Определение Судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ПЕНЗЕНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 1 марта 2022 года Дело N 22-224/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Пензенского областного суда в составе:

председательствующего судьи Потаповой О.Н.,

судей: Михайленко А.В. и Матюшенко О.Б.,

с участием прокурора Кошелевой Т.А.,

осуждённой Фокановой Е.В.,

защитников осуждённой - адвокатов Пакина Д.П., Аграновского Д.В.,

при секретаре Холодневой С.Л.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам с дополнениями осуждённой Фокановой Е.В. и ее защитников - адвокатов Ровенского В.Н., Аграновского Д.В., Волковой В.В., Горгадзе Ш.О., Пакина Д.П. на приговор Железнодорожного районного суда г. Пензы от 25 марта 2021 года, которым

Фоканова Е.В., <данные изъяты> не судимая,

осуждена по ч. 5 ст. 291 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы с применением ст.64 УК РФ сроком 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере двукратной суммы взятки - 3898000 рублей.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении Фокановой Е.В. изменена на меру пресечения в виде заключения под стражу, постановлено взять ее под стражу немедленно в зале суда и сохранять данную меру пресечения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания в виде лишения свободы Фокановой Е.В. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ N 420-ФЗ от 7 декабря 2011 г.) зачтено в срок отбывания наказания Фокановой Е.В. время нахождения ее под домашним арестом в период с 14 апреля 2018 г. по 18 марта 2019 г. включительно, исходя из расчета один день домашнего ареста за один день лишения свободы.

На основании п. "б" ч. 3.1. ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 г. N 186-ФЗ) зачтено время содержания Фокановой Е.В. под стражей с 25 марта 2021 г. по день вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы, исходя из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В счет исполнения наказания в виде штрафа обращено взыскание на имущество, арестованное в ходе предварительного расследования: денежные средства в сумме <данные изъяты> долларов США, в сумме <данные изъяты> евро, в общей сумме <данные изъяты> рублей, изъятые в ходе обыска в жилище Фокановой Е.В., находящиеся на ответственном хранении в финансово-экономическом отделе СУ СК России по <адрес>, а также автомашину "CHEVROLET NIVA 212300-55", государственный регистрационный знак N, VIN N, 2016 года выпуска, находящуюся на хранении у сына Фокановой Е.В. - Ф.Н.С.

Постановлено снять арест, наложенный постановлением Первомайского районного суда г. Пензы от 29 июня 2018 г., на квартиру под строительным номером N, находящуюся в блок-секции "<данные изъяты>" на N этаже надземном, общей площадью по проекту N кв.м, иная площадь (площадь лоджии - N кв. м), расположенную по адресу: Жилой комплекс на N Дачной по <адрес>, жилой дом N N

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Потаповой О.Н., мнение осуждённой Фокановой Е.В., поддержавшей доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним, защитников осуждённой по соглашению - адвокатов Пакина Д.П. и Аграновского Д.В., поддержавших апелляционные жалобы с дополнениями, мнение прокурора Кошелевой Т.А., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Фоканова Е.В. признана виновной и осуждена за дачу взятки должностному лицу (С.В.С.) через посредника (С.А.И.) за совершение заведомо незаконных действий, в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с 28.12.2016 г. по 13.04.2018 г. при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе от 26 марта 2021 г. адвокат Ровенский В.Н. выражает несогласие с приговором в отношении Фокановой Е.В., считает его подлежащим отмене, а уголовное преследование Фокановой Е.В. - прекращению по реабилитирующему основанию в связи с отсутствием в ее действиях состава преступного деяния. Просит приговор отменить, уголовное преследование Фокановой Е.В. прекратить.

В апелляционной жалобе от 28 марта 2021 г. адвокат Аграновский

Д.В. выражает несогласие с приговором в отношении Фокановой Е.В., считает его незаконным ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела; существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения и ограничения прав участников процесса, гарантированных Конституцией РФ и УПК РФ, ограничили право подсудимой на защиту и повлияли на вынесение законного и обоснованного решения по делу. Указывает, что в основу приговора положены доказательства, полученные в рамках другого уголовного дела и не приобщенные к делу в отношении Фокановой Е.В.; недостоверные и недопустимые доказательства, прежде всего показания С.А.И., вынужденного защищать себя, прямо заинтересованного в исходе дела, на которых построены версия обвинения и приговор. Просит приговор в отношении Фокановой Е.В. отменить и вынести в отношении нее оправдательный приговор.

