Определение Судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ТОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 22 апреля 2021 года Дело N 22-217/2021

Судья Карпов А.В. Дело N 22-217/2021 АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Томск 22 апреля 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе: председательствующего судьи Сотникова А.В.,

Судей Окунева Д.В., Фадеева Е.Н.,

при секретарях Никитиной А.М., Шнайдер К.А., Зайцевой Н.А., Грищенко А.В.

с участием: прокуроров Милютина Д.И., Ананьиной А.А.,

осужденного Демина Л.А.,

адвоката МалащукТ.Б.

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденного Демина Л.А. о пересмотре приговора Ленинского районного суда г. Томска от 13 марта 2020 года в отношении

Демина Леонида Анатольевича, /__/, судимого:

- 21.11.2014 Советским районным судом г. Томска по ч. 3 ст.30- п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ, ст. 73 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года. Постановлением Октябрьского районного суда г. Томска от 20.02.2015 условное осуждение отменено, освобожденный 07.06.2017 по отбытии наказания,

осужденного по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, ч. 1 ст. 234 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В срок наказания зачтено время содержания под стражей с 30.11.2018 до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы.

Заслушав доклад судьи Сотникова А.В., пояснения осужденного Демина Л.А., адвоката Малащук Т.Б., поддержавших доводы апелляционной жалобы (дополнений), мнение прокурора Ананьиной А.А., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Демин Л.А. осужден за незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере 13.11.2018, 28.11.2018, 29.11.2018 и за незаконный сбыт сильнодействующего вещества 29.11.2018 в г. Томске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Демин Л.А. указывает, что согласно ст. 144 УПК РФ не предусмотрены оперативно-розыскные мероприятия "проверочная закупка" и "наблюдение". Закон "Об оперативно-розыскной деятельности от 12.08.1995, предусматривающий такие мероприятия, применяться не может. Приводит исследованные судом показания свидетеля К. на предварительном следствии, подтвержденные ею в судебном заседании 14.08.2019, и указывает, что он возражал относительно такого изменения государственным обвинителем предложенного им же порядка предоставления доказательств без соответствующего ходатайства и обсуждения его сторонами.

