Определение Волгоградского областного суда

ВОЛГОГРАДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 8 июня 2021 года Дело N 22-2267/2021

Волгоградский областной суд в составе:

председательствующего судьи Квасницы С.Е.,

судей Аткиной Н.В., Сапункова А.А.,

при помощнике судьи Алимовой Н.В.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Волгоградской области Щербинина С.В.,

осуждённых Петроченко Д.Н., Фисенко А.С.,

защитника осужденного Петроченко Д.Н. - адвоката Иванова А.В., представившего удостоверение N 317 и ордер N 001651 от 19 мая 2021 года,

защитника осужденного Фисенко А.С. - адвоката Овчинникова В.В., представившего удостоверение N 1994 и ордер N 013012 от 9 марта 2021 года,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление (основное и дополнительное) заместителя прокурора г.Волжского Волгоградской области Киреева А.А., апелляционные жалобы осужденных Петроченко Д.Н. и Фисенко А.С., апелляционную жалобу (основную и дополнительную) защитника осужденного Фисенко А.С. - адвоката Овчинникова В.В. на приговор Волжского городского суда Волгоградской области от 5 марта 2021 года, которым:

Петроченко Д. Н., родившийся <.......>,

осужден:

по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия назначенного наказания Петроченко Д.Н. постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

Зачтено Петроченко Д.Н. в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 21 августа 2020 года (с момента фактического задержания) до вступления приговора в законную силу, в соответствии с ч.3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

Фисенко А. С., родившийся <.......>

осужден:

по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия назначенного наказания Фисенко А.С. постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу, взят под стражу в зале суда.

Зачтено Фисенко А.С. в срок отбывания наказания время нахождения его под стражей с 21 августа 2020 года (с момента фактического задержания) по 26 августа 2020 года, с 5 марта 2021 года до вступления приговора в законную силу на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с ч.3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения Фисенко А.С. под домашним арестом с 27 августа 2020 года по 4 марта 2021 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Аткиной Н.В. по обстоятельствам дела, доводам апелляционного представления прокурора и апелляционных жалоб осужденных и адвоката, выслушав прокурора Щербинина С.В., просившего приговор суда изменить по доводам дополнительного апелляционного представления и не поддержавшего доводы основного апелляционного представления, осужденных Петроченко Д.Н. и Фисенко А.С., их адвокатов Овчинникова В.В. и Иванова А.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, возражавших против удовлетворения доводов апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

установил:

согласно приговору Петроченко Д.Н. и Фисенко А.С., каждый, осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в крупном размере.

Преступление совершено ими в ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Петроченко Д.Н. вину в инкриминируемом ему преступлении признал в полном объеме, пояснил, что на предварительном следствии давал показания, которые полностью подтверждает. При этом отказался давать показания, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ.

В судебном заседании Фисенко А.С. вину в инкриминируемом ему преступлении не признал, пояснил, что не совершал инкриминируемого ему преступления.

В апелляционном представлении заместитель прокурора г.Волжского Волгоградской области Киреев А.А. полагает, что приговор подлежит изменению в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и, нарушением требований уголовного закона при квалификации действий подсудимых. Указывает, что выводы суда о переквалификации действий Фисенко А.С. и Петроченко Д.Н. как единое продолжаемое преступление, противоречат уголовному закону, а также не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Отмечает, что как следует из материалов дела, показаний подсудимых и описательной части приговора суда, изъятые из незаконного оборота вещества, не составляли ранее единую массу, сведения о месте нахождения очередной партии наркотических веществ, подлежащих дальнейшему сбыту, Фисенко А.С. и Петроченко Д.Н. получили в разное время, поэтому они не могли иметь единый заранее обдуманный умысел на незаконный сбыт различных партий наркотических средств; по каждому эпизоду Фисенко А.С. и Петроченко Д.Н. действовали с вновь возникшим умыслом, направленным на незаконный сбыт наркотического средства, поэтому их действия каждый раз носили характер самостоятельного преступления с обособленным умыслом. Просит приговор суда в отношении Петроченко Д.П. и Фисенко А.С. изменить: квалифицировать действия Петроченко Д.Н. и Фисенко А.С., каждого, по ч.3 ст.30, п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ, ч. ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ; считать Петроченко Д.Н. осужденным по ч.3 ст.30, п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет, по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет, в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания окончательно назначить по совокупности преступлений наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы.

