Определение Судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ САМАРСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 30 апреля 2021 года Дело N 22-2270/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда в составе:

председательствующего судьи Гулевича М.И.,

судей Прохоровой О.В., Леонтьевой Е.В.,

секретаря судебного заседания Авдеевой А.Д.,

прокурора Романовой О.В.

осужденного Строкичева С.С.,

защитника Калентьевой Т.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Строкичева С.С., апелляционную жалобу (с дополнениями) защитника Джумаевой О.Н., а также апелляционное представление старшего помощника прокурора Куйбышевского района г. Самары Шаталова М.Н. на приговор Куйбышевского районного суда г. Самары от 17.02.2021, которым

Строкичев Сергей Сергеевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>,

осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 7 лет.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Строкичеву С.С. окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбытия наказания Строкичеву С.С. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок лишения свободы Строкичеву С.С. зачтено время его содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчёта один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Выслушав осужденного Строкичева С.С. и его адвоката поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора в поддержание доводов апелляционного представления, полагавшей приговор суда подлежащим отмене, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Строкичев С.С. признан виновным в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере.

Он же, признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Джумаева О.Н. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным. Выводы суда о наличии состава преступления и квалификации действий Строкичева С.С. к приготовлению на незаконный сбыт наркотических средств с муляжом сделанным сотрудниками полиции, необоснованными. Считает недопустимым доказательством, положенным в основу приговора, проведение оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", в части создания "муляжей", поскольку данное мероприятие носит незаконный характер и ФЗ "Об ОРД" не соответствует. Учитывая, что проведение указанного мероприятия надлежащим образом санкционировано не было, выводы суда в данной части являются необоснованными и немотивированными. Считает, что в действиях Строкичева С.С. усматривается добровольный отказ от преступления, в связи с чем, суд в приговоре дал неверную оценку доказательствам. Полагает, что в действиях Строкичева С.С. по "муляжу" отсутствует состав преступления, поскольку изъятое вещество наркотическим средством или иным запрещенным в гражданском обороте не является, т.к. отсутствует соответствующее экспертное заключение. Отмечает, что действия Строкичева С.С. были направлены на сбыт наркотических средств без учета их вида и размера, в связи с чем, выводы суда о квалификации его действий по эпизоду с "муляжом" являются не верными. Указывает, что при назначении наказания суд неверно применил принцип сложения наказаний по совокупности преступлений в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, и назначил не отвечающее принципу справедливости наказание, без надлежащего учета имеющих значение обстоятельств. Считает незаконным постановление суда от ДД.ММ.ГГГГ о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания.

Осужденный Строкичев С.С. в апелляционной жалобе считает приговор незаконным и необоснованным, ставит вопрос о его изменении, со снижением наказания. В обоснование доводов указывает, что суд необоснованно признал в качестве допустимого доказательства оперативно-розыскное мероприятие - "оперативный эксперимент", сделав не основанный на требованиях закона вывод о том, что закон "Об ОРД" не требует вынесения отдельного постановления о проведении указанного эксперимента. Полагает, что суд необоснованно не усмотрел в его действиях добровольного отказа от преступления, при этом оценку всем доказательствам не дал. Считает неверной квалификациею его действий как приготовление к незаконному сбыт наркотических средств в крупном размере, поскольку его действия были направлены на сбыт вне зависимости от вида и размера наркотических средств, в связи с чем полагает, что квалифицирующий признак "в крупном размере" подлежит исключению, назначенное наказание снижению. По мнению осужденного, суд незаконно применил принцип сложения наказаний и присоединил наказание за преступление, которое им не было доведено до конца. Считает, что судом нарушен принцип справедливости, поскольку назначенное ему наказание не соответствует характеру и степени общественности опасности преступления, обстоятельствам его совершения, а также данным о его личности.

В апелляционном представлении государственный обвинитель, не оспаривая виновность осужденного и квалификацию содеянного, просит приговор изменить, указав о назначении наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, вместо сложения по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ. Несмотря на допущенные судом нарушения, считает, что оснований для изменения принципа частичного сложения наказаний примененного судом не имеется. Срок наказания окончательно назначенного Строкичеву С.С. просит оставить без изменения, считая его справедливым.

В судебном заседании прокурор Романова О.В. просила приговор Куйбышевского районного суда г. Самары от 17.02.2021 в отношении Строкичева С.С. отменить, поскольку судом, в качестве доказательства виновности осужденного в приговоре приведено заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, которое не было исследовано в судебном заседании, что подтверждается протоколом судебного заседания.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления прокурора, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденного в совершении преступлений, связанных с незаконным сбытом наркотических средств, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, содержание которых достаточно подробно приведено в приговоре по каждому эпизоду преступлений.

Виновность осужденного в содеянном подтверждается:

- показаниями Строкичева С.С. по факту покушения на сбыт наркотического средства в крупном размере, в которых он последовательно и подробно пояснял об обстоятельствах совершенного им преступления, в том числе о периоде времени и обстоятельствах сделанных им закладок.

