрес> Сухих С.Г., апелляционные жалобы адвоката Павлюк Е.Ю. в интересах осужденного ФИО1, осужденного ФИО1 на приговор Кировского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым
ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты> <адрес>, не судимый
осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ виде лишения свободы 10 лет, без дополнительного наказания,
по ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде лишения свободы 3 года, без дополнительного наказания.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к отбытию назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.
Мера пресечения ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.
На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания ФИО1 под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания.
Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Байер С.С., мнение осуждённого ФИО1, адвоката Павлюк Е.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Антончик Л.А., полагавшей необходимым приговор суда изменить по доводам, изложенным в апелляционном представлении, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
приговором суда ФИО1 осуждён за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.
В апелляционном представлении прокурор <адрес> Сухих С.Г. указывает на незаконность приговора, ставит вопрос об его отмене в связи с неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, существенным нарушением уголовно-процессуального закона.
Указывает, что установленное судом место совершения преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, поскольку в ходе допроса свидетелей установлено, что осужденный ФИО1 задержан по адресу: <адрес>, где и был установлен факт сбыта наркотических средств.
Также указывает, что суд незаконно исключил из описательно-мотивировочной части приговора способ незаконного приобретения осужденным наркотического средства, в связи с чем, необоснованно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном объеме.
Считает, что все перечисленные в приговоре обстоятельства, смягчающие наказание ФИО1, суд применил только при назначении наказания за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, а наказание по преступлению, предусмотренному п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, назначил без их учета.
В апелляционной жалобе адвокат Павлюк Е.Ю. выражает несогласие с приговором, просит его отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение. Мотивирует тем, действия оперативных сотрудников являются провокацией в части сбыта ФИО1 наркотических средств, что указывает на отсутствие у него умысла на совершение данного преступления. Доказательства совершения преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228 УК РФ, отсутствуют.
Обращает внимание на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, так как местом сбыта наркотических средств исходя из показаний свидетелей является <адрес>, а не <адрес> как указано в обвинительном приговоре.
В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 указывает на отсутствие доказательств его вины в сбыте наркотических средств, поскольку по данному факту он не был задержан, денежные средства изъяты у него не были, свидетели, подтверждающие факт сбыта, отсутствуют. Указывает на противоречия показаний свидетелей по установлению адреса места совершения преступления. Обращает внимание, что судом не учтено наличие у него <данные изъяты> Просит приговор отменить, направить дело на новое рассмотрение.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, мнения сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Признавая ФИО1 виновным в совершении инкриминируемого ему деяния, суд обосновал свой вывод совокупностью исследованных в суде доказательств:
- показаниями свидетеля ФИО9 о том, что ДД.ММ.ГГГГ он, находясь по <адрес> в <адрес>, по предварительной договоренности приобрел у ФИО1 <данные изъяты> пакетика с наркотическим средством "спайс" за <данные изъяты> рублей, которые были у него изъяты вместе с сотовым телефоном при задержании в служебном автомобиле, припаркованном около <адрес> отношений и долговых обязательств перед ФИО20 у него нет, основания оговаривать его отсутствуют;
- показаниями свидетелей Свидетель N 1, Свидетель N 2 о том, что ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра у ФИО9 обнаружен и изъят мобильный телефон "Самсунг", пачка из-под сигарет, в которой находились <данные изъяты> пакета клип-бокс с наркотическим средством растительного происхождения "спайс", по поводу которого ФИО12 пояснил, что приобрел его у парня по имени ФИО2;
- показаниями свидетеля ФИО10 о том, что ФИО1 был задержан ДД.ММ.ГГГГ на <адрес> в <адрес> в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение", в результате его личного досмотра у него обнаружены и изъяты <данные изъяты> свертка с наркотическим средством и сотовый телефон;
- показаниями свидетеля ФИО11 о том, что в ходе проведения ДД.ММ.ГГГГ на <адрес> в <адрес> оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" был замечен ФИО1, который в ходе общения с ФИО12 передал ему наркотическое средство;
- материалами оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение";
- протоколом личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому, у ФИО9 изъято наркотическое средство, находящееся в пачке из-под сигарет, которое с его слов он приобрел у парня по имени ФИО2, использующего абонентский N;
- протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому, в ходе осмотра сотового телефона Nokia с сим-картой номера <данные изъяты>, изъятого у ФИО1, в папке "Контакты" обнаружен N под именем "Артем", находящийся в пользовании ФИО9;
- детализацией абонентского номера <данные изъяты>, находящегося в пользовании ФИО9, согласно которой, ДД.ММ.ГГГГ ода в период времени с <данные изъяты> ФИО12 совершал исходящие и принимал входящие звонки с номера N, находящегося в пользовании ФИО1;
- детализацией абонентского номера N, находящегося в пользовании ФИО1, согласно которой, ДД.ММ.ГГГГ в период времени с <данные изъяты> (время московское) ФИО1 принимал входящие и совершал исходящие звонки на N, находящийся в пользовании ФИО24;
- протоколом предъявления лица для опознания от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому, ФИО12 опознал ФИО13, как лицо, сбывшее ему ДД.ММ.ГГГГ возле <адрес> в <адрес> продал наркотическое средство;
- протоколом очной ставки от ДД.ММ.ГГГГ между свидетелем ФИО12 и подозреваемым ФИО1, из которого следует, что ДД.ММ.ГГГГ ФИО12, предварительно договорившись по телефону с ФИО1 о покупке наркотического средства, приобрел у него за <данные изъяты> рублей два полимерных пакета типа клип-бокс с наркотическим средством около <адрес> в <адрес>, которые в последующем выдал сотрудникам полиции;
- заключением эксперта N Э7-2318 от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому, вещество растительного происхождения в двух пакетах, изъятое в ходе личного досмотра ФИО9, содержит в своем составе метил 2-[1-(4-фторбутил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо]-3,3-диметилбутаноат (синоним: MDMB (N )-073-F), который является производным 2-(1-бутил-1Н-индазол-3карбоксамидо) уксусной кислоты, общая масса на момент проведения исследования составила 0,816 г. (0,389 г., 0,427 г.);
- и другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.
Всесторонний анализ собранных по делу доказательств, полученных в установленном законом порядке, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства дела и сделать обоснованный вывод о виновности осужденного ФИО1 в совершении преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку он, действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью извлечения материальной выгоды, в <данные изъяты> 2019 года незаконно прибрел у неустановленного следствием лица наркотическое средство, содержащее в своем составе метил 2-[1-(4-фторбутил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо]-3,3-диметилбутаноат (синоним: MDMB (N )-073-F), который является производным 2-(1-бутил-1Н-индазол-3карбоксамидо) уксусной кислоты, общей массой 0,856 грамма, в крупном размере, которое ДД.ММ.ГГГГ, находясь на <адрес> в <адрес>, не имея на то специального разрешения, незаконно продал ФИО9
Кроме этого, в <данные изъяты> 2019 года ФИО1 незаконно приобрел наркотическое средство, содержащее в своем составе метил 2-[1-(4-фторбутил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо]-3,3-диметилбутаноат (синоним: MDMB (N )-073-F), который является производным 2-(1-бутил-1Н-индазол-3карбоксамидо) уксусной кислоты, массой 0,847 грамм, в крупном размере, которое, действуя умышленно, незаконно, без цели сбыта, хранил при себе до момента его изъятия ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения личного досмотра возле дома по <адрес>.
Действия осужденного ФИО1 правильно квалифицированы по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Судебная коллегия находит несостоятельными доводы апелляционного представления о необоснованной квалификации действий ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку по смыслу уголовного закона под незаконным приобретением без цели сбыта наркотических средств надлежит считать их получение любым способом, в том числе покупку, получение в дар, а также в качестве средства взаиморасчета за проделанную работу, оказанную услугу или в уплату долга, в обмен на другие товары и вещи, присвоение найденного и т.д.
Как следует из установленных судом обстоятельств, способом приобретения наркотического средства массой 0,847 грамма ФИО1 явилась их покупка у неустановленного следствием лица.
В связи с этим, исключение судом из обвинения указания на перевод ФИО1 денежных средств в сумме <данные изъяты> рублей на счет, указанный неустановленным лицом, зарегистрированным в сети "Интернет" под ником "<данные изъяты> как не нашедшего своего подтверждения, не влияет на законность и обоснованность приговора, не ставит под сомнение квалификацию содеянного.
Вопреки доводам жалоб, виновность ФИО1 в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК, подтверждается необходимой и достаточной совокупностью доказательств, изложенной и подробно проанализированной в приговоре.
Суд обоснованно положил в основу приговора показания свидетеля ФИО9, не имеющего оснований к оговору ФИО1, показания которого последовательны, согласуются с показаниями свидетелей Свидетель N 1, Свидетель N 2, ФИО10, ФИО11 и другими доказательствами по делу, и не вызывают сомнений.
Показания данных свидетелей, вопреки доводам жалобы, являются непротиворечивыми, последовательными, логичными, согласуются между собой, дополняют друг друга в той части, в которой каждый из указанных лиц был очевидцем событий.
Версия ФИО1 о том, что он не сбывал ФИО9 наркотическое средство, судом первой инстанции была тщательно исследована и обоснованно отвергнута как несостоятельная с приведением в приговоре мотивов принятого решения.
Как следует из уголовного дела, в связи с поступившей оперативной информацией о сбыте наркотических средств парнем по имени ФИО2 на <адрес> в <адрес>, сотрудниками полиции было организовано оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение".
Согласно материалам оперативно-розыскной деятельности, рассекреченным и представленным органу расследования в соответствии с требованиями закона, ФИО1, предварительно договорившись по телефону с ФИО12 о сбыте наркотического средства, находясь на <адрес> в <адрес>, продал ему за <данные изъяты> рублей наркотическое средство массой 0, 856 грамма, в крупном размере, выданное впоследствии ФИО12 сотрудникам полиции.