Считать Фисенко А.С. осужденным по ч.3 ст.30, п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет, по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы па срок 12 лет, в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания окончательно назначить по совокупности преступлений наказание в виде 12 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

В дополнительном апелляционном представлении заместитель прокурора г.Волжского Волгоградской области Киреев А.А. ранее заявленные доводы о переквалификации действий осужденных Петроченко Д.Н. и Фисенко А.С. не поддержал, просил изменить приговор: исключить из резолютивной части приговора указание на уничтожение вещественных доказательств: полимерного пакета, в котором согласно заключения эксперта N 199 от 05 октября 2020 года, находится вещество, содержащее в своем составе наркотические средства - диацетилморфин (героин) и 6-моноацетилморфин массой 0,154 грамма, 0,33 грамма, 0,323 грамма, 0,294 грамма, 0,262 грамма, 0,387 грамма, 0,321 грамма, 0,293 грамма, 0,406 грамма, изъятое 21 августа 2020 года в ходе осмотра места происшествия по адресу г. Волжский, ул. К. Нечаевой д.1 кв.84, и постановить хранить их в месте, определенном органом предварительного следствия, до принятия решения по выделенному уголовному делу N 12010080002000376; уточнить в резолютивной части приговора номер экспертизы 198 от 5 октября 2019 года, в рамках которой было исследовано вещество, содержащее в своем составе наркотические средства диацетилморфин (героин) и 6-моноацетилморфин, массой 0,37 грамма, изъятое в ходе осмотра места происшествия по адресу <адрес>. В остальном оставить приговор без изменения.

В апелляционной жалобе осужденный Петроченко Д.Н. просит смягчить назначенное ему наказание, поскольку суд, принимая решение, не учел в полной мере смягчающие его вину обстоятельства.

В апелляционной жалобе осужденный Фисенко А.С. просит смягчить назначенное ему наказание, поскольку суд, принимая решение, не учел в полной мере смягчающие его вину обстоятельства и не принял во внимание его возраст.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Фисенко А.С. - адвокат Овчинников В.В. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права. Просит приговор суда отменить, вынести новое судебное решение в соответствии с законом и с учетом всех доказательств, имеющихся в материалах дела.

В дополнительной апелляционной жалобе защитник осужденного Фисенко А.С. - адвокат Овчинников В.В. указывает, что приговором суда установлена роль Петроченко Д.Н. как организатора в создании преступной группы лиц, а Фисенко А.С. принадлежит роль рядового исполнителя, при этом степень ответственности организатора выше, чем степень ответственности исполнителя, вместе с тем суд назначил организатору Петроченко Д.Н. более мягкое наказание, чем рядовому исполнителю Фисенко А.С., что является несправедливым. Полагает, что при принятии решения, суд необоснованно не учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств признание вины и раскаяние, которые были учтены судом при назначении наказания Петроченко Д.Н., поскольку в протоколе допроса подозреваемого Фисенко А. С. от ДД.ММ.ГГГГ указано, что он вину в содеянном признает полностью и раскаивается в содеянном. Отмечает, что факт непризнания своей вины Фисенко А.С. в судебном заседании, является следствием его заболевания, которое отражено в заключении судебной психиатрической экспертизы, где указано, что он состоит на учете в психоневрологическом диспансере г. Волжского и страдает психическим расстройством в форме смешанного расстройства личности. Считает, что при назначении наказания Фисенко А.С. суду также необходимо было учесть в качестве смягчающих вину обстоятельств активное способствование расследованию преступления, а также активное способствование розыску имущества, добытого в результате совершения преступления, что подтверждается протоколами досмотра Фисенко А.С. и Петроченко Д.Н. от ДД.ММ.ГГГГ о том, что при них наркотических средств обнаружено и изъято не было; протоколами осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым Фисенко А.С. добровольно указал местонахождение наркотического средства, где оно и было обнаружено, приобщено к материалам дела и изъято из незаконного оборота. Указывает, что согласен с выводами суда о том, что органы предварительного следствия неверно квалифицировали действия Фисенко А.С. как два самостоятельных преступления, так как его действия были направлены в отношении одного и того же объекта посягательства, направлены на достижение единого результата, совершены в небольшой промежуток времени, аналогичным способом, то есть, образуют единое преступление и не требуют дополнительной квалификации. Просит смягчить наказание Фисенко А.С., назначенное ему приговором суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, выслушав прокурора, осужденных, адвокатов, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что расследование уголовного дела проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного производства.

