Дата принятия: 08 июня 2020г.
Номер документа: 22-240/2020
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ АДЫГЕЯ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 8 июня 2020 года Дело N 22-240/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Адыгея в составе:
председательствующего Панеш Х.Е.,
судей Певнева С.В., Четыз С.Г.,
при секретаре судебного заседания Лесной В.В.,
с участием прокурора Чуяко Т.М.,
осужденного ФИО1 при помощи системы видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Бобро И.В.,
защитника осужденной ФИО2 - адвоката Слюсаревой В.И. -
рассмотрела в открытом судебном заседании 8 июня 2020 г. уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя старшего помощника прокурора Майкопского района Трофимовой В.И., апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденного ФИО1 на приговор Майкопского районного суда Республики Адыгея от 30 января 2020 г., которым
Толстенев ФИО1, <данные изъяты>, судимый:
- 31.05.2011 Майкопским районным судом Республики Адыгея по ч. 4 ст. 111 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год: 12.01.2016 освобожден условно-досрочно на неотбытый срок 7 месяцев 29 дней на основании постановления Теучежского районного суда Республики Адыгея от 24.12.2015;
- 29.01.2019 Майкопским районным судом Республики Адыгея по ч. 1 ст. 157 УК РФ к 4 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 6 месяцев; 29.07.2019 снят с учета в филиале по Майкопскому району УИИ УФСИН России по Республике Адыгея по истечении испытательного срока,
признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 232 УК РФ, ему назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с ограничением свободы после отбытия основного наказания на срок 1 год 6 месяцев, установлены в соответствии с ч. 1 ст. 53 УК РФ следующие ограничения: не выезжать за пределы территории муниципального образования по месту его постоянного проживания (пребывания), не изменять место жительства (пребывания) без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, возложена на осужденного обязанность являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, 1 раз в месяц для регистрации.
ФИО1 на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ постановлено отменить условное осуждение по приговору Майкопского районного суда Республики Адыгея от 29.01.2019 по ч. 1 ст. 157 УК РФ.
ФИО1 в силу ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, постановлено частично присоединить неотбытое наказание по предыдущему приговору Майкопского районного суда Республики Адыгея от 29.01.2019 и окончательно назначить наказание в виде 3 лет 7 месяцев лишения свободы с ограничением свободы после отбытия основного наказания на срок 1 год 6 месяцев. Установлены в соответствии с ч. 1 ст. 53 УК РФ следующие ограничения: не выезжать за пределы территории муниципального образования по месту его постоянного проживания (пребывания), не изменять место жительства (пребывания) без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы. Постановлено возложить на осужденного обязанность являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, 1 раз в месяц для регистрации.
ФИО1 в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено отбывать в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания в виде лишения свободы постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.
В соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ постановлено зачесть время содержания осужденного ФИО1 под стражей с 28.05.2019 до дня вступления приговора в законную силу - из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу постановлено оставить без изменения до вступления приговора в законную силу.
Толстенева ФИО2, <данные изъяты>, несудимая,
признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 232 УК РФ, ей назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы.
ФИО2 в соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком в 1 год 6 месяцев, в течение которого она должна своим поведением доказать свое исправление. Контроль за поведением осужденной постановлено возложить на период испытательного срока на уголовно-исполнительную инспекцию по месту её жительства. Обязана условно осужденная в период испытательного срока: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного (уголовно-исполнительной инспекции), являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию 1 раз в месяц.
ФИО2 в соответствии с ч. 3 ст. 73 УК РФ испытательный срок постановлено исчислять с момента вступления приговора суда в законную силу, засчитав в испытательный срок время, прошедшее со дня провозглашения приговора, то есть с 30 января 2020 г.
ФИО2 мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.
В приговоре решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Четыз С.Г. о содержании приговора, существе апелляционного представления и возражений на него, апелляционной жалобы и возражений на нее, а также дополнений к жалобе, заслушав мнение прокурора Чуяко Т.М., возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы и дополнений к ней осужденного и поддержавшего доводы апелляционного представления, выступления осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката Бобро И.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, выступления защитника осужденной ФИО2 - адвоката Слюсаревой В.И., полагавшей приговор суда подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
согласно приговору суда ФИО1 и ФИО2 признаны виновными и осуждены за систематическое предоставление помещения для потребления наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 232 УК РФ.