В дополнении к апелляционной жалобе от 17 ноября 2021 г. адвокат Аграновский Д.В. указывает, что вина Фокановой Е.В. в инкриминируемом преступлении материалами дела, представленными стороной обвинения в судебном заседании, не подтверждается, а в ряде случаев и прямо опровергается. В обоснование ссылается на приговор Железнодорожного районного суда г. Пензы от 14 июня 2019 г. (с учетом изменений, внесенных Определением судебной коллегии по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 14 июля 2020 г.) в отношении С.В.С., который осужден по ч. 6 ст. 290, ч. 5 ст. 290 УК РФ, а также на вынесенное в рамках уголовного дела в отношении Фокановой Е.В. постановление Железнодорожного районного суда г. Пензы от 19 октября 2020 года (т.23, л.д.211-212), которым признаны недопустимыми доказательствами и исключены из уголовного дела показания С.В.С. в качестве свидетеля и вместе с тем отказано в признании недопустимыми доказательствами показаний свидетеля С.А.И.. Отмечает, что процессуальный статус С-на в ходе предварительного расследования также был определен неверно, поскольку в течение расследования, проведения с ним допросов, очных ставок, он являлся подозреваемым, а не свидетелем, в отношении С -на уголовное преследование было прекращено в связи с деятельным раскаянием, о чем также указано в приговоре в отношении С-ва, при этом все показания С-на получены в ходе предварительного расследования в период, когда он находился в статусе подозреваемого, и для прекращения в отношении себя уголовного преследования вынужден был давать нужные органам предварительного расследования показания против других лиц, в частности Фокановой, а позже в суде вынужден был придерживаться ранее принятой позиции.

По мнению стороны защиты показания С-на фактически являются единственными материалами дела, подтверждающими версию органов расследования в отношении Фокановой.

Считает, что С-н, являясь по делу подозреваемым, давая показания против С-ва и Фокановой, всего лишь защищал себя от уголовного преследования, и его процессуальный статус противоречит статусу свидетеля по смыслу ст. 56 УПК РФ, поэтому его показания не могут быть признаны объективными, достоверными и допустимыми.

Ссылается на исследованные материалы, из которых следует, что С-н подозревается или подозревался в систематической преступной деятельности, в том числе, что он, используя свое служебное положение, путем обмана и злоупотребления доверием с целью хищения денежных средств, выделяемых на лекарственное обеспечение ГБУЗ <данные изъяты> осуществляет противоправные действия, выраженные в составлении аукционной документации на проведение государственных закупок по поставке лекарственных препаратов и расходных материалов для лечебно-профилактического учреждения в интересах отдельных коммерческих структур; за каждый отыгранный аукцион С.А.И. получал 10-15 % от итоговой стоимости контракта, по инициативе С.А.И. была организована схема по списанию дорогостоящих лекарственных препаратов на "безнадежных" больных с целью их дальнейшей нелегальной продажи по заниженной стоимости.

Полагает, что С-н осуществлял свою деятельность фактически в статусе тайного агента, подстрекающего граждан, в частности, С.В.С., к совершению преступления, действовал под контролем правоохранительных органов, поэтому его действия неправомерны, совершаются в нарушение требований ст. ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", также ссылается на п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 9 июля 2013 г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях".

Ссылается на сведения из детализации телефонных соединений и указывает, что во время допроса 12 мая 2018 г. С-н находился не в кабинете следователя, а по месту своего жительства, в связи с этим протокол допроса С-на в качестве свидетеля не соответствует требованиям, предъявляемым УПК РФ, так как в нем указано недостоверное время его проведения, является недопустимым доказательством, а также свидетельствует об особом отношении к С-ну со стороны органов следствия.