Вопреки доводам апелляционных жалоб осужденных Петроченко Д.Н., Фисенко А.С. и адвоката Овчинникова В.В. постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступлений, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к делу, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Проанализировав и дав надлежащую оценку всем исследованным материалам дела, проверив доводы осужденного Фисенко А.С. о его непричастности к преступлению и о недопустимости некоторых из доказательств, суд мотивировал в приговоре, почему он, с одной стороны, принял те или иные доказательства в качестве допустимых и достоверных, признал их в своей совокупности достаточными для разрешения дела, а с другой - критически оценил и отверг показания подсудимого Фисенко А.С., данные в судебном заседании и выдвинутые им аргументы в свою защиту.

Описание деяния, признанного судом доказанным, содержит все необходимые сведения о месте, времени, способе его совершения, форме вины, целях и иных данных, позволяющих судить о событии преступления, причастности к нему осужденных и их виновности, а также об обстоятельствах, достаточных для правильной правовой оценки содеянного ими.

Несмотря на занятую осужденным Фисенко А.С. в судебном заседании позицию о непричастности к совершению вышеуказанного преступления, суд пришел к обоснованному выводу о его виновности в совершении инкриминируемого преступления, а также о виновности осужденного Петроченко Д.Н., которая подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных в ходе предварительного следствия, исследованных с участием сторон и подробно изложенных в приговоре.

Выводы суда о виновности Петроченко Д.Н. и Фисенко А.С. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в крупном размере, являются правильными, они мотивированы, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, объективно оцененных судом в приговоре, в частности:

- показаниях осужденного Петроченко Д.Н., данных им на предварительном следствии и в судебном заседании о том, что примерно в десятых числах ДД.ММ.ГГГГ найдя в приложении "телеграмм" в чате под названием "курилка" увидел объявление о наборе людей для работы "закладчиками" наркотиков. Вместе с Фисенко А.С., который нуждался в деньгах, устроились работать курьером делать "закладки" наркотических средств. Куратором стал человек с ник неймом аккаунта "Боевая единица", связь с которым поддерживал Фисенко А.С. посредством приложения "телеграмм" и мобильного телефона "Айфон", который тот взял во временное пользование у своей девушки фио От аккаунта "Боевая единица" Фисенко А.С. получал информацию о том, где ему поднимать оптовую закладку с наркотическим средством и где необходимо оборудовать тайники с наркотическим средством. Он ездил вместе с Фисенко А.С. в <адрес> забирать наркотики в <адрес>. По данному адресу Фисенко А.С. неоднократно забирал тайники с наркотиками. ДД.ММ.ГГГГ примерно в обеденное время он и Фисенко А.С. забрали по указанному адресу наркотик, и в дальнейшем Фисенко А.С. по указанию куратора оборудовал 10 тайников с наркотиком в <адрес>е <адрес>. Примерно в 20 часов они вернулись в <адрес> к фио1, который проживает по адресу <адрес>., где Фисенко А.С. спрятал свертки с наркотиками. Они с Фисенко А.С. решилиприобрести "марихуану". Фисенко А. через интернет платформу "Гидра" заказал и оплатил в интернет магазине "STUFF BAR" 0,5 грамма "марихуаны". После этого он, Фисенко А.С. и фио приехали по указанным в смс координатам в район ТЭЦ-1 <адрес>, где были задержаны сотрудниками полиции. Он и Фисенко А.С. добровольно сообщили о тайнике с наркотическим средством, который сделал Фисенко А. ДД.ММ.ГГГГ по адресу <адрес> подъезд 3. В квартире фио1 также были изъяты наркотические средства.

