Постановление Тюменского областного суда от 27 октября 2020 года №22-2222/2020

 
ТЮМЕНСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
 
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 
от 27 октября 2020 года Дело N 22-2222/2020
Тюменский областной суд в составе:
председательствующего судьи Белоусовой М.Ю.,
при секретаре Нечаевой В.В.,
с участием прокурора Руссковой Е.А.,
адвоката Соколова А.М.,
осужденного Рыжикова М.В.,
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнительные апелляционные жалобы осужденного Рыжикова М.В. на приговор Тобольского городского суда Тюменской области от 10 июля 2020 года, которым
Рыжиков М.В., родившийся <.......> в <.......>, <.......>, зарегистрированный по адресу: <.......>, проживающий по адресу: <.......>, судимый:
19 ноября 2014 года Калининским районным судом г. Тюмени по п. "з" ч. 2 ст. 111 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. 11 августа 2017 года освобожден по отбытию срока наказания;
14 февраля 2020 года мировым судьей судебного участка N 8 Ленинского судебного района г. Тюмени по п. "в" ч. 2 ст. 115 УК РФ к 1 году лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года 6 месяцев,
осужден по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ к 1 году 9 месяцам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.
Начало срока отбывания наказания исчислено со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 10 июля 2019 года по день вступления приговора в законную силу, в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Приговор мирового судьи судебного участка N 8 Ленинского судебного района г. Тюмени от 14 февраля 2020 года постановлено исполнять самостоятельно.
Производство по гражданскому иску о взыскании с Рыжикова М.В. в пользу Потерпевший N 1 в счет возмещения материального ущерба 2611 рублей 58 копеек прекращено.
Разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав выступление осужденного Рыжикова М.В. и адвоката Соколова А.М., поддержавших доводы апелляционных жалоб осужденного, просивших смягчить наказание, мнение прокурора Руссковой Е.А., которая возражала против удовлетворения апелляционных жалоб осужденного, просила приговор суда оставить без изменения, суд апелляционной инстанции
установил:
Рыжиков М.В. признан виновным и осужден за мошенничество с использованием электронных средств платежа, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину, в отношении имущества, принадлежащего потерпевшему Потерпевший N 1 в размере 10 611 рублей 58 копеек.
Преступление совершено в г. Тобольске Тюменской области в период времени с 22 часов 35 минут 07 декабря 2019 года до 06 часов 00 минут 08 декабря 2019 года.
В апелляционной жалобе и дополнительных апелляционных жалобах осужденный Рыжиков М.В. выражает несогласие с приговором суда, находит назначенное наказание чрезмерно суровым. Указывает на возмещение потерпевшему ущерба, наличие у него на иждивении малолетнего ребенка, который нуждается в его воспитании, мать ребенка не имеет самостоятельного дохода. Обращает внимание, что при назначении наказания судом не были приняты во внимание положения ч. 3 ст. 68, п. "а, г, и, к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, а также не приведены доводы о том, какие именно данные о личности виновного не позволили обеспечить его исправление без изоляции от общества. Кроме того, полагает, что его действия, каждые в отдельности подлежат квалификации по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ ввиду совершения не одно продолжаемого деяния, а совершения преступлений в совокупности. Просит приговор суда изменить, смягчить назначенное наказание, применить к нему положения ст. ст. 64 и 73 УК РФ.
В возражениях на апелляционную жалобу и.о. Тобольского межрайонного прокурора Коротаев Д.И. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.
Проверив материалы дела, доводы апелляционных жалоб и возражений, выслушав выступление сторон, суд апелляционной инстанции считает необходимым приговор изменить на основании п. 3 ст. 389.15 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона.
В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.
При постановлении приговора в отношении Рыжикова М.В. указанные требования закона выполнены не в полной мере.
Уголовное дело рассмотрено судом первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ.
По приговору суда Рыжиков М.В. признан виновным в том, что в период времени с 22 часов 35 минут 07 декабря 2019 года до 06 часов 00 минут 08 декабря 2019 года, используя найденную банковскую карту "Тинькофф банк", принадлежащую Потерпевший N 1, умышленно, из корыстных побуждений, путем обмана уполномоченных работников торговых организаций, воспользовавшись функцией беспроводной оплаты, незаконно производил оплату приобретенных им товаров в помещениях АЗС, гостиничного комплекса, автокемпингах, цветочных салонов, кафе, указанных в приговоре, в результате которых потерпевшему Потерпевший N 1 причинен значительный материальный ущерб на сумму 10 611 рублей 58 копеек.
Деяние Рыжикова М.В. суд квалифицировал по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ как мошенничество с использованием электронных средств платежа, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину. Аналогичная квалификация содеянного содержится в предъявленном Рыжикову М.В. обвинении, согласие с которым подсудимый подтвердил в судебном заседании 23 июня 2020 года.
Однако такая квалификация действий Рыжикова М.В. является неверной.
Статьей 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа.
Согласно разъяснениям, содержащимся в п. п. 1, 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" способами хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество при мошенничестве, ответственность за которое наступает в соответствии со статьями 158.1, 159, 159.1, 159.2, 159.3, 159.5 УК РФ, являются обман или злоупотребление доверием, под воздействием которых владелец имущества или иное лицо передают имущество или право на него другому лицу либо не препятствуют изъятию этого имущества или приобретению права на него другим лицом. Обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество может состоять в сознательном сообщении (представлении) заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение. Сообщаемые при мошенничестве ложные сведения (либо сведения, о которых умалчивается) могут относиться к любым обстоятельствам, в частности к юридическим фактам и событиям, качеству стоимости имущества, личности виновного, его полномочиям, намерениям. Если обман не направлен непосредственно на завладение чужим имуществом, а используется только для облегчения доступа к нему, действия виновного в зависимости от способа хищения образуют состав кражи или грабежа.