Считает, что в целом показания С.А.И., как данные в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании по делу Фокановой, являются недопустимыми доказательствами; его показания, как лица, прямо заинтересованного защищать себя, и на которых фактически в единственной степени построена версия обвинения, не могут считаться достоверными, поэтому показания С-на неправомерно положены в основу приговора в отношении Фокановой, и должны быть исключены из числа доказательств, а иных доказательств виновности Фокановой в

материалах дела не содержится. При этом вывод суда об обратном считает неубедительным, доводы стороны защиты не были опровергнуты, а отвергнуты исходя из личного мнения. Просит обвинительный приговор в отношении Фокановой Е.В. отменить и вынести в отношении нее оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе от 25 марта 2021 г. адвокат Волкова В.В. выражает несогласие с приговором в отношении Фокановой Е.В., считает его подлежащим отмене, а уголовное преследование в отношении Фокановой Е.В. - прекращению по реабилитирующему основанию в связи с отсутствием в ее действиях состава преступного деяния. Просит приговор отменить, уголовное преследование Фокановой Е.В. прекратить.

В дополнении к апелляционной жалобе от 22 ноября 2021 г. адвокат Волкова В.В. выражает несогласие с приговором в отношении Фокановой Е.В., полагает, что он подлежит отмене, а уголовное преследование Фокановой Е.В. должно быть прекращено по реабилитирующим основаниям в связи с отсутствием в ее действиях состава преступления. В обоснование указывает, что уголовное дело возбуждено с нарушением порядка возбуждения такой категории дел, что, по ее мнению, влечет признание всех полученных доказательств недопустимыми.

Так, на постановлении от 13 апреля 2018 г. о выделении в отдельное производство материалов уголовного дела не имеется письменной резолюции о принятом руководителем следственного органа решении, как не имеется и письменных указаний руководителя следственного органа, данных им в порядке ст. 39 УПК РФ. Стороной защиты 8 февраля 2021 г. получены достоверные письменные доказательства, свидетельствующие о том, что указанное письменное поручение руководителя второго отдела по расследованию особо важных дел СУ СК РФ по <адрес> Н.М.В., данное К.Е.А. для организации и проведения проверки в порядке ст. ст. 144-145 УПК РФ по выделенным материалам из уголовного дела в отношении С-ва от 13 апреля 2018 г., не могло быть изготовлено в указанную в нем дату, так как на основании полученных стороной защиты письменных доказательств установлено, что Н.М.В. составил названное поручение задним числом на бланке строгой отчетности БА 0112330, который в действительности был получен СУ СК РФ по <адрес> лишь 3 сентября 2018 г.

В подтверждение доводов ссылается на информацию, размещенную на сайте Правительства России, где размещена документация по электронному аукциону, заказчиком которого является СУ СК РФ по <адрес>, предмет контракта - изготовление бланочной продукции, и на основании анализа сведений, размещенных на информационном ресурсе, утверждает, что бланк строгой отчетности БА 0112330 не мог быть получен СУ СК РФ по <адрес> ранее 3 сентября 2018 г., и не мог находиться ни в контрольном производстве, ни в надзорном производстве.

Также отмечает, что исходя из материалов уголовного дела (т. 1 л.д. 34) в нарушение требований ст. 155 УПК РФ постановление о выделении материалов из уголовного дела в отношении С-ва от 13 апреля 2018 г. в прокуратуру <адрес>, по ее мнению, не направлялось, что свидетельствует о даче свидетелем Н.В.М. ложных показаний и является основанием для вынесения в отношении него частного определения.

В связи с изложенным считает, что поскольку предусмотренного ст. 155 УПК РФ документа о процессуальном общении руководителя следственного органа со следователем до возбуждения уголовного дела о принятом руководителем следственного органа решении по выделенным материалам из другого дела, в материалах настоящего уголовного дела не имеется, то уголовное дело возбуждено следователем с превышением должностных полномочий незаконно и по этому основанию подлежит отмене.

Считает, что постановление о возбуждении уголовного дела в отношении Фокановой Е.В. вынесено с нарушением ст. 146 УПК РФ ненадлежащим процессуальным лицом при несоблюдении установленного законом порядка, в связи с чем данное нарушение повлекло юридическую ничтожность всех процессуальных действий и недопустимость полученных доказательств, поэтому, по ее мнению, в действиях Фокановой отсутствует состав преступления.