Указанные преступления ФИО1 и ФИО2 совершены в период времени с 15 апреля 2019 г. по 22 апреля 2019 г. по месту своего жительства по адресу: <адрес>, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.
В апелляционной жалобе осужденный ФИО1, не оспаривая свою виновность и правильность квалификации своих действий за содеянное, просит приговор Майкопского районного суда Республики Адыгея от 30 января 2020 г. изменить.
В обоснование жалобы указывает, что не согласен с назначенным наказанием, просит применить к нему ч. 2 ст. 61, ст. 64 УК РФ в полном объеме, а не частично, смягчив наказание до минимального. Просит обратить внимание на степень его заболевания, наличие несовершеннолетнего ребенка, что является его опекуном и ухаживает за больной матерью, которая также находится на его иждивении и является инвалидом 1 группы. В соответствии с ч. 1, ч. 2 ст. 62 УК РФ просит пересмотреть приговор.
Автор апелляционной жалобы полагает, что суд при вынесении приговора необоснованно не применил ст. 73 УК РФ. При этом указывает, что вину свою признал частично. Вместе с тем в соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ суд назначил строгое наказание. Просит применить ч. 3 ст. 68 УК РФ и вынести более мягкое наказание с применением ст. 10 УК РФ. Также просит не присоединять к наказанию в соответствии со ст. 70 УК РФ приговор от 29.01.2019 г., по которому он осужден по ч. 1 ст. 157 УК РФ, в связи с истечением срока давности.
Осужденный ФИО1 также просит обратить внимание на то, что на изъятых в ходе обыска вещественных доказательствах нет отпечатков пальцев, и, следовательно, они не имеют юридической силы.
В дополнительной апелляционной жалобе осужденный ФИО1, просит приговор отменить. Указывает на протокол явки с повинной ФИО2 от 14.05.2019, который, по его мнению, не является доказательством их виновности, поскольку они даны в отсутствие защитника. ФИО2 сама лично не являлась и не заявляла добровольно сообщение о якобы совершенном преступлении, а была доставлена сотрудниками полиции. Явка с повинной была составлена в отсутствии защитника, что подтверждается видеозаписью. Кроме того в ходе судебного заседания ФИО2 не подтвердила обстоятельства, отраженные в явке с повинной, вину не признала.
Утверждает, что свидетели ФИО3, ФИО4, ФИО5, допрошенные в качестве свидетелей по данному уголовному делу, в ходе судебного заседания дали иные показания, противоречащие тем показаниям, которые они давали на предварительном следствии. Однако суд посчитал их допустимыми доказательствами.
Суд в приговоре привел показания свидетеля - сотрудника полиции ФИО8 о том, что ФИО2 признавала себя виновной в организации либо содержании притона для потребления наркотических средств и изложила обстоятельства совершения преступления, что является недопустимым.
Кроме того осужденный в своей жалобе обращает внимание, что ФИО2 не могла распоряжаться домовладением по адресу: <адрес>, поскольку данное домовладение находится в собственности у его матери ФИО6, а ФИО2 в этом домовладении не прописана. Следовательно, обвинять её в причастности к инкриминируемым ей преступлениям считает незаконным.
В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель по делу старший помощник прокурора Майкопского района Трофимова В.И., полагает необходимым приговор изменить по основаниям, указанным в апелляционном представлении, а апелляционную жалобу ФИО1 оставить без удовлетворения.
В апелляционном представлении государственный обвинитель по делу, не оспаривая приговор в части доказанности вины, правильности квалификации действий осужденных и наказания, назначенного им, ставит вопрос об изменении приговора.
Просит назначить ФИО2B. наказание в виде реального лишения свободы с отбыванием назначенного наказания в исправительной колонии общего режима.
В обоснование указывает, что при назначении наказания ФИО1 судом в описательно-мотивировочной части приговора указано обстоятельством, отягчающим наказание подсудимого ФИО1, наличие в соответствии с п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ опасного рецидива. Вместе с тем в ст. 63 УК РФ отсутствует такое отягчающие наказание обстоятельство как "опасный рецидив". Просит указать в описательно-мотивировочной части приговора на наличие в действиях ФИО1, в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, обстоятельства, отягчающего наказание - рецидив преступлений.