- показаниях свидетеля фио данными в судебном заседании и на предварительном следствии о том, что в начале ДД.ММ.ГГГГ она передала Фисенко А. в пользование свой телефон марки "Айфон" и банковскую карту, которыми он пользовался до ДД.ММ.ГГГГ. ДД.ММ.ГГГГ вечером она приехала в квартиру фио где встретилась примерно в 20 часов с Фисенко А.С. и Петроченко Д. Ночью ДД.ММ.ГГГГ по настоянию Фисенко А.С. они на такси приехали к ТЭЦ, где их задержали сотрудники полиции;

- показаниях свидетеля фио2 данными им в судебном заседании и на предварительном следствии, о том, что ДД.ММ.ГГГГ в ОНК УМВД России по городу Волжскому поступила оперативная информация о том, что Петроченко Д.Н. и Фисенко А.С. совместно с неустановленными лицами осуществляют сбыт наркотических средств на территории <адрес> бесконтактным способом, а ДД.ММ.ГГГГ в ночное время указанные лица должны появиться в районе ТЭЦ-1 <адрес>. Им совместно с оперуполномоченным фио3 было проведено гласное оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" в отношении указанных лиц. Примерно в 3 часа 05 минут возле остановки общественного транспорта "ТЭЦ-1" 7-я автодорога были задержаны Петроченко Д.Н. и Фисенко А.С., позже фио В ходе проведения осмотра места происшествия в 3 подъезде <адрес> по указанию Фисенко А.С. из оборудованного им тайника под стекловолокном трубы, находящейся на лестничной площадке подъезда, был изъят сверток с наркотиком, помещенный им и Петроченко Д.Н. ДД.ММ.ГГГГ с целью последующего сбыта. После этого в квартире по адресу <адрес>, в ходе осмотра по указанию Фисенко А.С. и Петроченко Д.Н. были изъяты свертки с наркотическими средствами, принадлежащие Фисенко А.С. и Петроченко Д.Н. для дальнейшего сбыта путем закладок и тайников;

- показаниях свидетеля фио3 данными на предварительном следствии и оглашенными в судебном следствии с согласия сторон в соответствии с ч.1 ст.281 УПК, в которых он подтвердил обстоятельства осуществления оперативного наблюдения ДД.ММ.ГГГГ в отношении Петроченко Д.Н. и Фисенко А.С. и их задержания в ночное время ДД.ММ.ГГГГ в районе ТЭЦ-1 <адрес> совместно с оперуполномоченным фио2 обстоятельства обнаружения и изъятия ДД.ММ.ГГГГ наркотических средств из тайника в 3 подъезде <адрес> и квартиры Свидетель N 3 по адресу: <адрес>;

- показаниях свидетеля фио4 об обстоятельствах проведения ДД.ММ.ГГГГ личного досмотра Свидетель N 2, у которой ничего обнаружено не было;

- показаниях свидетелей Свидетель N 1 и Свидетель N 4, данных в судебном заседании и на предварительном следствии, о том, что ДД.ММ.ГГГГ они по предложению сотрудников полиции участвовали в качестве понятых при личном досмотре Петроченко Д.Н. и Фисенко А.С., в ходе которого у Петроченко ничего обнаружено и изъято не было, а у Фисенко были обнаружены и изъяты сотовый телефон "Айфон" и банковская карта на имя Свидетель N 2 Через некоторое время они с сотрудниками полиции и задержанными лицами приехали к дому N <...> по <адрес>, где в подъезде из тайника был изъят один сверток из фольги твердый на ощупь. После этого они с сотрудниками полиции и задержанными прошли на осмотр <адрес>, где были обнаружены и изъяты один сверток из фольги твердый на ощупь и коробочка, в которой более крупный сверток обмотанный черной изолентой;

- показаниях свидетелей Свидетель N 5 и Свидетель N 6, данных на предварительном следствии и оглашенных в судебном следствии с согласия сторон в соответствии с ч.1 ст.281 УПК РФ, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ они по приглашению сотрудников полиции участвовали в качестве понятых при проведении личного досмотра Свидетель N 2, у которой ничего обнаружено и изъято не было и которая подтвердила, что принадлежащие ей мобильный телефон и банковская карта "Сбербанк" находятся у её знакомого Фисенко А.С.;

- показаниях свидетеля Свидетель N 3, данных на предварительном следствии и оглашенных в судебном следствии с согласия сторон в соответствии с ч.6 ст.281 УПК РФ, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ вечером у него в гостях были Свидетель N 2, Петроченко Д.Н. и Фисенко А.С. Примерно в 2 часа ночи ДД.ММ.ГГГГ они уехали. На следующий день к нему домой приехали сотрудники полиции, в ходе осмотра его квартиры в одной из комнат на компьютерном столе была обнаружена и изъята коробка со свертками. Петроченко Д.Н. и Фисенко А.С. пояснили, что в данных свертках находятся наркотики и данные свертки в квартире ранее оставили они.

Факты, установленные из показаний указанных выше свидетелей, согласуются также с письменными доказательствами, приведенными в приговоре, в том числе:

- данными протокола личного досмотра Петроченко Д.Н. от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в ходе личного досмотра у Петроченко Д.Н. ничего обнаружено и изъято не было;

- данными протокола личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому у Фисенко А.С. из левого бокового кармана брюк были изъяты мобильный телефон марки "Iphone" и банковская карта "Сбербанк" на имя Свидетель N 2 Фисенко А.С. пояснил, что данные предметы находились в его пользовании;

- данными протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в 3 подъезде <адрес> в тайнике, указанном Фисенко А.С., а именно под стекловолокном трубы, находящейся на лестничной площадке подъезда, был обнаружен и изъят сверток с наркотиком, который он и Петроченко Д.Н. положили туда ДД.ММ.ГГГГ с целью последующего сбыта;

- данными протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в квартире по адресу <адрес> ходе осмотра в одной из комнат квартиры на компьютерном столе была обнаружена и изъята коробка со свертком из черной изоленты и свертком из фольги. Как пояснили Петроченко Д.Н. и Фисенко А.С. эти наркотики оставили они для последующего сбыта;

- данными заключения эксперта N <...> от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому, на срезах ногтевых пластин с левой руки и на срезах ногтевых пластин с правой руки, полученных у Петроченко Д.Н., имеются следы наркотических средств - диацетилморфин (героин) и 6-моноацетилморфин;

- данными заключения эксперта N <...> от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому, на поверхностях ватных тампонов и ногтевых срезах полученных у Фисенко А.С., обнаружены следы наркотического средства диацетилморфин (героин);

- данными протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому, в ходе осмотра мобильного телефона "Айфон", изъятого у Фисенко А.С. установлено, что в приложении "телеграм" имеется переписка с аккаунтом "Боевая единица", в которой ведется беседа об оплате за произведенную работу по организации тайников с наркотиком, также имеются множество фотографий участков местности, отправленных пользователем телефона лицу, использующему аккаунт "Боевая единица", имеется переписка в приложении "Ватсап" с лицом, записанным под именем "Денчик2", о трудоустройстве на работу закладчиками наркотиков, обсуждаются иные темы связанные с незаконном оборотом наркотиков. Из переписки с лицом, использующим аккаунт "Боевая единица", следует, что последний осведомлен о том, что тайники с наркотиками по его указанию организовывают два человека, при этом упоминается имя "Д.";