По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.
Однако, судом первой инстанции не учтено, что работники торговых организаций не являются лицами, которые имеют право распоряжаться денежными средствами, находящимися на лицевом счете держателя карты, а также лицами, которые правомочны принимать решения о списании денежных средств. Присутствие сотрудника торговой организации при совершении безналичной оплаты товаров при помощи банковской карты не является препятствием для хищения безналичных денежных средств. Сотрудники торговых организаций не осознавали противоправный характер действий Рыжикова М.В. Кроме этого, Рыжиков М.В. не сообщал ложные сведения о принадлежности ему банковских карт.
Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.
Разъяснения, содержащиеся в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" были даны применительно к ранее действовавшей редакции ст. 159.3 УК РФ. Однако Федеральным законом от 23 апреля 2018 года N 111-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации" в ст. 159.3 УК РФ были внесены изменения.
Из диспозиции данной статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается "хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации". Этим же Законом введена уголовная ответственность по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ за кражу с банковского счета.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что поскольку действия Рыжикова М.В. были связаны с оплатой банковской картой потерпевшего товаров в торговых организациях путем умолчания о незаконном владении им платежной картой, а переквалификация его действий на п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ ухудшает его положение, его действия надлежит квалифицировать по п. "г" ч. 2 ст. 158 УК РФ - как кража, то есть <.......> хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину.
При этом, суд апелляционной инстанции исходит из того, что глава 40 УПК РФ не содержит норм, запрещающих переквалифицировать содеянное обвиняемым, в данном случае переквалификация действий осужденного не требует исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются, положение Рыжикова М.В. не ухудшается.
Преступные действия Рыжикова М.В. совершены в отношении одного и того же объекта преступного посягательства, были направлены на достижение единого результата, поэтому по смыслу уголовного закона они образуют единое продолжаемое преступление и не образуют совокупность преступлений. Доводы жалобы осужденного об обратном не основаны на законе.
Наказание Рыжикову М.В. за данное преступление суд апелляционной инстанции назначает в соответствии с требованиями статей 6 и 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, относящегося к категории средней тяжести, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также с учетом данных о личности Рыжикова М.В., подтвержденных материалами уголовного дела.
При назначении наказания суд апелляционной инстанции учитывает смягчающие обстоятельства - признание вины, раскаяние в содеянном, наличие малолетнего ребенка, состояние здоровья подсудимого, добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.
Доводы жалобы Рыжикова М.В. о том, что мать его ребенка не имеет самостоятельного дохода не является основанием для смягчения наказания, поскольку не включено законодателем в число обстоятельств, подлежащих обязательному учету в качестве смягчающих наказание, предусмотренных ч.1 ст. 61 УК РФ. Суд апелляционной инстанции не считает это обстоятельство смягчающим наказание осужденному.
Совершенное Рыжиковым М.В. преступление, предусмотренное п. "г" ч. 2 ст. 158 УК РФ совершено не впервые и не вследствие случайного стечения обстоятельств, поэтому вопреки доводам жалобы осужденного основания для признания обстоятельством смягчающим его наказание в силу п. "а" ч.1 ст. 61 УК РФ отсутствуют.
Иных смягчающих обстоятельств суд апелляционной инстанции не усматривает и в апелляционной жалобе осужденного не содержится.
Обстоятельством, отягчающим наказание, является рецидив преступлений, учитывая это суд при назначении наказания учитывает требования ч.2 ст. 68 УК РФ.
Суд апелляционной инстанции не находит оснований для применения ст. ст. 64, ч.3 ст. 68, 73 УК РФ, соглашаясь с решением суда первой инстанции и мотивами, приведенными в его обоснование и принимая во внимание отсутствие обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления и всех обстоятельств дела.
Вывод суда о возможности исправления осужденного только в условиях изоляции от общества мотивирован в приговоре, и оснований не согласиться с ним суд апелляционной инстанции не находит.
Размер наказания определяется в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 62 УК РФ.
При наличии отягчающего обстоятельства суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с частью 6 статьи 15 УК РФ, а также для применения положений ч.1 ст. 62 УК РФ.
При назначении вида исправительного учреждения суд руководствуется п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.
Руководствуясь ст. 389.13, ст. 389.20, ст. 389.26, ст.389.28, ст. 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции
постановил:
Приговор Тобольского городского суда Тюменской области от 10 июля 2020 года в отношении Рыжикова М.В. изменить:
переквалифицировать действия Рыжикова М.В. с ч.2 ст. 159.3 УК РФ на п. "г" ч. 2 ст. 158 УК РФ и назначить наказание в виде лишения свободы сроком 1 год 9 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части этот же приговор в отношении Рыжикова М.В. оставить без изменения, апелляционную жалобу, дополнительные апелляционные жалобы осужденного Рыжикова М.В. - без удовлетворения.
Апелляционное постановление может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке главы 47.1 УПК РФ.
Председательствующий подпись М.Ю. Белоусова
Копия верна. Подлинник апелляционного постановления подшит в уголовном деле N 1-266/2020 и хранится в Тобольском городском суде Тюменской области.
Судья Тюменского областного суда М.Ю. Белоусова


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка