Постановление Астраханского областного суда

АСТРАХАНСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 30 сентября 2021 года Дело N 22-2374/2021

Суд апелляционной инстанции Астраханского областного суда в составе:

председательствующего судьи Сафаровой Н.Г. с участием

прокурора Медведевой И.А.

осуждённого Махмудова Т.Ш.,

адвоката Морозовой Л.Ф.

потерпевшего Туликова А.Б. и его представителя адвоката Мергенова А.М., при ведении протокола секретарём Барковой Ю.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Морозовой Л.Ф. в интересах осуждённого Махмудова Т.Ш., адвоката Мергенова А.М. в интересах потерпевшего Туликова А.Б. на приговор Кировского районного суда г.Астрахани от 6 августа 2021 года, которым

Махмудов Т.Ш., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый:

-1 декабря 2017 Кировским районным судом г.Астрахани по ч.4 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

-17 мая 2019 Советским районным судом г.Астрахани по ч.4 ст.159 УК РФ к 4 годам лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием по приговору от 1 декабря 2017г. к 5 годам лишения свободы;

-19 июля 2021г. Кировским районным судом г.Астрахани по ч.2 ст.321 УК РФ, ст.70 УК РФ путем частичного присоединения наказания по приговору от 17 мая 2019г. к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,

осуждён по п. "б" ч.2 ст.165 УК РФ к 3 годам лишения свободы, и на основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору Кировского районного суда г.Астрахани от 19.07.2021г., к 4 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,

выслушав осуждённого Махмудова Т.Ш. и адвоката Морозову Л.Ф., потерпевшего ФИО1 и адвоката Мергенова А.М., поддержавших свои апелляционные жалобы по изложенным в них доводам, мнение прокурора Медведевой И.А., полагавшей, что оснований для удовлетворения жалоб не имеется,

УСТАНОВИЛ:

Махмудов Т.Ш. признан судом виновным в причинении имущественного ущерба собственнику путем злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, причинившем особо крупный ущерб.

Преступление совершено в период с 11.04.2014г. по 8.05.2018г. при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Махмудов Т.Ш. виновным себя не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Морозова Л.Ф. в интересах осуждённого Махмудова Т.Ш., оспаривая законность и обоснованность приговора суда, указывает на существенное нарушение судом уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и несправедливость приговора.

В обоснование указывает, что копии гражданско-правового договора простого товарищества от ДД.ММ.ГГГГг. и дополнительного соглашения к нему от ДД.ММ.ГГГГг. Махмудовым Т.Ш. не заключались, они, а также копия расписки от 2.11.2016г о продаже Махмудовым доли ФИО2, являются недопустимыми доказательствами ввиду отсутствия их оригиналов, сфальсифицированы ФИО1 как лицом, заинтересованным в исходе дела. Об их недопустимости свидетельствует решение Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГг. об отказе в иске ФИО2 из-за отсутствия оригиналов указанных договоров, которое имеет преюдициальное значение.

Потерпевшим ФИО1 не представлены оригиналы указанных договоров, чтобы они не могли быть подвергнуты технической экспертизе для установления давности изготовления документа.

Указывает, что в силу п.3 ч.1 ст. 81 УК РФ вещественными доказательствами по делу являются только документы, а не их копии.

Без правовой оценки осталось ходатайство защиты о признании указанных доказательств недопустимыми.

Обращает внимание, что суд, признав Махмудова Т.Ш. виновным в причинении потерпевшему имущественного ущерба на сумму 4 616 253, 72 руб., не дал правовую оценку отсутствию в деле сведений о доходах ФИО1 и о личных затратах за строительство спорного магазина (стоимостью 22 млн. руб.), и что последним представлены лишь квитанции на материалы и договоры на исполнение работ на сумму 2 424 770 руб.

Утверждает, что ФИО1 проводил организационные мероприятия на строительстве магазина по просьбе Махмудова Т.Ш. из дружеских отношений, за счет средств Махмудова Т.Ш..

Указывает на отсутствие в приговоре оценки сведениям о доходах обвиняемого Махмудова, который в период строительства магазина имел стабильные доходы.

Считает, что необходимо критически отнестись к справке N 336 от 17 сентября 2020г. исследования документов физического лица ФИО1, так как описательная часть справки противоречит её итоговой части, некоторые даты и наименование товара не читаемы, накладные, счет-фактуры и акты выполненных работ без подтверждения оплат, некоторые позиции без наименования поставщиков товаров и услуг, не подтверждено целевое использование стройматериалов именно на спорный объект. При этом, общая сумма, подтверждённая в порядке, установленном законом составляет всего 846 301,20 руб, а неподтвержденная платежными документами сумма составляет

2 424 770 руб., в связи с чем она должна быть исключена из объема обвинения.

Кроме того, поскольку спорный магазин был объектом оконченного строительства по состоянию на 17 января 2016г. (что подтверждается решением Арбитражного суда Астраханской области), подлежат исключению из указанной справки платежные квитанции на приобретение строительных материалов за период 2017-2018 гг.

Суд оставил без рассмотрения ходатайство защиты о признании недопустимыми доказательствами копий товарных чеков и копий договоров на оказание услуг на сумму 2 424 770 рублей.

В связи с этим полагает, что суд должен был переквалифицировать действия Махмудова Т.Ш. на ч.1 ст.165 УК РФ.

Также считает, что назначенное наказание является несправедливым. В обоснование указывает, что суд, установив смягчающее обстоятельство - наличие на иждивении несовершеннолетних детей, обязан был применить ч.3 ст.68 УК РФ, тогда как судом назначено Махмудову Т.Ш. 2/3 от 5 лет (максимальной меры наказания по п. "б" ч.2 ст.165 УК РФ).

Просит приговор суда отменить и вынести новый судебный акт.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Мергенов А.М. в интересах потерпевшего ФИО1 указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом неправильно применен уголовный и уголовно-процессуальный закон.

Указывает, что исходя из собранных доказательств в действиях Махмудова Т.Ш. усматривается состав более тяжкого преступления, а именно ч.4 ст.159 УК РФ, в связи с чем обвинительное заключение содержит формулировку обвинения с указанием юридической квалификации, не соответствующей описанию события преступления, что нарушает положения п.3.4 ч.1 ст. 220 УПК РФ. Также указывает, что средства на строительство у потерпевшего ФИО1 имелись, и затраты значительно превышали указанные в обвинении. С учетом этого полагает, что имеются основания для возвращения дела прокурору в соответствии с ч.1 ст. 237 УПК РФ, поскольку постановление приговора или вынесение иного решения не возможно на основе имеющегося обвинительного заключения.

Показаниями свидетелей ФИО10, ФИО9, ФИО11 подтверждается, что строительство магазина от начала (от участия в аукционе по аренде земельного участка) профинансировано и осуществлено лично ФИО1.

Просит приговор суда в отношении Махмудова Т.Ш. отменить, уголовное дело возвратить прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Государственным обвинителем Эрднеевым Е.Ю. поданы возражения на апелляционную жалобу адвоката Мергенова А.М., в которых указывается, что действия Махмудова не могут быть квалифицированы как мошенничество, поскольку права на объект преступления- здание магазина- могли возникнуть только у Махмудова, что исключает хищение у самого себя, а хищение денежных средств он также не совершал, финансировал строительство магазина наряду с ФИО1. При таких обстоятельствах просит оставить жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Махмудова Т.Ш. в причинении имущественного ущерба собственнику путем злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, причинившем особо крупный ущерб, основан на исследованных в судебном заседании доказательствах.

Его показания о том, что договор простого товарищества от ДД.ММ.ГГГГ между ним и ФИО1, а также дополнительное соглашение к нему от ДД.ММ.ГГГГ не заключались, строительство магазина по <адрес> он осуществлял самостоятельно за счет личных средств, а ФИО1 оказывал ему лишь консультативную помощь в строительстве на безвозмездной и добровольной основе, обоснованно отвергнуты судом.

Какого либо подтверждения эти показания не нашли, а напротив, опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами.

Так, согласно показаний потерпевшего ФИО1, договор аренды земельного участка по адресу <адрес> был заключен на имя Махмудова Т.Ш., которого он попросил участвовать в торгах вместо него, находясь с ним в близких дружеских отношениях. В связи с решением построить магазин на указанном земельном участке, между ним и Махмудовым Т.Ш. был заключен договор простого товарищества на строительство объекта недвижимости, согласно которого вкладом Махмудова Т.Ш. было только право аренды земельного участка и доля последнего составляла 10%. Вклад ФИО1 заключался в полном финансировании строительства магазина, оплате арендных платежей, и составлял 90%. В соответствии с договором он за свой счет осуществил строительство объекта недвижимости. Для финансирование строительства деньги ему также давала сестра ФИО5 В 2016 году Махмудов, который имел большие долги, попросил его занять для него денег у управляющего "Связьбанка" ФИО2 Он, Махмудов и ФИО2 встретились в кафе, при встрече также присутствовал ФИО9. При встрече договорились, что Махмудов выходит из товарищества, его права переходят ФИО2 а ФИО2 передает Махмудову деньги, что и было зафиксировано соответствующей распиской. В 2017 году, когда внешнее строительство объекта фактически было завершено, Махмудов Т.Ш. стал создавать препятствия в оформлении права собственности его, т.е. ФИО1, на данный объект. Он обращался в арбитражный суд, но в иске ему отказали, так как земельный участок был зарегистрирован на Махмудова. По данному поводу состоялось заседание шариатского суда, согласно которого Махмудов принял на себя обязательство не препятствовать оформлению магазина на ФИО1 с которым Махмудов согласился, но не исполнил. В связи с этим ему пришлось за Махмудова вернуть ФИО2 деньги. 2018 году от ФИО16 ему ( ФИО1 ) стало известно, что Махмудов, за которого по доверенности действовал ФИО3, продал объект ФИО4 и ФИО20.

Эти показания потерпевшего суд правильно оценил и обоснованно положил их в основу приговора, поскольку они нашли подтверждение другими доказательствами.

Так, в заявлении в правоохранительные органы от ДД.ММ.ГГГГ ОП-1 ФИО1 просит привлечь к уголовной ответственности Махмудова Т.Ш. и других лиц, которые незаконным путем зарегистрировали право собственности за Махмудовым Т.Ш., на принадлежащий ему объект недвижимости, расположенный по адресу: <адрес>, который в дальнейшем продали, денежными средствами распорядились по своему усмотрению, (т. 1 л.л. 128)

Согласно договора аренды земельного участка N от ДД.ММ.ГГГГ, между Управлением земельными ресурсами администрации <адрес> и Махмудовым Т.Ш. как арендатором заключен договор аренды земельного участка, расположенного по адресу: <адрес>, с кадастровым номером 30:12:030109:796, площадью 1098 кв.м, для использования в целях строительства специализированного магазина, (т.5 л. д. 188-200)

Согласно договора простого товарищества от ДД.ММ.ГГГГ между Махмудовым Т.Ш. и ФИО1 заключен договор простого товарищества на строительство здания магазина по <адрес> п.1 указанного договора Товарищи обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица с целью строительства здания специализированного магазина общей площадью 721 кв.м. Согласно п.п.2 1, 2.2 договора простого товарищества на строительство здания магазина следует, что вкладом Махмудова Т.Ш. (Товарища 1) в размере 10% в общем имуществе Товарищей является: право аренды земельного участка, расположенного по адресу: <адрес> ФИО1 (Товарища 2) в размере 90% в общем имуществе Товарищей являются: денежные средства, уплачиваемые им в порядке, предусмотренном настоящим договором в том числе, денежные средства для непрерывного, полного и достаточного для своевременной сдачи объекта в эксплуатацию, финансирования строительства объекта; денежные средства для своевременной оплаты в полном объеме услуг привлекаемого для строительства объекта заказчика на основании Договора заказчиком; денежные средства для своевременной оплаты аренды платежей по договору аренды земельного участка путем передачи денежных средств Товарищу 1 в сроки, установленные Договором аренды; денежные средства для своевременной оплаты в полном объеме затрат Товарища 1 на арендные платежи по отдельно заключаемым по мере необходимости договорам краткосрочной аренды земельных участков для прокладки инженерных коммуникаций и иных нужд строительства путем передачи денежных средств Товарищу 1 в сроки, установленные этими договорами аренды; денежные средства для своевременной оплаты в полном объеме за получение и/или продление технических условий для строительства Объекта; денежные средства для своевременной оплаты в полном объеме разработки и согласования рабочей: документации на объект, временных и постоянных инженерных сетей авторского надзора, разрешения на строительство, получения ордеров на производство работ, прочих

распорядительных документов и все другие затраты. В соответствии с п.2.5 договора простого товарищества на строительство здания магазина следует, что по окончании строительства объекта все виды площадей в нем (полезные, общего пользования, помещения инженерного назначения) распределяются между Сторонами следующим образом: 10% общей площади передается на праве собственности Махмудову Т.Ш. (Товарищ 1); 90% общей площади передается на право собственности ФИО1 (Товарищ 2). (т.2 л.д.73-77)

