Определение Волгоградского областного суда

ВОЛГОГРАДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 8 июня 2021 года Дело N 22-2202/2021

Волгоградский областной суд в составе

председательствующего судьи Епифановой А.Н.,

судей Васильева В.Ю., Ананских Е.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бахматовой А.В.,

с участием прокурора апелляционного отдела прокуратуры Волгоградской области Горбуновой И.В.,

защитника осуждённого Кошкина А.А. - адвоката Долгова И.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника осуждённого Кошкина А.А. - адвоката Долгова И.А. на приговор Еланского районного суда Волгоградской области от 5 апреля 2021 года, по которому

Кошкин А. А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин России, ранее не судимый,

осуждён:

- по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 2 месяцам лишения свободы;

- по п. "б" ч.3 ст.228_1 УК РФ к 8 годам 2 месяцам лишения свободы.

Согласно ч.3 ст.69 УК РФ путём частично сложения наказаний окончательно назначено Кошкину А. А. 8 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В приговоре также приняты решения о начале срока отбывания наказания, зачёте времени содержания под стражей в срок отбытия наказания, о мере пресеченияи вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Васильева В.Ю., выслушав доводы адвоката Долгова И.А., поддержавшего апелляционную жалобу, мнение прокурора Горбуновой И.В., полагавшей апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, суд

установил:

приговором суда Кошкин А.А. признан виновным в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств, совершённых в крупном размере, а также незаконном приобретении, хранение без цели сбыта частей растений, содержащих наркотические средства, совершённых в крупном размере, и в незаконном сбыте наркотических средств, совершённом в значительном размере.

Преступления совершены им в сентябре 2019 года и 5 февраля 2020 года в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Кошкин А.А. вину признал частично по ч.2 ст.228 УК РФ, по п. "б" ч.3 ст.228_1 УК РФ виновным себя не признал.