В описательно-мотивировочной части приговора Майкопского районного суда от 30.01.2020 при признании обстоятельств, отягчающих наказание подсудимого ФИО1, отсутствует ссылка на соответствующие пункт и часть статьи 63 УК РФ.
Также в описательно-мотивировочной части приговора при решении судом вопроса о виде исправительного учреждения отсутствует ссылка на пункт, часть статьи 18 УК РФ, не приведены сведения о судимостях, которые судом приняты во внимание при решении данного вопроса.
Просит указать в описательно-мотивировочной части приговора при решении вопроса о виде исправительного учреждения, в котором ФИО1 следует отбывать наказание в виде лишения свободы, на положения п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ, в соответствии с которым рецидив преступлений признается опасным, в связи с наличием у ФИО1 непогашенной судимости за совершение умышленного преступления по приговору Майкопского районного суда от 31.05.2011 по ч. 4 ст. 111 УК РФ.
Автор представления считает, что суд при назначении наказания ФИО2 не в полной мере учел степень общественной опасности совершенного ею преступления и обстоятельства его совершения. Наказание, назначенное судом ФИО2 с применением ст. 73 УК РФ, не соответствует обстоятельствам совершенного преступления, является несправедливым вследствие его чрезмерной мягкости.
Несмотря на наличие смягчающих обстоятельств, установленных приговором, и отсутствия отягчающих обстоятельств, учитывая установленные приговором фактические обстоятельства совершенного преступления и повышенную степень его общественной опасности, назначение наказания с применением ст. 73 УК РФ явно не соответствует личности подсудимой, обстоятельствам совершения преступления.
Преступление, совершенное ФИО2, относится к категории тяжких. Более того, в судебном заседании были выборочно просмотрены видеозаписи, полученные по результатам проведения оперативно-розыскных мероприятий, а именно с видеокамеры, установленной непосредственно в домовладении, где проживали ФИО1 и ФИО2 На просмотренных записях видно, как неоднократно в указанный дом приходили мужчины, которые впоследствии были допрошены по данному уголовному делу в качестве свидетелей, и употребляли наркотические средства. Во всех случаях ФИО2 присутствовала, осуществляла уборку, подавала им шприцы для внутривенного употребления наркотических средств. Отдельного внимания заслуживает тот факт, что при всем этом присутствовал малолетний ребенок - Курилко Максим, который находится под опекой ФИО2 В одном из эпизодов видно, что мужчины употребляют наркотическое средство путем курения в одной комнате с указанным малолетним ребенком.
Таким образом, обстоятельства совершения инкриминируемого ФИО2 преступления также свидетельствуют о явном неисполнении последней обязанностей опекуна в отношении малолетнего ребенка, возложенных на нее в соответствии со ст. 148.1 Семейного кодекса РФ.
В возражениях на апелляционное представление осужденный ФИО1 выражает несогласие с ним, указывает, что никто из свидетелей ни на предварительном следствии, ни в суде не говорил о том, что наркотические средства употребляли в присутствии ребенка.
Считает указание на опасный рецидив в его действиях вместо рецидива несущественной, простой опечаткой.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО1 и его защитник - адвокат Бобро И.В. поддержали доводы апелляционной жалобы и возражений на апелляционное представление.
Осужденная ФИО2, надлежащим образом извещенная о времени и месте судебного заседания суда апелляционной инстанции, не явилась, сообщила суду, что проживает в <адрес>, в связи с введением карантина на территории <адрес> из-за коронавирусной инфекции, участвовать в судебном заседании не может, просит рассмотреть уголовное дело без ее участия.
Защитник осужденной ФИО2 - адвокат Слюсарева В.И. просила апелляционное представление прокурора оставить без удовлетворения. При этом обратила внимание на то, что защита и осужденная не обжаловали приговор.
Прокурор Чуяко Т.М. возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Доводы апелляционного представления поддержал в полном объеме.
Проверив материалы дела, изучив и обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, доводы апелляционного представления и возражений на него, выслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующему.
На основании ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.
В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.
Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона, определяющими общие условия судебного разбирательства и процедуру рассмотрения уголовного дела. Нарушений уголовно-процессуального закона при рассмотрении уголовного дела не допущено.
Выводы суда, изложенные в приговоре, о доказанности вины ФИО1 и ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 232 УК РФ, являются правильными, соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются исследованными в суде и приведенными в приговоре доказательствами.
В соответствии с ч. 1 ст. 88 УПК РФ суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, собранные доказательства в совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора.
Так вина осужденных подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, в частности:
- показаниями, данными в судебном заседании осужденного ФИО1, из которых следует, что он сам употреблял наркотические средства, признал вину в предоставлении знакомым лицам и друзьям жилище по <адрес> для употребления наркотических средств, однако считал, что его действия должны быть квалифицированны по ч. 1 ст. 232 УК РФ. Подтвердил что находится в зарегистрированном браке с ФИО2, они проживали по данному адресу вместе с ней, а также жили в <адрес>.
- показаниями ФИО2, данными в судебном заседании, из которых следует, что после смерти своего отца в 2017 году, она стала проживать в <адрес> вместе со своей матерью и детьми<адрес> по адресу, где проживает ФИО1, она приезжала периодически, последний раз приезжала в апреле 2019. Находилась по 3-5 дней, делала уборку по дому, где проживает ФИО1 Один раз в апреле 2019 употребляла наркотическое средство путем курения. Подтвердила, что ей были разъяснены права, предусмотренные ст. 51 Конституции Российской Федерации при допросе;
- показаниями свидетеля ФИО5, данными им в судебном заседании, из которых следует, что в 2019 году он был в домовладении ФИО1 в <адрес>, их было 4 человека: он, ФИО1, ФИО2 и ФИО4, он употреблял наркотическое средство (соль) внутривенно, чем занимались другие он не помнит;
- показаниями свидетеля ФИО5, данными им на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании, из которых следует, что 15.04.2019 он вместе с ФИО4 приехал к ФИО1. В доме находились ФИО1 и его жена ФИО2, которые разрешилиупотребить наркотическое средство "соль" в их доме. ФИО1 сделал раствор наркотического средства с расчетом на всех, в том числе и на ФИО2, которая достала новые шприцы и раздала каждому, после чего все сделали себе внутривенную инъекцию. ФИО1 он посещал около 5 раз. Всегда вместе с ним находился ФИО4. ФИО1 и его жена разрешали им употреблять наркотическое средство в доме, способствовали им в этом и сами употребляли. В судебном заседании ФИО5 подтвердил данные показания (т. 1, л.д. 193-196);
- оглашенными показаниями свидетеля ФИО4, данными им на предварительном следствии, из которых следует, что он вместе с ФИО5 употреблял приготовленное наркотическое средство в доме ФИО1 путем инъекции внутривенно, при этом там находилась ФИО2 (т. 1, л.д. 190-192);
- показаниями свидетеля ФИО3, данными им в судебном заседании, из которых следует, что он бывал в доме ФИО1, где употреблял наркотическое средство путем курения;
- оглашенными показаниями свидетеля ФИО3, данными им на предварительном следствии, из которых следует, что один раз в неделю, иногда чаще, он посещал дом ФИО1 для потребления наркотических средств путем курения, всегда в это время там находились и другие наркозависимые люди, которые с разрешения ФИО1 употребляли наркотическое вещество. ФИО2, как и ФИО1, не была против посещения их домовладения для употребления наркотических средств (т. 1, л.д. 182-189);
- содержанием видеозаписей с камер установленных в домовладении ФИО1, сделанных в домовладении ФИО1 в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" (находящихся на оптическом дисках), рассекреченных согласно постановлению судьи Майкопского районного суда от 11.06.2019 (т. 1, л.д. 153), которые осмотрены следователем и признаны вещественными доказательствами. Видеозаписи фрагментально просмотрены в ходе судебного заседания по данному уголовному делу (т. 3, л.д. 108-109) и подтверждают вину осужденных в инкриминируемом им преступлении;
- содержанием протокола осмотра предметов от 24.08.2019, содержанием протокола обыска от 23.04.2019, содержанием заключения эксперта N 195 от 23.05.2019, содержанием протокола осмотра предметов от 10.06.2019, 20.08.2019 и другими материалами дела, исследованными в судебном заседании.
