Определение Судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КЕМЕРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 25 июня 2021 года Дело N 22-2191/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе председательствующего: Прошиной Я.Г.

судей: Прокопьевой И.Р., Лозгачева И.С.

с участием прокурора: Каперской О.А.

осужденных: Кротика В.Б., Климчука А.В.

адвокатов:

Кондуковой Л.А., действующей в защиту осужденного Кротика В.Б.,

Холманского С.А., действующего в защиту осужденного Климчука А.В.

при секретаре: Владимировой Ю.Е.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Корсунова П.П. в защиту осужденного Кротика В.Б., апелляционную жалобу адвоката Холманского С.А. в защиту осужденного Климчука А.В., апелляционную жалобу (с дополнениями) осужденного Климчука А.В. на приговор Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 04.02.2021, которым

Кротик Вадим Борисович, <данные изъяты>,

осужден по п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (преступление от 27.05.2019 года не позднее 17 часов 00 минут) к 10 годам 6 месяцам лишения свободы, по п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (преступление от 27.05.2019 года не позднее 20 часов 10 минут) к 10 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (преступление от 25.05.2019 года) к 8 годам лишения свободы, по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (преступление, совершенное в период с 28.05.2019 года по 29.05.2019 года) к 8 годам лишения свободы.

В соответствии ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено 11 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде заключения под стражей.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ произведен зачет в срок наказания времени содержания под стражей с 29.05.2019 до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ч.2 ст.22 УК РФ, п."в" ч.1 ст.97 УК РФ, ч.2 ст.99 УК РФ осужденному назначена <данные изъяты>.

Климчук Антон Вячеславович, <данные изъяты>,

осужден по п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (преступление от 27.05.2019 года не позднее 17 часов 00 минут) к 10 годам 3 месяцам лишения свободы, по п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (преступление от 27.05.2019 года не позднее 20 часов 10 минут) к 10 годам 3 месяцам лишения свободы, по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (преступление от 25.05.2019 года) к 8 годам лишения свободы, по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (преступление, совершенное в период с 28.05.2019 года по 29.05.2019 года) к 8 годам лишения свободы.

В соответствии ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено 11 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде заключения под стражей.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ произведен зачет в срок наказания времени содержания под стражей с 29.05.2019 до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Прошиной Я.Г., мнение осужденных Кротика В.Б., Климчука А.В., адвоката Кондуковой Л.А., Кривопаловой И.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Каперской О.А., полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, доводы жалоб без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кротик В.Б., Климчук А.В. осуждены за умышленные преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, совершенные с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере (четыре преступления).

Преступления совершены в г. Прокопьевске Кемеровской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Корсунов П.П., действующий в защиту осужденного Кротика В.Б., не оспаривая выводы суда о виновности и квалификации действий Кротика В.Б., выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным.

Указывает, что судом не применены положения ч.1 ст.64 УК РФ.

Судом не в полной мере учтено <данные изъяты> состояние здоровья Кротика, поскольку длительное отбывание наказания в местах лишения свободы может ухудшить его состояние здоровья.

Судом при определении вида и размера наказания не в полной мере учтена личность осужденного, что ранее не судим, не учтено поведение осужденного как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании, что полностью признал вину, искреннее раскаялся в содеянном.

Просит приговор суда изменить, смягчить назначенное наказание.

В апелляционной жалобе адвокат Холманский С.А., действующий в защиту осужденного Климчука А.В., выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, чрезмерно суровым.

Свои доводы мотивирует тем, что Климчук А.В. ранее не судим, по месту жительства и работы характеризуется положительно, на иждивении имеет <данные изъяты> ребенка, активно способствовал раскрытию и расследованию преступлений, в связи с чем у суда имелись основания для назначения наказания с применением положений ст.64 УК РФ.

Отмечает, что в ходе судебного следствия обозревались грамоты и дипломы, выданные Климчуку А.В. за успехи в военной службе, в учебе и работе.

Указывает, что Климчук осуществлял менее активную роль и действия, направленные на сбыт наркотиков, его роль заключалась в изготовлении тайников-закладок, размещение семи закладок на местности. Климчук не осуществлял непосредственно контакты с покупателями наркотических средств, не принимал деньги, не высылал адреса тайников-закладок, поскольку на его телефоне не было установлено приложение, с помощью которого другие участники сбывали наркотические средства.

Просит приговор суда изменить, смягчить назначенное Климчуку А.В. наказание.

В апелляционной жалобе (с дополнениями) осужденный Климчук А.В., выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, несправедливым ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильного применения уголовного закона.

