Определение Судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КЕМЕРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 23 июня 2021 года Дело N 22-2209/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего судьи Голевой Н.В.,

судей Василевичевой М.В. и Козиной Н.С.

с участием прокурора Каперской О.А.

адвоката Павлюк Е.Ю., представившей ордер N 1359 от 21.06.2021

при секретаре Свистуновой О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Суфияровой Е.С. на приговор Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Оглы Виктор Константинович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> <данные изъяты>, <данные изъяты>, зарегистрированный по адресу: <адрес>, фактически проживающий по адресу: <адрес>, <данные изъяты>, <данные изъяты> ФИО7, <данные изъяты>, <данные изъяты>, ранее судимый:

ДД.ММ.ГГГГ Заводским районным судом <адрес> по ч.1 ст.30 УК РФ, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в сумме <данные изъяты> рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освобожден условно-досрочно от отбывания наказания в виде лишения свободы по постановлению от ДД.ММ.ГГГГ Дополнительное наказание не отбыто - штраф не оплачен в сумме <данные изъяты> рублей,

осужден по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы,

по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст.70, ч.4 ст.69 УК РФ по совокупности приговоров путем полного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части дополнительного наказания в виде штрафа по приговору Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ окончательно назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы и штрафом в размере <данные изъяты>., с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии особого режима

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Дополнительное наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

В срок отбытия наказания зачтен срок содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления настоящего приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде содержания под стражей.

Разрешена судьба вещественных доказательств

Заслушав доклад судьи Голевой, выступления прокурора и адвоката, поддержавших доводы апелляционного представления,

УСТАНОВИЛА:

<данные изъяты> признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а так же за незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель считает приговор незаконным.

Считает, что при назначении наказания суд в нарушение требований п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ в части формулировки отягчающего наказание обстоятельства указал особо опасный рецидив преступлений. Кроме того, считает, что рецидив преступлений учтен судом дважды: в качестве обстоятельства, отягчающего наказание и при назначении наказания, учитывая положение ч.1 ст.68 УК РФ, что является недопустимым, поскольку ухудшает положение осужденного.

Указывает, что суд, признав в действиях осужденного особо опасный рецидив преступлений не учел, что данный вид рецидива имеет место только в отношении преступления, предусмотренного п. "б" ч.3 ст.228 УК РФ. По преступлению, предусмотренному ч.2 ст.228 УК РФ в действиях <данные изъяты> имеется опасный рецидив преступлений. Данные нарушения уголовного закона являются существенными, поскольку повлияли на исход дела, то есть на размер наказания и повлекло назначение несправедливого, чрезмерно сурового наказания.

Обращает внимание на то, что суд в нарушении ч. 3 ст. 81 УПК РФ принял решение об уничтожении вещественных доказательств (наркотического вещества, ватных дисков со смывами, образца порошкообразного вещества), но при этом не учел, что из настоящего уголовного дела выделены в отдельное производство материалы по факту сбыта неустановленным лицом наркотического средства осужденному и решение окончательное по которому не принято.

Также указывает, что в резолютивной части приговора, суд, признав Оглы В.К. виновным, в совершении преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 2 ст. 228 УК РФ, указал краткое содержание каждого состава преступления. Считает, что необходимости в указанных уточнениях не имеется, поскольку преступления, в совершении которых признан виновным являются разными по своему составу и квалификации.

Просит приговор изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие особо опасного рецидива при определении вида и размера наказания

в соответствии с п. "а" ч. 3 ст. 18 УК РФ признать особо опасный рецидив преступлений в действиях Оглы В.К. при совершении им преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а в соответствии с п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ при совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, рецидив преступлений признать опасным.

смягчить назначенное наказание: по п. "б" ч. 3 ст. 228 УК РФ до 8 лет 11 месяцев лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3 лет 11 месяцев лишения свободы. Смягчить наказание, назначенное на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ до 9 лет 5 месяцев лишения свободы. Смягчить наказание, назначенное на основании ст. 70, ст. 69 ч. 4 УК РФ до 9 лет 5 месяцев лишения свободы со штрафом <данные изъяты>, <данные изъяты> рублей.

уточнить, что вещественные доказательства - наркотического вещества, ватных дисков со смывами, образца порошкообразного вещества, находящееся на хранении в камере вещественных доказательств хранить до принятия окончательного решения по выделенным материалам уголовного дела по факту сбыта неустановленным лицом наркотического средства Оглы В.К.

исключить из резолютивной части приговора уточнения суда относительно состава преступлений.

Проверив материалы дела, обсудив доводы представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Признавая Оглы В.К. виновным в совершении инкриминируемых ему деяний, суд обосновал свой вывод совокупностью исследованных непосредственно в суде доказательств.

Предварительное и судебное следствие по делу проведены полно и объективно, без нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, с соблюдением принципов уголовного судопроизводства.

Суд принял предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела. Все представленные сторонами доказательства были исследованы в судебном заседании, при этом принцип состязательности судом нарушен не был. Все ходатайства разрешены судом в соответствии с требованиями УПК РФ.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. ст. 302-304, 307-309 УПК РФ. В нём указаны обстоятельства, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности Оглы В.К. в содеянном, мотивированы выводы суда относительно квалификации преступления.

Виновность Оглы В.К. в совершении преступлений подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании, анализ и оценка которых изложены в приговоре полно и подробно.

Вина подтверждается:

- показаниями осужденного в судебном заседании, из которых видно, что он приобрел наркотическое средство, которое расфасовал в путь свертков, один оставил себе, а четыре - для продажи, что и сделал ДД.ММ.ГГГГ.

Помимо признательных показания осужденного его вина подтверждается также показаниями свидетелей:

- ФИО8 (данные засекречены) в судебном заседании, из которых следует, что в рамках ОРМ она через <данные изъяты> приобрела 4 свертка наркотического средства;

- ФИО9, ФИО10 на предварительном следствии (оглашены в порядке ст.281 ч.1 УПК РФ) видно, что они участвовали в качестве понятых при проведении ОРМ с участием <данные изъяты>, которая в их присутствии досматривалась до начала и после мероприятия, вручались денежные купюры, на которые та приобрела 4 свертка с наркотическим средством;

- ФИО11, ФИО12 на предварительном следствии (оглашены в порядке ст.281 ч.1 УПК РФ), из которых видно, что они участвовали в качестве понятых при досмотре <данные изъяты> у которого были изъяты денежные средства в сумме <данные изъяты>, которые как он пояснил получил от женщины по имени <данные изъяты> за помощь в приобретении наркотиков, а также при досмотре осужденного, у которого изъяли наркотическое средство и деньги, которые как он пояснил получил за сбыт наркотиков;

- Свидетель N 1 на предварительном следствии (оглашены в соответствии со ст.281 ч.1 УПК РФ), из которых видно, что он по просьбе <данные изъяты> у осужденного приобрел 4 свертка наркотического средства, которые ей же и передал, за <данные изъяты> рублей оставил себе за помощь.

Кроме этого, вина подтверждается также письменными доказательствами: рапортом, из которого видно, что проводилась ОРМ, постановлениями о предоставлении результатов ОРД и о рассекречивании сведений, согласно которым следователю представлены, в том числе рассекреченные материалы ОРД, актами осмотра, заключениями экспертов, из которых видно, что изъятые у <данные изъяты> и осужденного вещества являются наркотическими средствами, содержащими в своем составе героин массой 0,235гр и 2,302гр и другими.

Суд, исследовав в полной мере все указанные доказательства, дал им надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения данного дела и вынесения обвинительного приговора. В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства.

Проверив все доказательства, дав им надлежащую оценку, суд правильно установил фактические обстоятельства дела, которые судебная коллегия считает правильной и сомнений не вызывает.

Суд, правильно установив фактические обстоятельства дела, также правильно квалифицировал действия <данные изъяты> по п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере и по ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере.

Оснований для иной квалификации судебная коллегия не усматривает.