В апелляционной жалобе защитник осуждённого - адвокат Долгов И.А. выражает несогласие с приговором, считая его незаконным, необоснованным и несправедливым, вынесенным с грубейшими нарушениями уголовно-процессуального законодательства, которые путём лишения и ограничения гарантированных УПК РФ прав подсудимого, несоблюдения процедуры судопроизводства повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения. Утверждает, что суд необоснованно посчитал доказанной вину Кошкина А.А. в совершении инкриминируемых ему деяний. Указывает, что в ходе судебного разбирательства относимых и допустимых доказательств, подтверждающих совершение Кошкиным А.А. преступлений, предоставлено не было, оценка доказательств была произведена с нарушением требований ст.17, 87,88 УПК РФ, противоречия в показаниях допрошенных свидетелей устранены не были. Обращает внимание на то, что 7 февраля 2020 года в ходе обыска в жилище Кошкиным А.А. добровольно была выдана стеклянная банка с находящимся в нем веществом растительного происхождения, а также наркотические вещества из бани и сарая. Отмечает, что постановление о производстве обыска жилища в случаях, нетерпящих отлагательств, было принято до возбуждения уголовного дела, следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств не производилось, какого-либо постановления о производстве обыска бани и сарая не имелось; наркотические вещества были выданы Кошкиным А.А. добровольно из бани и сарая после производства обыска жилого дома, в котором наркотических средств обнаружено не было. Считает, что добровольная выдача Кошкиным А.А. наркотических веществ при проведении оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела является основанием для освобождения Кошкина А.А. от уголовной ответственности за данное преступление. Указывает, что экспертиза наркотических средств, незаконно сбытых Кошкиным А.А., назначена и проведена в рамках уголовного дела не была, не имеется постановления о назначении экспертизы и в рамках уголовного делапо обвинению Свидетель N 1 в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч.3 ст.228_1 УК РФ. Отмечает, что постановление начальника отдела МВД России по Еланскому району Волгоградской области от 6 февраля 2020 года о назначении исследования материалов, веществ, изделий, которые 6 февраля 2020 года в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" были добровольно выданы Свидетель N 1, является оперативно-служебным документом, подлежащим рассекречиванию перед его использованием, однако сведений о том, что данное постановление и заключение эксперта были рассекречены, не имеется, постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности в материалах уголовных дел нет. Считает заключение эксперта N 33-э от 7 февраля 2020 года недопустимым доказательством, подлежащим исключению из перечня доказательств, поскольку эксперт ЭКО ОМВД России по г.Михайловке Волгоградской области Л.Е.В. провела исследование наркотических средствна основании постановления начальника отдела МВД России по Еланскому району Волгоградской области от 6 февраля 2020 года о проведении исследования, а не постановлениядознавателя, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа. Указывает, что в УПК РФ, а также в Законе "О полиции" начальник полиции не указан в числе лиц, имеющих право назначать судебные экспертизы либо исследования, и не являлся процессуальным лицом, участвующим при производстве оперативно-розыскных мероприятий. Также считает недопустимым доказательством оперативно-розыскное мероприятие "Опрос", поскольку полная видеозапись данного оперативно-розыскного мероприятия предоставлена не была, а на исследованной части видеозаписи Кошкин А.А. не сообщает конкретных обстоятельств, в том числе ни времени, ни места совершения преступления. Обращает внимание, что в судебном заседании Кошкин А.А. указал, что перед данной частью записи на него сотрудниками полиции было оказано психологическое и физическое воздействие, что должно быть отражено на полной записи оперативно-розыскного мероприятия, в истребовании которой суд необоснованно отказал, чем лишил сторону защиты проверить указанное обстоятельство. Считает, что суд полностью уклонился от полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела, заняв позицию обвинителя и тем самым нарушив принцип состязательности сторон. По мнению защитника, Кошкину А.А. необоснованно вменён в вину незаконный сбыт наркотических средств Свидетель N 1, совершённый в значительном размере, поскольку Свидетель N 1 к уголовной ответственности за незаконное приобретение наркотических средств в значительном размере у Кошкина А.А. не привлекался. Полагает, что к показаниям свидетеля Свидетель N 1 необходимо было отнестись критически, поскольку данный свидетель с целью избежания уголовной ответственности заключил досудебное соглашение о сотрудничестве, а из показаний свидетеля Свидетель N 1 следовало, что 5 февраля 2020 года он Кошкина А.А. не видел, Свидетель N 1 не говорил, что Кошкин А.А. сбывает наркотические вещества. Также указывает, что из показаний свидетеля Свидетель N 3 усматривалось отсутствие вины Кошкина А.А. в незаконном сбыте наркотических средств, однако суд признал данные показания в качестве доказательств вины Кошкина А.А. в незаконном сбыте наркотических средств, совершённом в значительном размере. Кроме того, обращает внимание на то, что согласно заключению эксперта представленные на экспертизу вещества, добровольно выданные Кошкиным А.А. и сбытые Свидетель N 1, неидентичные по составу. Просит приговор отменить, освободить Кошкина А.А. от уголовной ответственности по ч.2 ст.228 УК РФ и оправдать по обвинению в совершении преступления, предусмотренногоп. "б" ч.3 ст.228_1 УК РФ.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель по делу Кузнецов М.С. считает приговор в отношении Кошкина А.А. законным, обоснованным и справедливым, а выводы суда о доказанности вины Кошкина А.А. в совершении инкриминируемых деяний-основанными на собранных по делу доказательствах, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании. Указывает, что при определении Кошкину А.А. вида и размера наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершённых им преступлений, данные о личности виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого. Просит приговор суда в отношении Кошкина А.А. оставить без изменения, а жалобу адвоката - без удовлетворения.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и возражения на неё, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Кошкина А.А. в совершении указанных преступлений соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и полностью подтверждается имеющимися в деле доказательствами, подробно исследованными судом. Они получены в строгом соответствии с требованиями УПК РФ, правильно изложены в приговоре, соответствуют предъявляемым к ним требованиям и сомнений в своей достоверности не вызывают.

Виновность Кошкина А.А. подтверждается:

- показаниями свидетеля Свидетель N 1, согласно которым он слышал от братьев К., что Кошкин на постоянной основе продает наркотическое средство марихуану, так как нужны деньги на содержании его семьи. Сбывал он наркотические средства К., о чем те неоднократно говорили. Лично он ничего у него не приобретал и он не предлагал ему. С его участием проводилась очная ставка с Кошкиным А.А.;

- показания свидетеля Свидетель N 3, из которых следует, что у него есть знакомые Кошкин А.А. и Свидетель N 1, которых он знает долгое время, так как они проживают в <адрес> с ним на одной улице. В начале февраля 2020 года, примерно 5-6 февраля, точной даты он не помнит, он пришёл к Кошкину, чтобы идти с ним на рыбалку. Во дворе Кошкина находился К.. Передавал ли Кошкин что-нибудь К., он не видел;

- показаниями свидетеля Свидетель N 3 об обстоятельствах проведения 7 февраля 2020 года обыска жилища, где проживает Кошкин А.А., в котором он (Свидетель N 3) принимал участие в качестве понятого. Сотрудник полиции предъявил постановление о производстве обыска и разъяснил порядок добровольной выдачи незаконно хранящихся предметов, запрещённых в гражданском обороте, оружия, боеприпасов и наркотических средств. В ходе обыска Кошкин А.А.выдал наркотические средства, а часть изымалась сотрудниками полиции;

- показаниями свидетеля Свидетель N 1, данными на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании, из которых следует, что 7 февраля 2020 года в отношении него возбуждено уголовное дело по факту сбыта наркотического средства марихуана Свидетель N 1 По факту приобретения данной марихуаны пояснил, что он приобрёл её у жителя <адрес> Кошкина А. А.. 5 февраля 2020 года он пришёл домой к Кошкину А., так как они договорились сходить на рыбалку на реку Терса, и спросил, нет ли у него марихуаны, так как он знал, что он её постоянно употребляет. Марихуана ему нужна была, чтобы продать её кому-нибудь, а вырученные денежные средства потратить на личные нужды. На его вопрос А. сказал, что у него есть марихуана, и сказал, чтобы он пошёл с ним в сарай - он его угостит, то есть даст ему немного марихуаны. Они зашли в сарай, расположенный на территории двора его домовладения, где у Кошкина содержится домашний скот. Кошкин А.А. прошёл в угол сарая, подошёл к яслям, разгреб сено, достал полиэтиленовый пакет красного цвета, из него достал немного марихуаны, которую положил в прозрачный полиэтиленовый пакет и передал ему. После этого он пошёл к себе домой, где пересыпал её в бумажный конверт, чтобы в дальнейшем было её легко и незаметно транспортировать, то есть незаметно переносить её в своей одежде.

Каких-либо существенных противоречий, влияющих на выводы суда о виновности Кошкина А.А.в инкриминируемых преступлениях, а также на законность постановленного приговора, в показаниях указанных свидетелей, изложенных в приговоре, не содержится. Достоверность приведённых в приговоре показаний сомнений не вызывает. Причин для оговора свидетелями осуждённого Кошкина А.А. судом не установлено, как не установлено их личной заинтересованности в привлечении осужденного к уголовной ответственности.

Указанные показания свидетелей носят последовательный характер, согласуются между собой и объективно подтверждаются другими доказательствами по делу, а именно:

- протоколом обыска от 7 февраля 2020 года, из которого следует, что в ходе производства неотложного обыска в жилищеКошкина А.А. по адресу: <адрес>, в жилище и в хозяйственных постройках последним добровольно были выданы: две стеклянные банки объёмом 1 л и 0,75 л, в которых находилось вещество растительного происхождения с характерным запахом конопли; полимерный мешок белого цвета с частями растения серо-зелёного цвета с характерным запахом конопли; полимерный пакет красного цвета с веществом растительного происхождения с характерным запахом конопли;

