Определение Судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ПРИМОРСКОГО КРАЕВОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 28 июня 2021 года Дело N 22-2297/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего - Балашовой И.В.,

судей - Жуковой И.П., Яцуценко Е.М.,

при секретаре судебного заседания - Ефремовой В.К.,

с участием прокурора - Зайцевой А.С.,

защитника - Николаева Н.Е.,

осужденного - Вакуленко А.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Аполинарьевой Ю.А. на приговор Михайловского районного суда Приморского края от 20 апреля 2021 года, которым

Вакуленко Александр Александрович, 29.07.1987 года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, образование с основное общее, холостой, малолетних детей и иных лиц на иждивении не имеющий, не трудоустроенный, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий: <адрес>, судимый

07.11.2019 приговором Михайловского районного суда Приморского края по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 04 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 02 года 06 месяцев,

осужден по ст.228 ч.2 УК РФ к 04 годам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком 04 года, с возложением обязанностей, указанных в приговоре.

Приговор Михайловского районного суда Приморского от 07.11.2019 постановлено исполнять самостоятельно.

Заслушав доклад судьи Яцуценко Е.М., выслушав мнение прокурора Зайцеву А.С., просившего об изменении приговора по доводам апелляционного представления, осужденного Вакуленко А.А. и адвоката Николаева Н.Е., просивших приговор оставить без изменения, апелляционное представление без удовлетворения, судебная коллегия,

установила:

Вакуленко А.А. осужден за незаконные хранение наркотического средства без цели сбыта в значительном размере, приобретение и хранение без цели сбыта частей растений, содержащих наркотические средства, совершенные в крупном размере.

Преступление Вакуленко А.А. совершено на территории Михайловского района Приморского края, во время и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Аполинарьева Ю.А. полагает приговор подлежащим изменению. Как установлено в ходе предварительного и судебного следствия, Вакуленко А.А. совершил преступление, а именно: приобретение и хранение без цели сбыта части растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере в период с 12.09.2019 по 15.09.2019 около 12 часов, когда приобрел части растений и хранил их до обнаружения и изъятия сотрудниками полиции, то есть до 10 часов 10 минут 27.02.2020. Таким образом, хранение частей растений, содержащих наркотические средства, является длящимся преступлением и окончено было 27.02.2020, то есть в период испытательного срока по приговору Михайловского районного суда Приморского края от 07.11.2019.

С учетом п. "б" ч.1 ст.73 УК РФ, просит приговор в отношении Вакуленко А.А. изменить и на основании ч.5 ст.74 УК РФ условное осуждение по приговору Михайловского районного суда от 07.11.2019 отменить, назначить Вакуленко А.А. наказание по правилам ст.70 УК РФ в виде 5 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Жезлов Ю.А. указал о своем и Вакуленко А.А. несогласии с доводами представления, считают, что приговор вынесен на основании закона. Полагает, что Вакуленко А.А. нельзя назначать наказание по ст.70 УК РФ, поскольку он осужден данным приговором от 20.04.2021 года за совершение деяния по ч.2 ст.228 УК РФ от сентября 2019 года, т.е. до вынесения приговора Михайловского районного суда 07.11.2019 года. На момент совершения деяния по ч.2 ст.228 УК РФ от сентября 2019 года Вакуленко АА. был не судим и ему не был назначен испытательный срок. Просит приговор оставить без изменения, а апелляционное представление без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Фактические обстоятельства совершенного Вакуленко А.А. преступления судом установлены верно. Все обстоятельства, подлежащие в силу ст.73 УПК РФ доказыванию при производстве по уголовному делу, установлены в ходе судебного разбирательства и подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора.

Все представленные сторонами доказательства по делу были непосредственно исследованы судом и им дана надлежащая оценка в приговоре в соответствии с требованиями ст.87 и 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, и в своей совокупности достаточности для постановления обвинительного приговора, с чем судебная коллегия соглашается.

В обоснование вины Вакуленко А.А. в совершении инкриминированного ему преступления при установленных судом обстоятельствах суд правильно сослался:

- на показания свидетелей Ав., Мор., Кл., являющихся сотрудниками полиции, принимавших участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" по месту жительства Вакуленко А.А. по адресу: <адрес>, относительно порядка проведения оперативно-розыскного мероприятия, отсутствия с их стороны давления на Вакуленко А.А.;

- на показания свидетелей Сл., Юн.., приглашенных сотрудниками УНК УМВД России по Приморскому краю для участия в оперативно-розыскном мероприятии "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" по адресу: <адрес>, которые в проведении мероприятия участвовали добровольно и подтвердили факт своего присутствия на протяжении всего оперативно-розыскного мероприятия, изъятия в их присутствии, как бумажного свертка в помещении дома, так и двух полимерных пакетов на придомовой территории, факт присутствия при этом Вакуленко А.А.;

- на протоколы следственных действий, в том числе, на протокол проверки показаний на месте с участием Вакуленко А.А., который в присутствии защитника указал на место, где он обнаружил два куста конопли, с которых оборвал верхушечные части, сложил в пакет и перенес к месту своего жительства, где изготовил наркотическое средство - гашишное масло, часть которого употребил, а часть поместил в бумажный сверток, который хранил под матрацем в спальной комнате, до обнаружения его сотрудниками правоохранительных органов (т.1 л.д.147-154);