Указание судом в приговоре на ч.1 ст.228 УК РФ, судебная коллегия расценивает как явную описку, поскольку все квалифицирующие признаки ч.2 ст.228 УК РФ приведены, указан крупный размер, приведены выводы этого и не влияет на законность и обоснованность приговора.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих за собой безусловную отмену приговора, которые путем лишения и ограничения, гарантированных прав участников судопроизводства, несоблюдения процесса судопроизводства или иным образом повлияли бы на вынесение законного, обоснованного и справедливого приговора, судом не допущено.

Приговор в части виновности и квалификации не обжалуется.

При назначении наказания суд в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности содеянного, влияния назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, а также данных, характеризующих личность подсудимого (<данные изъяты>). Суд также учел материальное положение осужденного и его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание по каждому преступлению, суд учел: признание вины, раскаяние в содеянном; активное способствование раскрытию и расследованию преступления, <данные изъяты>

Обстоятельством, отягчающим наказание, в соответствие с п. "а" ч.1 ст.63 УК РФ, суд обоснованно признал, рецидив преступлений, вопреки доводам представления правильно, указав формулировку в соответствии с требованиями ст.63 ч.1 п.а УК РФ.

Вопреки доводам представления, суд учел рецидив преступлений один раз, указав его в качестве отягчающего наказания обстоятельства, что следует из приговора.

Указание судом в приговоре о том, что принимает во внимание положения ч.1 ст.68 УК РФ о том, что при назначении наказания при особо опасном рецидиве преступлений учитываются характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказались не достаточными, вопреки доводам представления, не является повторным учетом рецидива преступления, поскольку суд привел положение закона - ч.1 ст.68 УК РФ.

Положение осужденного, вопреки доводам представления, суд не ухудшил и поэтому довод представления о необходимости снижения наказания по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ является необоснованным, поскольку оснований для этого судебная коллегия не находит. Наказание назначено правильно.

Справедливость назначенного осужденному по данной статье наказания сомнений у судебной коллегии не вызывает, поскольку является справедливым и соразмерным содеянному. Оснований для его снижения не имеется.

Суд, установил наличие отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений, обоснованно пришел к выводу о назначении наказания с учетом правил ч.2 ст.68 УК РФ, что исключало в свою очередь применение положений ч.1 ст.62 УК РФ.

Суд обоснованно при назначении наказания не нашел оснований для применения положений ст.64 УК РФ, поскольку исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, по делу не установлено. Совокупность смягчающих наказание обстоятельств суд обоснованно не признал исключительными.

Суд обоснованно не нашел правовых оснований для применения положений ч.6 ст.15, 73, ч.3 ст.68 и 53.1 УК РФ, исходя из фактических обстоятельств преступлений, степени их общественной опасности и наличия отягчающих наказание обстоятельств.

Наказание обоснованно назначено с применением положений ч.3 ст.69 УК РФ.

Суд обоснованно применил положения ст.70 УК РФ, поскольку дополнительное наказание в виде штрафа по приговору Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ осужденным не отбыто.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона (ст.389.18 УПК РФ).

Суд первой инстанции, обоснованно признав наличие в действиях осужденного рецидива преступлений, неправильно определилего вид как особо опасный по ч.2 ст.228 УК РФ.

Данный вид рецидива, как обоснованно указано в представлении, имеет место только в отношении преступления по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, а по отношению к преступлению, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ имеет место другой вид рецидива, поскольку данное преступление относится к категории тяжких, и их совершении в период непогашенной судимости за совершение особо тяжкого преступления, по которому осуждался к реальному лишению свободы по приговору Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, влечет наличие опасного рецидива.

Наличие в действиях осужденного по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.228 УК РФ опасного рецидива, а не особо опасного рецидива, снижает степень общественной опасности содеянного, в связи с чем, как обоснованно указано в представлении, существенно повлияли на исход дела, а именно на размер наказания, назначенного по данному преступлению. Следовательно наказание по данному преступлению, а также наказание, назначенное по правилам ст.69 УК РФ (совокупности преступлений) и ст.70 УК РФ (совокупности приговоров) подлежит смягчению.

В соответствии с п. "г" ч.1 ст.58 УК РФ вид исправительного учреждения определен верно.