- заключением судебной экспертизы МВИ N 62 от 8 февраля 2020 года, из которого следует, что представленная на исследование сухая растительная масса в высушенном состоянии 397,54 г., состоящая из частей растений, добровольно выданная в ходе производства неотложного обыска 7 февраля 2020 года по адресу: <адрес>, содержит наркотический активный компонент тетрагидроканнабинол, следовательно, являются частями растения конопля (растения рода Cannabis), содержащим наркотическое средство;

- заключением судебной экспертизы МВИ N 63 от 8февраля 2020 года, из которого следует, что представленное на исследование вещество, массой в высушенном состоянии 36,43 г., добровольно выданное в ходе производства неотложного обыска 7 февраля 2020 года по адресу: <адрес>, является наркотическим средством - каннабис ( марихуаной);

- заключением судебной экспертизы МВИ N 64 от 8 февраля2020 года, из которого следует, что представленное на исследование вещество, массой в высушенном состоянии 30,24 г., добровольно выданное в ходе производства неотложного обыска 7 февраля 2020 года по адресу: <адрес>, является наркотическим средством - каннабис (марихуаной);

- заключением судебной экспертизы МВИ N 65 от 8 февраля 2020 года, согласно которому представленное на исследование вещество, массой в высушенном состоянии 654,13 г., добровольно выданное в ходе производства неотложного обыска от 7 февраля 2020 года по адресу: <адрес>, является наркотическим средством - каннабис (марихуаной);

- копией заключения судебной экспертизы МВИ N 33-э от 7 февраля 2020 года, из которого следует, что представленное на исследование вещество массой в высушенном состоянии 10,340 г., добровольно выданное в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" 6 февраля 2020 года около дома по адресу: <адрес>, является наркотическим средством-каннабис (марихуаной);

- протоколом очной ставки между обвиняемым Кошкиным А.А. и свидетелем Свидетель N 1 от 13 февраля 2020 года, в ходе которой Свидетель N 1 подтвердил, что 5 февраля 2020 года он приобретал у Кошкина А.А. наркотическое средство марихуана, находясь у Кошкина А.А. в сарае во дворе его домовладения;

- протоколом очной ставки между свидетелем Свидетель N 3 и свидетелем Свидетель N 1 от 17 июня 2020 года, в ходе которой Свидетель N 1 подтвердил, что 5 февраля 2020 года он в обеденное время находился во дворе у Кошкина А.А. в <адрес>, где также находился Свидетель N 3;

- протоколом очной ставки между обвиняемым Кошкиным А.А. свидетелем Свидетель N 1 от 9 июля 2020 года, в ходе которой Свидетель N 1 подтвердил, что К. А. говорил ему при личном разговоре, что Кошкин А.А. занимается сбытом наркотических средств;

- протоколом очной ставки между обвиняемым Кошкиным А.А. и свидетелем Свидетель N 3 от 9 сентября 2020 года, в ходе которой Свидетель N 3 подтвердил, что в период с 1 по 5 февраля 2020 года к Кошкину А.А. заходил Свидетель N 1;

- копией протокола осмотра предметов от 14 февраля 2020 года, согласно которому осмотрен мешок из прозрачного бесцветного полимерного материала с наркотическим средством, изъятым в ходе осмотра места происшествия по уголовному делу N <...> (в отношении Свидетель N 1);

- приговором Еланского районного суда <адрес> от 30 июля 2020 года, согласно которому Свидетель N 1 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч.3 ст.228_1 УК РФ;

- информацией о соединениях между абонентами и/или абонентскими устройствами за период с 5 по 6 февраля 2020 года, согласно которой абонент с номером N <...> (принадлежащим Кошкину А.А.) соединялся 5 февраля 2020 года с абонентом с номером N <...> (принадлежащим К.А.Д.);

- иными доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Суд дал надлежащую оценку доказательствам по делу, которые были проверены в соответствии с требованиями ст.87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу, оценены с учётом правил, предусмотренных ст.88УПКРФ, с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемому событию, поэтому не вызывают сомнения.

Все значимые для уголовного дела обстоятельства установлены и исследовались в суде первой инстанции при рассмотрении уголовного дела. Выводы суда не содержат предположений, неустранимых противоречий и основаны исключительно на исследованных материалах дела, которым суд дал надлежащую оценку.

Вопреки доводам жалобы в приговоре в соответствии с требованиями п.2 ст.307 УПК РФ указаны основания, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие, в том числе показания свидетелей Свидетель N 3 и я Свидетель N 1 При этом у суда не было оснований отнестись критически к показаниям свидетеля Свидетель N 1, поскольку они последовательны, согласуются с показаниями других свидетелей и объективно подтверждаются другими доказательствами по делу.

Вместе с тем судом первой инстанций при рассмотрении уголовного дела в отношении Кошкина А.А. были допущены нарушения уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств.

В соответствии со ст.89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

Как усматривается из описательно-мотивировочной части приговора в качестве доказательства вины Кошкина А.А. в совершенном преступлении судом приведены: постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности от 22 октября 2020 года, рапорт от 22 октября 2020 года, постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну от 22 октября 2020 года (т.2 л.д.19-23); постановление о признании и приобщении к уголовному делу в качестве вещественного доказательства CD, содержащего цифровую видеозапись оперативно-розыскного мероприятия (том N 2 л.д.28); протокол осмотра предметов от 22 октября 2020 года (том N 2 л.д.24-27), CD-диск, содержащий видеозапись оперативно-розыскного мероприятия "Опрос" Кошкина А.А., в ходе которого Кошкин А.А. пояснил, как он сбыл Свидетель N 1 коноплю.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 1 декабря 1999 года N 211-О, проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом установлена специальная процедура.

Исходя из вышеуказанной правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, использование в качестве доказательств виновности осужденных результатов оперативно-розыскного мероприятия "Опрос" и "Наблюдение" с проведением негласной аудиозаписи в отсутствие предусмотренных УПК РФ гарантий для реализации задержанным лицом его процессуальных прав, в том числе права, предусмотренного ст.51 Конституции РФ, не может быть признано соответствующим требованиям закона.

Кроме того, информация, полученная в ходе опроса такого лица не может подменять собой показания подозреваемого или обвиняемого - сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу в соответствии с требованиями статей 46, 47, 76, 77 и 187 - 190 УПК Российской Федерации. Для получения таких сведений данным Кодексом установлены специальные основания, процедура и условия, в том числе предполагающие предварительное разъяснение права подозреваемого пользоваться помощью защитника.

Следовательно, вышеуказанные результаты ОРМ "Опрос" не могут быть использованы в качестве допустимых доказательств, в связи с этим ссылку на данные доказательства следует исключить из приговора.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что исключение из приговора процессуальных документов, связанных с проведением оперативно-розыскного мероприятия "Опрос" Кошкина А.А., а также CD-диска, содержащего видеозапись оперативно-розыскного мероприятия "Опрос", не влияет на правильность установления фактических обстоятельств по делу и юридической оценки действий осуждённого.

Иных существенных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, органами предварительного следствия и судом первой инстанции при рассмотрении дела по существу, допущено не было.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями установленными статьей 15 УПК РФ, с учётом требований статьи 252 УПК РФ объективно, без обвинительного уклона, при соблюдении принципов состязательности и равноправия сторон. Не предоставляя какой-либо из сторон преимущества, суд создал необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления прав.

Выводы суда первой инстанции являются мотивированными как в части доказанности вины осуждённого Кошкина А.А. по ч.2 ст.228, п. "б" ч.3 ст.228_1 УК РФ, так и в части квалификации его действий, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах и на правильном применении норм уголовного и уголовно-процессуального закона, в связи с чем оснований сомневаться в их правильности не имеется.