- показаниями свидетелей - сотрудников полиции и понятых по обстоятельствам задержания осужденного, проведения его личного досмотра и осмотра мест происшествия, участков местности, где были сделаны "закладки" с наркотиками, в том числе с использованием "муляжа" имитирующего наркотическое средство;

- результатами оперативно-розыскных мероприятий;

- результатами личного досмотра осужденного, согласно которым при его задержании изымался сотовый телефон, содержащий переписку, связанную с деятельностью в сфере незаконного оборота наркотических средств;

- результатами осмотров мест происшествий и обысков, в ходе которых изымались предметы, используемые для сбыта наркотических средств и сами наркотические средства, вид и вес которых устанавливался в ходе экспертных исследований, а также другими доказательствами, подробный анализ которых содержится в приговоре.

Приведенные в апелляционных жалобах осужденного и его защитника доводы о несогласии с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции, не могут являться основанием для отмены или изменения приговора.

Суд тщательно исследовал представленные сторонами доказательства и в приговоре дал им правильную оценку с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела, с соблюдением требований статей 17, 87, 88 УПК РФ.

Судебная коллегия по материалам уголовного дела проверила доводы апелляционных жалоб о недопустимости положенных в основу приговора доказательств и не усматривает оснований для удовлетворения жалоб, поскольку нарушений уголовно-процессуального закона при собирании доказательств, указанных в апелляционных жалобах, допущено не было.

В ходе разбирательства уголовного дела суд пришел к выводу, что все следственные действия, в частности - обыски, осмотры, были проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона; результаты следственных действий оформлены в установленном законом порядке, с составлением соответствующих протоколов.

Каких-либо существенных нарушений закона, влекущих признание положенных в основу приговора доказательств недопустимыми, судом не установлено и из материалов уголовного дела не усматривается.

Суд признал достоверными и положил в основу приговора показания свидетелей, поскольку они подтверждены другими исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе, результатами проведенного акта обследования транспортного средства, протоколами осмотров изъятых предметов, заключениями экспертов, содержанием переписки подсудимого в сети "Интернет" относительно обстоятельств незаконного распространения наркотических средств - оценка которым дана в приговоре.

Исследовав в судебном заседании информацию, извлеченную из технических устройств, изъятых у осужденного, сопоставив ее с иными исследованными в судебном заседании доказательствами, суд первой инстанции верно не нашел оснований для вывода о возможности фальсификации этой информации.

Вопреки доводам апелляционных жалоб все оперативно-розыскные мероприятия, в том числе и "Оперативный эксперимент" были осуществлены в отношении осужденного в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при наличии к тому оснований, предусмотренных ст. ст. 7, 8 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и отвечающими требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих или совершивших, с соблюдением гражданских прав и свобод, а также с учетом публичного интереса в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотических средств, в связи с чем, судом обоснованно констатировано о правомерности осуществления оперативно-розыскных мероприятий.

Каких-либо оснований полагать недобросовестное фиксирование результатов наблюдения и результатов оперативного эксперимента при проведении оперативных мероприятий, даче показаний оперативными сотрудниками в судебном заседании, преследовании ими личной заинтересованности, у суда не имелось.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий зафиксированы надлежащим образом в составленных протоколах следственных действий, в заключениях специалистов и экспертов, подтверждены данными по движению денежных средств по счетам банковских карт которые находились в пользовании осужденного.

Полученные в результате оперативно-розыскной деятельности сведения представлены органу предварительного расследования в установленном порядке и закреплены результатами производства следственных действий в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.

Судом обоснованно указано, что умысел осужденного на совершение преступлений формировался вне зависимости от деятельности сотрудников правоохранительных органов, участвовавших в проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Вопреки доводам защиты ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" не требует вынесения отдельного постановления о проведении "Оперативного эксперимента с применением муляжей, поскольку действия оперативных сотрудников осуществлялись в рамках одного оперативного эксперимента, направленного на установление лиц причастных к незаконному обороту наркотических средств.

Доводы о провокации преступления связанного с "муляжом" наркотического средства со стороны сотрудников полиции, судебная коллегия считает неубедительными, поскольку данные лица в рамках оперативно-розыскных мероприятий по имеющейся у них информации осуществляли свою деятельность, связанную только с фиксацией незаконных действий неустановленных лиц, направленных на незаконное распространение наркотических средств.

Судом установлено, что сотрудники правоохранительных органов, проводя по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия, действовали в рамках закона, с целью проверки поступившей информации о лицах, занимающихся незаконным сбытом наркотических средств; они исполняли свои служебные обязанности и какой-либо заинтересованности в исходе дела, причин для оговора подсудимого у них не имелось.

При этом, действия сотрудников правоохранительных органов, по изготовлению и помещению муляжа наркотического средства в тайник и наблюдение за данным тайником, не являются провокацией преступления, поскольку эти действия не были направлены на формирование у осужденного решимости на совершение преступления. Указанные действия сотрудников полиции были связаны с необходимостью раскрытия преступлений и выявления лиц, причастных к его совершению, в результате чего и был задержан осужденный.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника "муляж" осмотрен и приобщен в качестве вещественного доказательства к уголовному делу, возбужденному по факту изъятия наркотического средства мефедрон в <адрес>, что подтверждается протоколом и постановлением (т.3 л.д.146-150).