Вопреки доводам осужденного отсутствие на изъятых предметах в ходе обыска 23.04.2019 в его домовладении отпечатков пальцев, не свидетельствует о его невиновности в содеянном и не ставит под сомнение всю совокупность доказательств по делу.
Согласно протоколу обыска от 23.04.2019 он произведен с участием двух понятых, а также ФИО1, ФИО2 и ФИО7, в ходе обыска были изъяты конвалюта, шприцы, иглы и другие предметы, каких-либо замечаний со стороны участников данного следственного действия не поступило (т. 1, л.д. 116-118). Изъятые предметы были осмотрены следователем в установленном УПК РФ порядке и признаны вещественными доказательствами. Вынесено постановление 15.09.2019 о назначении экспертизы для установления наличия на изъятых предметах следов наркотических средств (т. 1, л.д. 129 -130). Обвиняемые ФИО1 и ФИО2 и их защитники были ознакомлены с назначением экспертизы, каких-либо заявлений с их стороны не поступило.
ФИО1 в ходе судебного заседания было заявлено ходатайство о признании недопустимым доказательством и исключении из перечня доказательств заключения эксперта N 195 от 23.05.2019, согласно которому на внутренних поверхностях восьми шприцев (пакет N 1) и 5 шприцев (пакет N 2) содержится вещество "альфа-пирролидиновалерофенон" ("а-РVР"), которое относится к производным вещества "N-метилэфедрон", включенного в список 1 Перечня наркотических средств и психотропных веществ, в следовых количествах (т. 1, л.д. 133-135). Судом данное ходатайство 04.12.2019 обоснованно и мотивированно отклонено (т. 3, л.д. 14).
Доводы апелляционной жалобы ФИО1 о том, что явка с повинной ФИО2 14.05.2019 дана в отсутствии защитника, в ходе судебного заседания ФИО2 не подтвердила обстоятельства, отраженные в явке с повинной, соответствуют материалам дела.
Действительно в судебном заседании ФИО2 сведения, содержащиеся в протокол явки с повинной, не подтвердила и пояснила, что они даны ею без участия защитника. Отсутствие защитника при составлении и подписании явки с повинной, подтверждается исследованными материалами дела (т. 3, протокол, л.д. 107).
Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре", неподтверждение подсудимой показаний, данных ею в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, в силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ влечет признание их недопустимым доказательством вне зависимости от причин, по которым подсудимая их не подтвердила.
Кроме того в соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 06.02.2004 N 44-О "По жалобе гражданина Демьяненко ФИО12 на нарушение его конституционных прав положениями статей 56, 246, 278 и 355 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации", положение, содержащееся в ч. 3 ст. 56 УПК РФ, в его конституционно-правовом истолковании, не может служить основанием для воспроизведения в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля, дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие.
При таких обстоятельствах, из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению ссылка на явку с повинной ФИО2 как на доказательство (стр. 13 приговора, т. 3, л.д. 131)
Вместе с тем совокупность иных доказательств, исследованных судом, является достаточной для того, чтобы сделать вывод о виновности осужденных в совершении преступления, за которое они осуждены.
Довод о том, что суд необоснованно посчитал допустимыми доказательствами противоречивые показания свидетелей ФИО3, ФИО4, ФИО5, является необоснованным.
Давая оценку исследованным в судебном заседании доказательствам, суд в приговоре привел убедительные мотивы, по которым он принял одни из них - приведенные выше, и отверг другие.
Суд за основу взял показания свидетелей, данные ими в ходе предварительного расследования, как более точными, содержательными и согласующимися с другими доказательствами, исследованными в судебном заседании. Кроме того свидетели не смогли дать объективных пояснений о том, почему в их показаниях на следствии и в суде имеются существенные противоречия.
Действительно в судебном заседании был допрошен в качестве свидетеля - сотрудник полиции ФИО8 что не противоречит требованиям уголовно-процессуального законодательства.
В силу требований ч. 3 ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключается возможность допроса сотрудников полиции, принимавших участие в ходе проведения доследственной проверки, в качестве свидетелей, в том числе об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.
Вопреки доводам ФИО1 свидетель ФИО8 не давал показаний, касающихся признания вины ФИО2, а был допрошен об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.
Доводы осужденного о том, что ФИО2 не могла распоряжаться домовладением, поскольку данное домовладение находится в собственности у его матери, и следовательно, она не виновата в инкриминируемом ей преступлении, являются несостоятельными. Суд в приговоре дал оценку всем обстоятельствам дела и указал, что доводы о том, что подсудимая ФИО2 непричастна к совершению инкриминируемого деяния, опровергаются доказательствами, представленными стороной обвинения, исследованными в судебном заседании.
Установленные судом фактические обстоятельства дела не выходят за рамки обвинения, предъявленного ФИО1 и ФИО2 то, что они не совпадают с позицией осужденного, не является основанием для их переоценки.
Квалификация действий ФИО1 и ФИО2 по ч. 2 ст. 232 УК РФ является правильной, выводы суда относительно юридической оценки действий осужденного в приговоре мотивированы.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не имеется.
Часть 2 статьи 389.18 УПК РФ устанавливает, что несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.
Вопреки доводам жалобы осужденного суд при назначении наказания учел требования ст. 10 УК РФ и руководствовался целями наказания, предусмотренными ст. 43 УК РФ.
Наказание ФИО1 и ФИО2 назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом установленных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенного ими преступления, которое относится к тяжкому преступлению, обстоятельств, влияющих на наказание, данных о личности, обстоятельств, смягчающих наказание, отягчающего обстоятельства (у ФИО1), влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семьи.
Сведения о личности осужденных изучены полно, приняты во внимание, в том числе и те, на которые указывает осужденный в своей апелляционной жалобе.
При назначении наказания ФИО1 суд в полной мере учел все смягчающие наказание обстоятельства. В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ суд учел частичное признание вины и раскаяние в содеянном, наличие заболеваний (ВИЧ инфекция, стадия вторичных заболеваний 4А, фаза нестойкой ремиссии на фоне приема АРВТ. Орофарингеальный кандидоз, фаза нестойкой ремиссии. Псориаз распространенной формы, фаза нестойкой ремиссии. Хронический гепатит, смешанной этиологии (токсический + вирусный "С"), выраженной клинико-лабораторной степени активности), болезненное состояние психики, наличие на иждивении у ФИО1 его матери ФИО6, являющейся инвалидом 1 группы.
Также наличие на иждивении ФИО1 несовершеннолетнего ребенка ФИО9, что является обстоятельством, смягчающим наказание. Вместе с тем суд установил, что у подсудимого ФИО1 имеется еще двое малолетних детей (ФИО10, ДД.ММ.ГГГГ г.р., и ФИО11, ДД.ММ.ГГГГ г.р.) в отношении которых суд не признал смягчающим наказание обстоятельством, поскольку он не исполняет свои родительские обязанности в отношении данных детей.
Довод апелляционного представления об отсутствии такого отягчающего наказание обстоятельства, как "опасный рецидив" в статье 63 УК РФ заслуживает внимания.
Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, суд признал в соответствии с п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ опасный рецидив преступлений.
Вывод суда о том, что в действиях ФИО1 в соответствии с п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ имеется опасный рецидив преступления, ввиду наличия у него непогашенной судимости за совершение особо тяжкого преступления по приговору от 31.05.2011, которым он осужден по ч. 4 ст. 111 УК РФ, является правильным.
Вместе с тем, признав опасный рецидив в качестве отягчающего наказания обстоятельства, суд первой инстанции не учел, что в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающим наказание обстоятельством признается рецидив преступлений без ссылки на его вид.
С учетом изложенного, судебная коллегия считает необходимым приговор изменить и на основании п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ признать в качестве отягчающего наказания обстоятельства наличие в действиях ФИО1 рецидива преступлений.
В связи с изложенным апелляционное представление подлежит частичному удовлетворению.
Что касается иных обстоятельств, на которые государственный обвинитель ссылается в апелляционном представлении и осужденный - в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, по поводу назначения наказания, то судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции.
С учетом фактических обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, отсутствия исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, при наличии рецидива преступлений, вывод суда об отсутствии оснований для применения к ФИО1 ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ является правильным.