Полагает, что его действия необходимо квалифицировать как одно длящееся преступление, поскольку как следует из материалов уголовного дела, все преступления являются частью одного преступления, поскольку при изготовлении наркотических средств использовались закупленные <данные изъяты> 21.05.2019 года в <адрес>, из которых была изготовлена одна партия наркотических средств в количестве 60 доз, указанные дозы на протяжении периода времени с 25.05.2019 года по 29.05.2019 года были разложены в виде закладок в разных районах г. Прокопьевска. Указанное подтверждается материалами уголовного дела.

При закупке <данные изъяты> и изготовлении наркотических веществ у всех осужденных имелся один умысел на сбыт всей партии, что также подтверждается показаниями осужденного В., согласно которым наркотические средства ими были изготовлены 25.05.2019 года из <данные изъяты>, привезенного 21.05.2019 года из <адрес>.

Из заключения экспертизы N от 30.05.20219 года следует, что три свертка, изъятые из автомобиля содержат в своем составе <данные изъяты>, что также доказывает принадлежность данных наркотических средств к одной партии.

Судом не было дано надлежащей оценки тому обстоятельству, что осужденный Кротик В.Б. употребляет наркотические средства и часть изъятого наркотического вещества хранил для собственного употребления.

Указывает, что судом не было установлено какое количество наркотического средства Кротик В.Б. хранил для себя.

Он незаконно осужден по преступлению, предусмотренному ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ в период времени с 28.05.2019 года по 29.05.2019 года, по факту обнаружения и изъятия у него трех свертков наркотического средства из его автомобиля.

Указывает, что указанные три свертка мог оставить для личного употребления Кротик В.Б. либо В.Я.В.

Осужденный В. был допрошен дважды, что могло существенно повлиять на правильность применения уголовного закона и определение вида и размера наказания.

Ссылается на позицию Верховного суда РФ, согласно которой необходимо определить размер по чистому веществу, а не по общей массе, однако органами предварительного следствия не было установлено количество активного вещества наркотической смеси, а за основу взята общая масса наркотической смеси.

Считает, что без определения активного вещества наркотической смеси нельзя сделать вывод о степени общественной опасности совершенных действий и о возможном использовании данной смеси для получения наркотического опьянения, без наличия специального заключения эксперта, которого материалы уголовного дела не содержат.

Ссылается на постановление Пленума Верховного суда РФ N 14 от 15.06.2016 года, согласно которому суды должны располагать заключениями экспертов для определения вида, размера, названия, свойств, происхождения и способа приготовления вещества.

Полагает, что судом в нарушение ст.73 УПК РФ не установлен факт размещения информации о тайниках-закладках в интернет-магазине "Скала", судом постановлен обвинительный приговор, основанный на его признательных показаниях, которые не исключают самооговора и которые должны быть проверены и оценены с помощью других доказательств, подтверждающих достоверность его показаний.

Полагает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства адвоката Холманского С.А. об исключении из числа доказательств результатов ОРМ, поскольку все мероприятия должны проводиться на основании отдельных поручений следователя, которые в материалах дела отсутствуют.

Указывает, что осмотр сотовых телефонов был произведен с нарушением УПК РФ и без присутствия понятых.

Отмечает, что несмотря на признание судом показаний понятых К.Т.И. и К.В.Е. достоверными, в их показаниях отсутствует конкретная информация о времени и месте приобретения наркотического вещества, они могут располагать какой-либо достоверной информацией о его причастности к совершению преступления, поскольку понятые необходимы для законного оформления процессуальных действий.

Указывает, что сотрудники ОКОН в нарушение закона используют "своих" понятых, соответственно они являются заинтересованными лицами и дают показания, которые необходимы органам следствия.

Считает, что со стороны сотрудников ОКОН имела место провокация преступлений.

Указывает, что ОРМ должно проводиться под судебным либо прокурорским контролем, но каких-либо постановлений от данных органов материалы дела не содержат.

Отмечает, что результаты ОРМ "Проверочная закупка" признается недопустимым доказательством, в случае если оно было проведено без достаточных на то оснований и при наличии со стороны оперативных сотрудников провокации. При этом постановление о проведении ОРМ "Проверочная закупка" и неподтвержденная информация о том, что лицо занимается незаконным сбытом наркотических средств, не может служить достоверным доказательством причастности лица к инкриминируемому преступлению.

Указывает, что согласно заключению экспертизы N от 09.12.2019 года в сотовом телефоне "Самсунг" не имеется информации, имеющей значение для органов следствия, что свидетельствует о его непричастности к сбыту наркотических средств.