Представленными суду сопроводительными письмами и постановлениями подтверждается перемещение "муляжа" из оперативного подразделения ДД.ММ.ГГГГ в ОП N УМВД России по г.Самаре, откуда ДД.ММ.ГГГГ в Самарский ЛОП, далее ДД.ММ.ГГГГ в ГСУ ГУ МВД России по Самарской области, ДД.ММ.ГГГГ в СО ОМВД по <адрес>, ДД.ММ.ГГГГ вместе с уголовным делом в СУ УМВД России по <адрес>, где следователь, приняла дело к производству и осмотрела муляж ДД.ММ.ГГГГ. Поступивший материал по факту изъятия "муляжа" приобщен к уголовному делу по факту изъятия наркотических средств в <адрес>, в рамках которого и давалось поручение о проведении оперативных мероприятий, в связи с чем, поступившая информация обоснованно проверялась в рамках уже возбужденного уголовного дела в пределах установленных сроков расследования, а не сроков принятия решения по сообщению о преступлению.

ДД.ММ.ГГГГ следователь вынес постановление о выделении из уголовного дела по факту изъятия наркотического средства мефедрон <данные изъяты> гр. в <адрес>, нового уголовного дела в отношении Строкичева С.С. по факту изъятия "муляжа".

Доводы апелляционных жалоб осужденного и защиты о том, что Строкичев С.С. не знал какое вещество будет находиться в тайнике, а также о том, что умысел на сбыт наркотического средства не доказан, опровергаются материалами дела, согласно которым, получив от неустановленного лица указание извлечь из тайника наркотическое средство - мефедрон в крупном размере, осужденный прибыл к месту закладки и был задержан сотрудниками полиции в рамках оперативных мероприятий, начальным этапом которых послужило раскрытие канала поставки наркотического средства мефедрон.

Умысел на сбыт наркотических средств подтверждается как оптовым количеством наркотического средства, так и фактом получения на телефон, которым пользовался Строкичев С.С., сведений о координатах расположения закладки, которую впоследствии он должен был расфасовать и сбыть в дальнейшем через тайники.

То обстоятельство, что Строчкичев С.С. при извлечении муляжа наркотического средства был задержан и его преступная деятельность была после этого пресечена, свидетельствует о выполнении им действий, направленных на распространение наркотиков.

Доводы осужденного о приобретении меньшего количества наркотика, незнании о реальной его массе в "закладке" судебная коллегия находит надуманными, поскольку они опровергаются приведенными в приговоре доказательствами, уличающими его в обратном, кроме того, при задержании осужденный на месте расположения "муляжа" пояснил, что в пакете находится наркотическое средство мефедрон предназначенное для последующего сбыта.

Оценивая доводы апелляционных жалоб о том, что в действиях осужденного усматривается добровольный отказ от совершения преступления связанного с "муляжом" наркотического средства, судебная коллегия, находит их неубедительными, поскольку по смыслу ч. 1 ст. 31 УК РФ, если лицо отказалось от продолжения совершения преступления из-за различного рода препятствий, которые затрудняли совершение преступления или делали его совершение невозможным, то добровольный отказ в этих случаях отсутствует.

В судебном заседании, с учетом показаний Строкичева С.С. на предварительном следствии, с достаточной достоверностью установлено, что ДД.ММ.ГГГГ приехав первый раз на место закладки, он увидел стоящие рядом машины, что ему показалось подозрительным, в связи с чем, он уехал. Вечером того же дня он вернулся к месту "закладки", но не успев поднять сверток был задержан сотрудниками полиции.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что Строкичев С.С. проявляя осмотрительность, увидев посторонние транспортные средства, уехал с места преступления, при этом повторно вернувшись на место закладки, не отказался от совершения преступления и был задержан сотрудниками полиции.

В отсутствие довода апелляционного представления, судебная коллегия соглашается с квалификацией действий Строкичева С.С. судом первой инстанции по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере и по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ.

Председательствующим выполнены в полном объеме требования ст. ст. 15 и 243 УПК РФ по обеспечению состязательности и равноправия сторон. Все заявленные сторонами ходатайства разрешены в соответствии с требованиями ст. ст. 122 и 271 УПК РФ, по ним приняты законные и обоснованные решения.

Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ.

Доводы прокурора Романовой О.В. изложенные в судебном заседании о том, что судом первой инстанции в качестве доказательства виновности осужденного не было исследовано заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ (Т.2 л.д.174-179), не могут быть приняты судебной коллегией по следующим основаниям.

Согласно ст. 259 УПК РФ в ходе каждого судебного заседания составляется протокол в письменной форме и ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование) на ознакомление с которым участники судебного заседания имеют право в установленный уголовно-процессуальным законом срок.

Так, согласно четвертой аудиозаписи судебного заседания находящейся на СD - диске в папке аудиопротокол от ДД.ММ.ГГГГ под N на фрагменте записи 00:09 государственным обвинителем исследуется заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ (Том N л.д. 174 -179).