Управлением по строительству, архитектуре и градостроительству Администрации <адрес> ДД.ММ.ГГГГ Махмудову Т.Ш, выдано разрешение на строительство 2-х этажного магазина по адресу: <адрес>,

<адрес>, на основании приказа N от ДД.ММ.ГГГГ (т.2 л.д. 130), которым и утвержден градостроительный план земельного участка с кадастровым номером 30:12:030109:796 по заказу Махмудова Т.Ш. Технический план и проектная документация данного объекта недвижимости также изготовлены по заказу Махмудова Т.Ш. (т.6 л.д.54-61, т.5 л.д. 179-226)

Согласно дополнительного соглашения к договору простого товарищества от ДД.ММ.ГГГГ, между Махмудовым Т.Ш. (Товарищ 1) с одной стороны и ФИО1 (Товарищ 2) с другой стороны заключено дополнительное соглашение к договору простого товарищества на строительство здания магазина от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому 100% общей площади передается на праве собственности ФИО1 (Товарищ 2). В счет возмещения затрат Махмудова Т.Ш. (Товарища 1) связанных с внесением им вклада произвести последнему выплату компенсации в сумме 500 000 рублей. Исполнение Товарищем 2 обязательства по выплате компенсации Товарищу 1 влечет прекращение права общей собственности на Объект, в связи с чем Товарищ 1 теряет право на определение его доли в Объекте и на ее реальный выдел (т.2 л.д.78)

Согласно решения Советского районного суда г.Астрахани от 03.04.2019, (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Астраханского областного суда от 26.06.2019г) иск ФИО2 к администрации МО "Город Астрахань", ООО "Инвестпроект", ФИО4 о признании ничтожной сделкой договора купли- продажи объекта незавершенного строительства, расположенного по адресу: <адрес>, заключенного между ФИО3, действующим по доверенности за Махмудова Т.Ш. и ООО "Многопрофильная фирма " Инвестстрой" и Янцевым А.А. оставлен без удовлетворения.

Во встречных исковых требованиях Махмудова Т.Ш. к ФИО2, ФИО1 о признании незаключенным договора простого товарищества от ДД.ММ.ГГГГ, дополнительного соглашения от 12.12.2016г. между ФИО1, Махмудовым Т.Ш, о признании незаключенным договора купли- продажи доли в строительстве специализированного магазина на основании расписки между Махмудовым Т.Ш. и ФИО2 - отказано, (т.2 л.д.81-86, т.5 л.д. 140-145)

Из указанных судебных решений следует, что в обоснование своего иска к ФИО1 и ФИО2 Махмудов ссылался на те же копии договора простого товарищества и дополнительного соглашения к нему, на которые ссылался и ФИО2.

Согласно договора купли-продажи от ДД.ММ.ГГГГ, объект незавершенного

строительства по адресу <адрес> продан ФИО3 по доверенности за Махмудова Т.Ш. ФИО4 и ООО "Инвестстрой" по 1\2 доли каждому за 22 миллиона рублей (т.1 л.д. 24,25)

Приговором Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 осужден по п.п. "а", "в", "г", "з" ч.2 ст.126 УК РФ за похищение ФИО3, совершенное 27.08.2018г., связанное со спором имущественного характера о праве на объект недвижимости по <адрес> (т.5 л.д.150-168).

Как следует из протокола выемки от 11.08.2020г, в служебном кабинете N СЧ СУ УМВД России по <адрес> у врио начальника СЧ СУ УМВД России по <адрес> ФИО6 изъяты документы, содержащиеся в уголовном деле N, возбужденном ДД.ММ.ГГГГ по ч.4 ст. 159 УК РФ по факту хищения денежных средств ФИО2, приостановленного по основаниям, предусмотренным п.1 ч.1 ст. 208 УПК РФ. В ходе выемки изъяты, а в дальнейшем 12.08.2020г. осмотрены: договор простого товарищества на строительства здания магазина от ДД.ММ.ГГГГ, заключенный между Товарищем 1 - Махмудовым Т.Ш. и Товарищем 2- ФИО1,