Ссылаясь на положения ст. 292 УПК РФ, п. 47 Обзора практики Верховного Суда РФ N 3, Кодекс профессиональной этики адвоката, общий смысл положений ст.ст. 6, 7, 239.2, 299,. 4 ст. 302 УПК РФ, считает, что безусловную отмену приговора должно повлечь нарушение права на защиту, а именно: защитник Фокановой Е.В. - адвокат Аграновский Д.В. не принимал участие в прениях (был болен Ковид-19), при этом суд отказа от участия в судебных прениях от него и от подсудимой не принимал.

Указывает, что по настоящему уголовному делу судом не выполнены требования уголовно-процессуального закона: ст. 297, ч. 1 ст. 88, ч. 4 ст. 304, ч. 3 ст. 14 УПК РФ. Так, осужденная Фоканова Е.В. не признавала себя виновной в совершении преступления и утверждала, что деньги через С.А.И. С.В.С. не передавала, однако суд, отвергая доводы Фокановой, сослался на показания свидетеля С-на и на приговор в отношении С-ва, в котором, между тем, нигде не указано, что судом установлено, что денежные средства ему через посредника передавала Фоканова. Кроме того, указывает, что деньги, являющиеся предметом преступления, не признаны вещественным доказательством по данному делу.

Обращает внимание, что, несмотря на незаконное искусственное разделение уголовных дел в отношении С-ва и Фокановой в порядке ст. 155 УПК РФ, речь в них идет об одних и тех же обстоятельствах, их действия, которые они, по версии обвинения, совершили, взаимосвязаны. Полагает, что государственный обвинитель Д.Я.В., которая поддерживала обвинение по делу в отношении С-ва, не должна была участвовать в производстве по делу Фокановой, поскольку имеются основания полагать, что государственный обвинитель прямо или косвенно заинтересован в исходе данного дела, а именно, необходимость защиты ранее вынесенного в отношении С-ва обвинительного приговора, так как ранее заключенное с С-вым соглашение о досудебном сотрудничестве было расторгнуто по инициативе прокуратуры, и С-ов в суде апелляционной инстанции отказался от своих признательных показаний, заявив, что Фоканова ему взятку не передавала, при этом именно показания С-ва, данные в рамках соглашения о досудебном сотрудничестве, стали основными доказательствами при вынесении в отношении него обвинительного приговора.

Ссылаясь на решения Европейского Суда по правам человека, Постановление Президиума ВС РФ от 16 ноября 2016 г. в отношении Н.А.А. и О.П.Ю., п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от 27 июня 2013 г. N 21 "О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и Протоколов к ней", указывает, что процедура "перевода" обвиняемого в свидетели не предусмотрена положениями УПК РФ, и обращает внимание на то, что С-ов на предварительном следствии был связан условиями досудебного соглашения о сотрудничестве со следствием, что противоречит статусу свидетеля по смыслу ст. 56 УПК РФ, в связи с чем его показания на предварительном следствии не могут иметь приоритет над его показаниями в судебном заседании, не должны признаваться судом достоверными и не могут быть использованы для доказывания вины Фокановой Е.В. в инкриминируемом ей деянии.

Указывает, что С-н по версии обвинения являлся по настоящему делу посредником в передаче взятки, и, являясь по делу фактически подозреваемым, давая показания против С-ва и Фокановой, всего лишь защищал себя от уголовного преследования, его процессуальный статус по делу, также как и С-ва, противоречит статусу свидетеля, поэтому его показания не могут быть признаны объективными, достоверными и допустимыми.

Обращает внимание на то, что в судебном заседании были исследованы результаты оперативно-розыскной деятельности в количестве 20 документов в отношении С-на, из которых получена информация о том, что С-н подозревается в систематической преступной деятельности, однако он не был привлечен к уголовной ответственности, поэтому имеются основания полагать, что С-н осуществлял свою деятельность фактически в статусе тайного агента.

С учетом этого, в соответствии с ч. 3 ст. 7,. 1 ст. 75 УПК РФ, ч. 1 ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, просит признать недопустимыми доказательствами и исключить их из перечня доказательств по делу в отношении Фокановой показания С-ва, данные им в рамках досудебного соглашения о сотрудничестве и оглашенные в судебном заседании, а также показания С-на на всех стадиях уголовного процесса.