Вопреки утверждению осужденного и адвоката, каких-либо провокационных действий со стороны сотрудников полиции и свидетеля ФИО9 в отношении него не совершалось, при этом анализ положенных в основу приговора доказательств свидетельствует о том, что умысел на незаконный сбыт наркотического средства, сформировался у осужденного ФИО1 независимо от действий лиц, принимавших участие в оперативно-розыскном мероприятии.
При этом, данное оперативно-розыскное мероприятие, в ходе которого были задержаны ФИО1 и ФИО12, осуществлялось для решения задач, определенных в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст. 7 и 8 указанного Федерального закона.
Результаты данного оперативно-розыскного мероприятия получены и переданы органу предварительного расследования в соответствии с требованиями закона, в связи с чем обоснованно признаны допустимыми доказательствами и положены в основу приговора.
Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, не установлено. Все положенные в основу приговора доказательства, в том числе те, на которые содержится ссылка в апелляционных жалобах, получены с соблюдением требований УПК РФ, в связи с чем оснований для признания их недопустимыми доказательствами у суда первой инстанции не имелось.
Ссылку в жалобах на то, что ФИО1 не был задержан непосредственно при передаче наркотического средства ФИО9 и у него не были изъяты денежные средства, судебная коллегия считает несостоятельной, так как данные обстоятельства не ставят под сомнение правильность выводов суда о виновности и квалификации содеянного им.
Доводы адвоката о сотрудничестве ФИО9 с правоохранительными органами являются несостоятельными, опровергаются исследованными судом доказательствами, в том числе, приговором Кировского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым ФИО12 признан виновным и осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное приобретение ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства у ФИО1
Кроме этого, вопреки доводам апелляционного представления и жалоб, судом правильно установлены фактические обстоятельства дела, при которых осужденным были совершены преступления.
Так, исходя из совокупности исследованных доказательств, незаконный сбыт наркотических средств осуществлен ФИО1 на <адрес> в <адрес>, на этой же улице ФИО1 и ФИО12 были задержаны сотрудниками полиции с находившимися при них наркотическими средствами, в связи с чем, доводы представления и жалоб о неправильном установлении места совершения данного преступления, являются несостоятельными.
Вместе с тем судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона вследствие нарушения требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации (ст. 389.18 УПК РФ).
В соответствии со ст. 297 УПК Российской Федерации приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таким, если постановлен в соответствии с требованиями УПК Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.
Указанные требования закона судом первой инстанции не соблюдены.
Назначая наказание осужденному ФИО1 суд в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, учел: <данные изъяты>
Однако фактически, как обоснованно указано в апелляционном представлении и жалобах, суд указал, что данные обстоятельства относятся к составу преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.
В этой связи при определении наказания за преступление, предусмотренное п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия считает необходимым признать в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, <данные изъяты>
Поскольку наказание по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ назначено судом в минимальном размере, но без учета смягчающих наказание обстоятельств, то выводы суда об отсутствии оснований для применения ст. 64 УК РФ не являются обоснованными.
Учитывая изложенное, наказание по преступлению, предусмотренному п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, подлежит смягчению.
Вместе с тем, оснований для применения ст. 64 УК РФ по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ, не усматривается, поскольку каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами данного преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень его общественной опасности, не имеется.
Назначенное ФИО1 наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ является справедливым и соразмерным содеянному, основания считать его чрезмерно суровым, у судебной коллегии отсутствуют.
В связи с наличием обстоятельства, смягчающего наказание, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 62 УК РФ, при назначении ФИО1 наказания по ч. 2 ст. 228 УК РФ суд обоснованно применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.
С учетом фактических обстоятельств дела и личности ФИО1, оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ не имелось, что надлежащим образом мотивировано судом, и оснований не согласиться с данными выводами судебная коллегия не усматривает.
Приняв во внимание характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, совокупность данных о личности ФИО1, суд обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения осужденному наказания в виде реального лишения свободы и отсутствии оснований для применения ст. 73 УК РФ. Выводы суда в данной части являются мотивированными и не вызывают сомнений у судебной коллегии.
Суд правильно, с учётом требований п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, назначил ФИО1 отбывание лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.19, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Кировского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить.
Признать обстоятельствами, смягчающими наказание, <данные изъяты>
Снизить ФИО1 наказание по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ до 9 лет 6 месяцев лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения данного наказания и наказания, назначенного по ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначить ФИО14 наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы.
В остальной части приговор суда оставить без изменения.
Апелляционное представление прокурора <адрес> Сухих С.Г., апелляционные жалобы осужденного ФИО1, адвоката Павлюк Е.Ю. удовлетворить частично.
Апелляционное определение может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции по правилам главы 47.1 УПК РФ.
Председательствующий В.В. Куртукова
Судьи С.С. Байер
Н.В. Березутская
Копия верна
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