Суд не нашел оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ, не находит таковых и судебная коллегия.
Применение в отношении ФИО1 условного осуждения исключено в силу прямого указания закона - п. "в" ч. 1 ст. 73 УК РФ - в связи с наличием в его действиях опасного рецидива.
Довод осужденного о том, что суд неправомерно учел судимость по ч. 1 ст. 157 УК РФ, которая была погашена в связи с истечением срока давности является несостоятельным.
Согласно п. "а" ч. 3 ст. 86 УК РФ в отношении лиц, условно осужденных, судимость погашается по истечении испытательного срока. Преступление по ч. 2 ст. 232 УК РФ ФИО1 совершено в период испытательного срока. Условное осуждение по приговору Майкопского районного суда Республики Адыгея от 29.01.2019 по ч. 1 ст. 157 УК РФ верно отменено судом первой инстанции в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ и назначено наказание по правилам ст. 70 УК РФ.
В приговоре мотивировано назначение дополнительного наказания в виде ограничения свободы.
Вид исправительного учреждения осужденному ФИО1 назначен в соответствии с требованиями п. " в" ч. 1ст. 58 УК РФ.
Доводы апелляционного представления о необходимости назначения ФИО2 наказания в виде реального лишения свободы с отбыванием назначенного наказания в исправительной колонии общего режима, являются несостоятельными.
При назначении наказания ФИО2 суд в полной мере учел все обстоятельства, характеризующие ее личность: наличие постоянного место жительства и регистрации в <адрес>, где она характеризуется положительно; отрицательную характеристику по прежнему месту жительства в <адрес>, наличие на иждивении одного несовершеннолетнего ребенка и то, что является опекуном одного малолетнего ребенка, официально не трудоустроена и постоянного источника дохода не имеет; на учете в качестве безработной не состоит. Также суд учел, что ФИО2 на учете в наркологическом, психоневрологическом и противотуберкулезном диспансерах не состоит. В применении принудительных либо иных мер медицинского характера она не нуждается. Вместе с тем у ФИО2 установлен диагноз "В32.2 - болезнь, вызванная ВИЧ, с проявлениями гематологических и иммунологических нарушений, не классифицированных в других рубриках. ВИЧ инфекция 3. Субклиническая стадия".
Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденной ФИО2, суд признал в соответствии с пп. "г", "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ явку с повинной, наличие малолетнего ребенка у виновной (опекунство), в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ: наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, наличие вышеуказанных заболеваний (ВИЧ).
Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО2, судом первой инстанции не установлено.
Суд в полной мере мотивировал назначение наказания ФИО2 с применением ст. 73 УК РФ и с возложением на неё дополнительных обязанностей, учитывая личность виновной, ее имущественного и семейного положения, наличие на ее иждивении малолетнего и несовершеннолетнего детей.
Также обоснованно и мотивировано суд не усмотрел оснований для применения к осужденной ФИО2 положений ч. 6 ст. 15 и ст. 64 УК РФ. Не находит таких обстоятельств и судебная коллегия.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что при назначении наказания ФИО1 и ФИО2 суд в полной мере выполнил требования закона о строго индивидуальном подходе, учтя всю совокупность обстоятельств, влияющих на назначение наказания осужденным.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих применительно к положениям ст. 389.17 УПК РФ отмену приговора, судебной коллегией не установлено.
На основании изложенного, руководствуясь статьями. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
апелляционное представление государственного обвинителя старшего помощника прокурора Майкопского района Трофимовой В.И., апелляционную жалобу и дополнения к ней осужденного ФИО1 частично удовлетворить.
Приговор Майкопского районного суда Республики Адыгея от 30 января 2020 г. в отношении Толстенева ФИО1 и Толстеневой ФИО2 изменить.
В описательно мотивировочной части приговора указать в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ на наличие в действиях осужденного Толстенева ФИО1 отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений, вместо опасного рецидива (страница 21 приговора).
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на заявление о явке с повинной ФИО2 (страница 13 приговора) как на доказательство.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано вместе с приговором суда в кассационном порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК Российской Федерации, в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции.
Председательствующий Х.Е. Панеш
Судьи: С.В. Певнев
С.Г. Четыз
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