Обращает внимание на то, что из исследованных в суде материалов ОРМ, на которые имеется ссылка в жалобе, не следует, что С-н и С-ов были причастны к получению от Фокановой денежных средств в целях, указанных государственным обвинителем, что свидетельствует о том, что в данной части приговор основан не на материалах дела, а на предположениях и на показаниях С-на, который стремился избежать уголовной ответственности путем оговора Фокановой.

Указывает, что согласно протоколу изъятия от 12 апреля 2018 г. у С-на был изъят лист формата А4 с рукописными записями, в тот же день указанный лист был выдан обратно С-ну, о чем был составлен "протокол осмотра и выдачи денежных средств и бумажного листка с рукописными записями", при этом, как следует из данного протокола С-н был лично досмотрен и других бумажных листков формата А4 с рукописными записями при нем и в его вещах не обнаружено. Также из этих протоколов и других процессуальных документов следует, что копии с указанного листа, в том числе и в УФСБ РФ по <адрес>, не снимались и С-ну не выдавались; согласно протоколу допроса С-на от 13 апреля 2018 г., указанный листок он отдал С-ву, в ходе очной ставки с Фокановой, С-н не мог пояснить, откуда у него появилась копия этого листка; в судебном заседании он пояснил, что сделал 2 ксерокопии с этого листка, которые выдал сотрудникам правоохранительных органов.

Считает, что имеются обоснованные сомнения как в достоверности наличия копии указанного листка у С-на, так и в содержании записей на копии листа, поскольку доказательство является копией, на которой не содержится сведений, кем и когда этот лист заверен и с какого подлинника или какой копии сделан; в экспертизе прямо указано, что "установить, изготовлена ли представленная копия документа путем монтажа, не представляется возможным", и тем самым, по мнению адвоката, не исключена фальсификация доказательства; в судебном заседании при просмотре диска установлено, что С-н держит в руках папку с листом формата А4, на котором имеется рукописный текст, отличный от текста на ксерокопии листа А4, выданной С-ным на следствии, при этом на листе отчетливо видна рукописная запись, начинающаяся со слов "По Ланцету" и заканчивается цифрами 67%, в то время как в имеющемся в материалах дела листке формата А4 вообще нет рукописный записи "По Ланцету", изъятие листка произошло более чем через месяц с момента возбуждения уголовного дела.

В связи с чем считает, что факт нахождения копии листка формата А4 с рукописными записями в распоряжении у С-на не может быть признан достоверным, данный лист не может быть признан надлежащим доказательством по делу.

Также обращает внимание на то, что по делу отсутствует важнейшее доказательство - деньги, они не признаны вещественными доказательствами, хотя именно они являлись предметом преступления; не имелось объективных подтверждений ни факта изъятия, ни факта перерасчета денежных средств, идентифицировать среди изъятых по делу в отношении С-ва денежных средств, деньги, которые были получены, якобы, от Фокановой, не представляется возможным; по настоящему делу имеются неучтенные денежные средства, а также купюры, отсутствующие в протоколах осмотра денежных средств, произведенных по делу С-ва; по настоящему делу деньги в качестве вещественных доказательств отсутствуют.

Указывает, что ни одно из находящихся в материалах дела оперативно-розыскное мероприятие не может использоваться в доказывании ни по оному из оснований, не является для настоящего дела ни относимым, ни допустимым, не рассекречено в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Полагает, что в связи с выявленными процессуальными нарушениями, связанными с возбуждением уголовного дела, что является фундаментальным нарушением, порочностью доказательственной базы, на которой основывается обвинение, полностью отсутствуют основания к уголовному преследованию Фокановой Е.В.

Указывает, что данное дело не подсудно Железнодорожному районному суду г. Пензы, а надлежащим местом рассмотрения дела является Пензенский областной суд.

Просит приговор в отношении Фокановой Е.В. отменить, уголовное преследование в отношении нее прекратить по реабилитирующим основаниям в связи с отсутствием в ее действиях состава преступления.

В апелляционной жалобе от 25 марта 2021 г. адвокат Горгадзе Ш.О. выражает несогласие с приговором в отношении Фокановой Е.В., считает его подлежащим отмене, а уголовное преследование в отношении Фокановой Е.В. - прекращению по реабилитирующему основанию в связи с отсутствием в ее действиях состава преступного деяния. Просит приговор отменить, уголовное преследование Фокановой Е.В. прекратить.