постановление от ДД.ММ.ГГГГ N об утверждении схемы расположения земельного участка по <адрес>, договор аренды земельного участка расположенного на территории <адрес> N, дополнительное соглашение к договору простого товарищества на строительство здания магазина от ДД.ММ.ГГГГ заключенного между Махмудовым Т.Ш. и ФИО1, доверенность Махмудова Т.Ш. на имя ФИО1 N, расписка от ДД.ММ.ГГГГ, выписка из ЕГРИП от ДД.ММ.ГГГГ о сведениях основных характеристиках объекта недвижимости, договор купли-продажи от ДД.ММ.ГГГГ, заключенный между Махмудовым Т.Ш. и ФИО7 и ООО "Инвестстрой", технический паспорт N на магазин; доверенность N выданная Махмудовым Т.Ш. на имя ФИО3, расписка (без даты) о получении Махмудов Т.Ш. денежных средств в размере 22 000 000 рублей от продажи объекта, находящегося по адресу: <адрес>, дело правоустанавливающих документов N, в которых содержаться документы правоустанавливающего характера на объект по <адрес>. (т.6 л.д.207-211, т.7 л.д.23-25 ).

Как следует из протокола осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ, осмотрены договоры, акты сдачи - приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, счета-фактуры, товарные накладные, согласно которым в период с 2014 по 2017 ООО "Архивэл", ООО ПКФ "Строительные технологии", ИП ФИО13, ИП ФИО8 по заказу ФИО1 были выполнены работы, оказаны услуги, приобретены материалы при строительстве объекта по <адрес> товарные чеки, чеки, счета-фактуры, товарные накладные, накладные на приобретение материалов, подписанные индивидуальными предпринимателями, где заказчиком, покупателем и плательщиком также указан ФИО1 (т.З л.д.71- 171, т.| л.д.21-28).

Согласно справки N от ДД.ММ.ГГГГ, из представленных к исследованию документов (договора, акты сдачи - приемки выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ и затрат, счет-фактура, товарная накладная) следует, что в период с 2014г. по 2017г. всего контрагентами: ООО

"Архивал", ООО ПКФ "Строительные технологии", PHI ФИО13, РЩ ФИО8 по заказу ФИО1 были выполнены работы, оказаны услуги на общую сумму 2 424 770 рублей. К исследованию так же представлены товарные чеки, чеки, счета-фактуры, товарные накладные, накладные и пр. на приобретение материалов (сталь угловая, трубы, швеллер, щебень, песок, кабель, провод, выключатели, бетон, арматура, тротуарная плитка, бордюр и пр.) на общую сумму 2 191 483, 72 рубля. Таким образом, всего в период с 2014 по 2018 выполнены работы, оказаны услуги, приобретены материалы на общую сумму 4 616 253, 72 рубля (т.8 л.д.21-28).

Из показаний свидетеля ФИО30 следует, что она изготовила договор простого товарищества между Махмудовым Т.Ш. и ФИО1, который они подписали в ее присутствии. Со слов Махмудова Т.Ш. ей было известно, что ФИО1 занимался строительством магазина за счет собственных средств.

Как следует из показаний свидетеля ФИО2, работая в должности управляющего ПАО АКБ "Связь Банк", он хорошо знал ФИО1, который являлся клиентом банка. От ФИО1 узнал, что тот строит магазина на земельном участке, находящемся в аренде на имя Махмудова, но Махмудов срочно нуждается в деньгах и желает продать свою долю в данном проекте, равную 1 050 000 рублей. Одновременно ФИО1 попросил у него 450 000 рублей для себя, так как затраты на строительство были очень большие. ФИО1 предложил ему выкупить долю Махмудова. Он, ФИО1 и Махмудов встретились в кафе, составили расписку, в которой все изложили по долям. При этом присутствовал ФИО9. Махмудова устроила передача своих прав ФИО1, поскольку он ( ФИО2) желал иметь дело только с ним, зная его лично и состояние его дел, и что ИП Махмудова было подконтрольно ФИО1. Расписку написал ФИО1. Получив свои деньги, Махмудов поставил факсимиле в расписке, в банке он также пользовался факсимиле, поэтому это не вызвало подозрений. Всего по расписке он передал ФИО1 и Махмудову денежные средства в размере 1 500 000 рублей, из которых 450 000 рублей получил ФИО1, остальные взял Махмудов. В 2017г. он узнал, что Махмудов уклоняется от оформления объекта недвижимости на ФИО1, последний обратился в арбитражный суд, а затем Махмудов был взят под стражу, и находясь под стражей, продал магазин через ФИО3. Он ( ФИО2) обратился в полицию с заявлением на Махмудова, было возбуждено уголовное дело. Кроме того, он обращался Советский районный суд, но в иске ему было отказано. В связи с этим ФИО1 возместил ему вышеуказанные денежные средства.