- на протоколы очных ставок между обвиняемым Вакуленко А.А. и свидетелем Мор. (т.2 л.д.35-39), обвиняемым Вакуленко А.А. и свидетелем Кл. (т.2 л.д.45-49), обвиняемым Вакуленко А.А. и свидетелем Ав. (т.2 л.д.40-44), между обвиняемым Вакуленко А.А. и свидетелем Юн. (т.2 л.д.50-55), в ходе которых указанные свидетели подтвердили свои показания относительно порядка проведения оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого по месту жительства Вакуленко А.А. были изъяты сверток с веществом растительного происхождения и два полимерных пакета с веществом растительного происхождения.

Также виновность Вакуленко А.А. подтверждается материалами оперативно-розыскной деятельности, протоколом осмотра предметов (т.1 л.д.73-78), а также справкой об исследовании N 3-307и от 28.02.2020 (т.1 л.д.35-36), заключением экспертизы N 57 от 16.04.2020(т.1 л.д.45-48).

Согласно акту обследования помещений, зданий, сооружений, участком местности и транспортных средств от 27.02.2020 (т.1 л.д. 21-24) в ходе оперативно-розыскного мероприятия, проведенного по адресу <адрес>, проведенного с участием Вакуленко А.А., присутствующих Сл. и Юн. обнаружены бумажный сверток (в доме) и два полимерных пакета (на территории двора дома) внутри которых находились вещества растительного происхождения с характерным запахом.

Из протокола изъятия документов, предметов, материалов от 27.02.2020 (т. 1 л.д. 25-26) следует, что обнаруженные в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", проведенного 27.02.2020 по адресу: <адрес>, бумажный сверток, два полимерных пакета с веществом растительного происхождения с характерным запахом, были изъяты, упакованы и опечатаны.

Из рапорта об обнаружении признаков преступления, зарегистрированного в КУСП N 2017 от 29.02.2020 (т.1 л.д.14), следует, что в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" по адресу: <адрес>, обнаружены два полимерных пакета с веществом растительного происхождения, бумажный сверток с веществом растительного происхождения, принадлежащие Вакуленко А.А., согласно справке об исследовании N 3-307и от 28.02.2020, в двух полимерных пакетах содержатся части наркосодержащего растения конопля (растения рода Саnnabis), постоянная масса которых составляет 251,3 г, 1277,0 г, общей массой 1528,3 г, в бумажном свертке - наркотическое средство смесь табака с маслом каннабиса (гашишное масло), постоянной массой 0,69 г.

Согласно заключению эксперта N 57 от 16.04.2020 (т.1 л.д.45-48), растительные вещества, изъятые 27.02.2020 в ходе ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" по адресу: <адрес>, являются частями наркосодержащего растения конопли (растения рода Саnnabis), постоянная масса которых составляет 250,4 г, 1276,1 г, а также изъято вещество, являющееся смесью, содержащей наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло), которое включено в Список I наркотических средств "Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации", утвержденный Постановлением Правительства РФ N 681 от 20.06.1998. На момент проведения экспертизы постоянная масса изъятого вещества составляет 0,60 г, а постоянная масса содержащегося в нем масла каннабиса (гашишного масла) - 0,104 г.

При этом суд привел в приговоре тщательный анализ показаний всех свидетелей, сопоставив их с другими исследованными доказательствами, которым дана надлежащая оценка в приговоре. Выводы суда должным образом мотивированы, подтверждаются исследованными доказательствами по делу, обоснованно признанными судом допустимыми.

Заинтересованности в исходе дела, как оснований для оговора Вакуленко А.А. кем-либо из свидетелей судебная коллегия не усматривает, к тому же каких-либо объективных данных, свидетельствующих об этом, в материалах уголовного дела не содержится и сторонами в судебном заседании не представлено.

Обстоятельства проведения оперативно-розыскных мероприятий подробно исследовались судом первой инстанции. Все оперативно-розыскные мероприятия по данному делу, были проведены в соответствии с требованиями Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а результаты их проведения обоснованно признаны допустимыми и достоверными доказательствами. Основания, условия, порядок проведения ОРМ, а также использования результатов оперативно-розыскной деятельности не нарушены.

Позиция Вакуленко А.А., частично признавшего себя виновным, а также описанные им действия оперативных сотрудников, принуждавших его к самооговору, судом обоснованно расценены как способ защиты от предъявленного обвинения, поскольку они опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств, которые подробно приведены в приговоре.

Выводы суда в части оценки исследованных доказательств должным образом мотивированы в приговоре, с которым судебная коллегия соглашается и оснований к её изменению не находит.

Действия Вакуленко А.А. судом квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере и незаконное приобретение и хранение без цели сбыта частей растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере.

Между тем, приговор суда в части квалификации действий Вакуленко А.А. по ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначенного ему по данной статье наказания подлежит изменению.

Согласно п.3 ст.389.15, п.1 ч.1 ст.389.18 УПК РФ неправильное применение уголовного закона, а именно нарушение требований Общей части УК РФ, в данном случае является основанием для изменения состоявшегося судебного решения в апелляционном порядке.

Такие нарушения по настоящему делу допущены.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Исходя из требований ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе, описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", ответственность по ч. 1 ст. 228 УК РФ за незаконные приобретение, хранение, изготовление наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также за незаконные приобретение, хранение, перевозку растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, наступает в тех случаях, когда такие действия совершены лицом без цели сбыта, а количество такого средства в отдельности без их сложения составило значительный размер, либо по ч. 2 ст. 228 УК РФ - при совершении аналогичных действий без цели сбыта в отношении указанных средств в крупном размере.

По смыслу закона незаконный оборот наркотических средств разных видов в рамках единого умысла образует одно преступление, подлежащее квалификации в зависимости от количества того наркотического средства, для которого установлен наименьший показатель для определения размера как значительного, крупного и особо крупного.

Вместе с тем, указанные требования закона учтены судом первой инстанции не в полном объеме.

Квалифицируя действия Вакуленко А.А. по ч. 2 ст. 228 УК РФ при установленных судом фактических обстоятельствах, суд указал, что он совершил незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере и незаконное приобретение и хранение без цели сбыта частей растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере.

Учитывая изложенное, квалификацию действий Вакуленко А.А, нельзя признать правильной, указание в приговоре на незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере является излишним и подлежит исключению. С учетом вышеизложенного, имеются основания для смягчения назначенного осужденному Вакуленко А.А. наказания по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Кроме того, как верно указано в апелляционном представлении, при назначении наказания суд не учел требования ст.73 ч.1 п. "б" УК РФ, согласно которым условное осуждение не назначается при совершении тяжкого преступления в течении испытательного срока при условном осуждении.

Выводы суда первой инстанции о том, что преступление по настоящему приговору совершено до вынесения приговора Михайловским районным судом Приморского края от 07.11.2019, по которому применены положения ст.73 УК РФ, являются ошибочными по следующим основаниям.

По смыслу уголовного закона (ст. 228 УК РФ) незаконное хранение наркотических средств, как уголовно-наказуемое деяние, является единым, длящимся преступлением, которое начинается с момента совершения первоначальных преступных действий и заканчивается вследствие тех или иных действий самого виновного лица, направленных на прекращение совершаемого преступления или в связи с наступлением каких-либо независящих от этого лица событий (причин), препятствующих дальнейшему продолжению этого преступления.

Как следует из материалов уголовного дела Вакуленко А.А. в период времени с 12 по 15.09.2019 с целью незаконного хранения наркотического средства, для личного употребления, без цели сбыта, сорвал верхушечные части и листья растения конопли, а также в неустановленное время, но не позднее 27.02.2020 умышленно приобрел части наркосодержащего растения конопли и перенес к месту своего жительства, где незаконно хранил до обнаружения и изъятия их сотрудниками полиции с 08.50 до 10.10 часов 27.02.2020.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что преступление, совершенное Вакуленко А.А., является длящимся по 27.02.2020 года и совершено им, в том числе, в период испытательного срока по приговору Михайловского районного суда Приморского края от 07.11.2019 года.

Согласно ст.15 УК РФ преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ относится к категории тяжких.

Согласно ч.5 ст.74 УК РФ в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления суд отменяет условное осуждение и назначает ему наказание по правилам, предусмотренным статьей 70 настоящего Кодекса.

Таким образом, условное осуждение по приговору Михайловского районного суда Приморского края от 07.11.2019 в соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ подлежит отмене с назначением Вакуленко А.А. наказания по правилам ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров.

Кроме того, при решении вопроса о назначении наказания суд признал обстоятельством, смягчающим наказание Вакуленко А.А. в соответствии со ст.61 ч.1 п. "и" УК РФ, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, в соответствии со ст.61 ч.2 УК РФ частичное признание вины и раскаяние в содеянном, состояние его здоровья.

Обстоятельств, отягчающих наказание в соответствии со ст.63 УК РФ судом не установлено.

Установив наличие смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд, в нарушении ч. 4 ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора не указал о применении ч. 1 ст. 62 УК РФ, применение которой, исходя из общих правил назначения наказания, и разъяснений, содержащихся в п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 г. N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", является обязательным.

Отсутствие в приговоре ссылки на ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания, ограничивающей верхний предел наказания в виде лишения свободы, свидетельствует о том, что суд назначил наказание осужденному без учета данной нормы уголовного закона, что является существенным нарушением уголовного закона.

При наличии таких обстоятельств по делу, судебная коллегия считает необходимым применить при назначении наказания Вакуленко А.А. положения ч. 1 ст. 62 УК РФ по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ.

С учетом изложенного приговор по данному делу в отношении Вакуленко А.А. по указанным основаниям также подлежит изменению со смягчением наказания.

Иных нарушений уголовного, уголовно-процессуального законов, которые путём лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путём повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора в отношении осуждённого, влекущих отмену или изменение приговора, материалами дела не установлено.