Поступление на его карту 24.05.2019 денежных средств в размере <данные изъяты> рублей, также не свидетельствует о его причастности к сбыту наркотических средств.

Данные ОРД и показания понятых Д.А.М., К.С.Н., В.Т.А. и С.А.Е. являются недопустимыми доказательствами, поскольку получены с грубым нарушением УПК РФ и ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" N 144.

Указывает, что наличие квалифицирующего признака группой лиц по предварительному сговору не подтверждено доказательствами по делу, поскольку суд пришел к данному выводу на основании результатов ОРМ "Прослушивание телефонных разговоров" за период времени, не относящийся к совершению преступления, то есть за период с января 2019 года по апрель 2019 года.

Судом необоснованно не приняты во внимание его показания, данные в ходе судебного заседания и не исключен вариант самооговора в ходе предварительного следствия.

Судом не было дано надлежащей оценки показаниям свидетеля В.Я.В., поскольку как следует из его показаний, данных в ходе судебного следствия он (Климчук) никакого отношения к интернет-магазину "Скала" не имел, а вся деятельность магазина осуществлялась В. и Кротиком, что также подтверждается и показаниями самого Кротика В.Б., согласно которым именно он создал интернет-магазин "Скала" в мае 2019 года, в магазине было только два оператора, которые имели доступ к серверам данного магазина - В. и Кротик, которые также занимались распределением денежных средств.

Указывает, что он по просьбе В. приобрел <данные изъяты> и <данные изъяты>, отвез в <адрес>, и только после этого В. попросил помочь ему с расфасовкой наркотических средств, в связи с чем полагает, что его активность в совершении данного преступления была минимальной и заключалась только в помощи В.

Не согласен с выводами суда о том, что 28.05.2019 года они распределили наркотическое средство весом <данные изъяты> гр. между собой, поскольку таких показаний никто не давал. Кроме того, 28.05.2019 года он находился на работе в МБУ "<данные изъяты>" с 08.00 часов 28.05.2019 года до 08.00 часов 29.05.2019 года.

Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить прокурору.

В возражениях на апелляционные жалобы адвокатов, осужденного Климчука А.В. государственные обвинители Александрова И.В., Карпов Н.Н. просят приговор суда оставить без изменения, доводы жалоб - без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив приговор суда, изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы жалоб, и возражений на них, приходит к следующему.

Вывод суда о виновности осужденных Кротика В.Б., Климчука А.В. в совершении преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, совершенные с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере подтверждаются совокупностью доказательств, тщательно исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Кротик В.Б. виновным в совершении преступлений признал в полном объеме, пояснил, что по предложению В.Я.В., в мае 2019 года он создал сайт в сети-интернет, с целью осуществления совместной продажи наркотических средств, в связи с чем в мае 2019 года они с В. купили "<данные изъяты>", а впоследствии втроем, в том числе с Климчуком сделали закладки наркотических средств.

Из оглашенных показаний осужденного Кротика В.Б. (т. 1 л.д. 96-99, 213-215; т. 5 л.д. 213-215; т. 10 л.д. 60-62), данных в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, обвиняемого, следует, что по предложению В. он создал сайт с целью продажи наркотических средств, впоследствии В. пригласил Климчука А.В., в результате чего по договоренности все стали заниматься сбытом наркотических средств.

Примерно 21.05.2019 они с В. на общие деньги купили "<данные изъяты>" весом <данные изъяты> гр. за <данные изъяты> рублей, изготовили с помощью <данные изъяты>, распределили эту смесь на электронных весах по <данные изъяты>-<данные изъяты> гр. в пакеты клип-боксы, которые перемотали изолентой.

25.05.2019 около 12 часов к нему приехали Климчук и В. на автомобиле <данные изъяты>, принадлежащий Климчуку из г. Новокузнецка, в районе лесопосадок возле <адрес> он с В. сделали 10 закладок, Климчук уехал, вернувшись они все втроем разложили другую часть ранее приготовленных закладок.

29.05.2019 утром, в его доме, в присутствии двух понятых сотрудниками полиции было изъято наркотическое вещество "<данные изъяты>" весом около <данные изъяты> гр., которые он оставил для собственного употребления. Также были изъяты пустые пакеты типа клип-бокс, предназначенные для расфасовки "<данные изъяты>", и иные вещественные доказательства. Вся информация о продаже наркотиков через интернет-магазин находилась в его телефоне в приложении "Телеграмм". На сайт "Скала" могли зайти все втроем. Указал, что 27.05.2019 в дневное время он продал пользователю под ником "<данные изъяты>" 1 сверток "<данные изъяты>" весом <данные изъяты> гр. за <данные изъяты> рублей.