В деле содержатся фальшивые материалы в т. 1 л.д. 87-94. Ходатайство о производстве обыска удовлетворено 28.11.2018 и в этот же день проведен обыск у К. согласно протоколу с участием понятых Л. и И., участвовавших и в других следственных действиях от 29.11.2018 (т.1 л.д. 99-102). То, что он (Демин Л.А.) купил что-то 13.11.2018, 28.11.2018, 29.11.2018 исследованными материалами не подтверждено. Прежде чем что-либо продать Р. 29.11.2018 у К. был проведен обыск и препараты изъяты. Протокол обыска от 28.11.2018 составлен задним числом. Нет доказательств тому, что он изготавливал наркотические средства, не установлено, что он что-либо продавал. Морфин, изъятый по уголовному делу, необоснованно отнесен к "Списку N 2". Для определения вида и размера наркотика суд должен располагать заключениями экспертов. Заключения экспертов (т.1 л.д. 56-58, л.д. 204-211) давались с учетом вопросов, поставленных заинтересованными в исходе дела лицами. Заключения экспертов получены с нарушением права на защиту. В деле имеется постановление от 30.11.2018 и протоколы ознакомления обвиняемого и защитника о назначении экспертизы (т.1 л.д.200-204), наличие которых вызывает сомнения. С постановлениями о назначении экспертиз не был знакомлен. Суд не выяснил что-либо о событиях 13.11.2018, ограничившись материалами уголовного дела. Ходатайства о проведении дополнительной и повторной экспертиз необоснованно не удовлетворены. Сведения, содержащиеся в оглашенных показаниях, как и другие доказательства, могут быть положены в основу выводов суда только после их проверки и оценки по правилам ст. 87,88 УПК РФ. Суд не может сослаться на доказательства, которые не были исследованы согласно протоколу судебного заседания. Исследование экспертами проведено с нарушением требований о том, что для всех жидкостей (растворов), содержащих наркотическое средство или психотропное вещество, указанное в "Списке N 1", их количество определяется массой сухого остатка. Необоснованно проведены на основании постановления от 08.11.2018 "Проверочной закупки" и "Наблюдения" 13.11.2018. При этом в рапортах о "Наблюдении" говорится, что в одно и то же время (16:50) оперуполномоченный Г. находился около дома N /__/ и в подъезде дома, где живет К. В акте "Наблюдение" фигурирует коробка, свидетели Г. и С. показали, что коробку не видели. Он не был задержан сразу и 13.11.2018 ампулы были переданы на исследование и имеется справка N 825 от 13.11.2018. При этом в заключении эксперта N 841 также фигурирует справка N 825, но от 23.11.2018. После направления уголовного дела руководителю следственного органа, орган дознания может проводить по нему следственные действия только по поручению следователя. В переданных следователю материалах имелись все сведения для его задержания и постановление о проведении "Проверочной закупки" от 26.11.2019 являлось излишним. Указывает на постановления следователя В. от 27.03.2019 (т. 2 л.д. 41-43) по несуществующему уголовному делу по факту сбыта Л. 30.11.2018 Морфина неустановленным лицом. В деле отсутствуют протоколы или заявления, поступившие от Р., заявившего о совершении им (Деминым Л.А.) преступления. Очных ставок с Л. и Р. не проводилось. Обвиняемый вправе допрашивать показывающих против него свидетелей. Суд не вправе оглашать показания неявившегося свидетеля и ссылаться в приговоре на эти доказательства, если в предыдущих стадиях производства подсудимому не предоставлена возможность оспорить показания этих лиц, задать вопросы свидетелю. Не было оснований для отказа в его ходатайстве о рассекречивании Р. и ссылаться на его показания, проверить которые в судебном заседании не представилось возможным. То, что Р." до проведения ОРМ обращался к нему, не подтверждено. С выводом суда о том, что сотрудники полиции 13 и 29 ноября 2018 года путем проведения "Проверочных закупок" и "Наблюдения" проверили оперативную информацию и установили его причастность к сбыту Морфина и Трамадола не согласен. Материалы оперативно-розыскной деятельности являются недопустимыми. Судом нарушено право на защиту, что подтверждено постановлением суда апелляционной инстанции от 05.03.2020. Приговор основан на искаженных и подогнанных под доказательства обстоятельствах, включая показания, которые он не давал в судебном заседании, и тех, которые содержатся в показаниях К. Протокол является недопустимым. Не учтены показания М., Л., ложь по обстоятельствам, связанным с допросом В. от 07.02.2020, К. от 10.03.2020. С. утверждал, что был участником ОРМ только к концу месяца. Свидетель Л. указал, что его (Демина) не знает, наркотики у него не покупал. Вопрос о возврате дела прокурору рассмотрен в порядке, не соответствующем закону. Постановление о проведении проверочной закупки от 08.11.2018 вынесено до уголовного судопроизводства. Задачи оперативно-розыскной деятельности не предполагают собирание доказательств. Наказание назначено с учетом неоднократности эпизодов, что признано отягчающим обстоятельством. Не предоставлен аудио протокол судебного заседания с 01.09.2019 по 13.03.2020. Преступлений не совершал. Был ограничен в праве на защиту, адвокат Исаков Д.Б. юридической помощи не оказывал, необоснованно заверял своей подписью протоколы от 31.05.2019, 07.02.2020. Был лишен предварительного слушания. Обстоятельства, подлежащие доказыванию, необоснованно изменялись. Квалификация необоснованно изменялась. Суд изменил обстоятельства обвинения. Протокол обыска и протокол его досмотра должны быть признаны недопустимыми доказательствами. Из дела исчезла одна ампула морфина. Преступление заключено в незаконных приобретении, хранении и действиях по передаче наркотика приобретателю, т.е. транспортировке. При этом уголовный кодекс предусматривает освобождение от уголовной ответственности. Также просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

В возражениях на апелляционную жалобу помощник прокурора Ленинского района г. Томска Соболев П.А., считая доводы апелляционной жалобы необоснованными, просит приговор оставить без изменения.

Заслушав стороны, проверив материалы дела и доводы жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности Демина Л.А. в совершении преступлений, за которые он осужден, основаны на совокупности исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, оцененных в соответствии с требованиями положений ст. 87, 88 УПК РФ.

В судебном заседании согласно протоколу осужденный указал, что 28.11.2018 по просьбе знакомого А., который решил"завязать" с наркотиками, приобрел у К. четыре ампулы Морфина и передал их А., получив 1600 рублей. О том, что ампулы стоят 400 рублей А. не говорил. Искать оптовых покупателей, как ему предлагала К., ему было не интересно. 29.11.2018 А. обратился к нему с просьбой о приобретении трех ампул Морфина и ампулы Трамадола, которые он (Демин Л.А.) приобрел у К. за 400 рублей, и передал А., после чего был задержан, назвал адрес К., куда прибыли и где проводился обыск. К. подтвердила, что он купил у нее Морфин и Трамадол, а также пояснила, что продавала ему и ранее. У него были изъяты ампула, 1600 рублей, полученные от А.,

Согласно этим показаниям Демина в судебном заседании указанные события имели место 28 и 29 ноября 2018 года, что следует из протокола судебного заседания и его аудиозаписи.

Также согласно протоколу судебного заседания судом были исследованы показания осужденного в ходе предварительного следствия от 30.11.2018 в качестве подозреваемого и обвиняемого, согласно которым Демин Л.А. показал, что с начала ноября 2018 года стал покупать Морфин у К. по 100 рублей за ампулу. О том, что он продает Морфин иным лицам, К. не говорил. За одну ампулу брал 400 рублей. Событий 13.11.2018 не помнит. 28.11.2018 приобрел у К. по просьбе А. четыре ампулы Морфина, получив от него 1600 рублей, а 29.11.2018 три ампулы Морфина и ампулу Трамадола для А., получив от него 1600 рублей.

Эти показания получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Согласно протоколу Демин Л.А. был задержан 30.11.2018 в 10:50 часов при участии адвоката Исакова Д.Б., что подтверждается ордером адвоката от той же даты /т. 1 л.д. 231-233/, сведениями протокола задержания. Протокол составлен следователем К.

Указанные допросы Демина Л.А. в качестве подозреваемого, обвиняемого проведены после задержания с участием того же адвоката Исакова Д.Б. в ОВД Ленинского района следователем К.

30.11.2018 с 11.05 до 11.30 часов, с 11.35 до 12.10 часов, с 12.15 до 12.45 часов Демин Л.А. был допрошен в качестве подозреваемого - по обстоятельствам приобретения и продажи Морфина и Трамадола 13.11.2018, 28.11.2018, 29.11.2018 /т.1 л.д. 118-121, л.д. 164-167, л.д. 239-242/.

Также 30.11.2020 Демину Л.А. было предъявлено обвинение, и он был допрошен в качестве обвиняемого с 13.20 до 13.50 часов. /т. 2. л.д.20-23/.

Согласно исследованному в судебном заседании ( т. 3 л.д. 76 прот.) сообщению: в ИВС Демин Л.А. содержался с 14.40 часов 30.11.2018 до 11.45 01.12.2018 /т.3 л.д. 106/.

Таким образом, указанные исследованные судом показания в ходе предварительного следствия были даны Деминым Л.А. и эти протоколы оформлены следователем до помещения Демина Л.А. в ИВС и противоречий в этой части не имеется.

Все эти исследованные судом протоколы подписаны Деминым Л.А. с его собственноручным указанием в каждом протоколе о том, что эти протоколы составлены верно и им прочитаны.

Иные протоколы допросов Демина Л.А. в ходе предварительного следствия судом не исследовались (в деле имеются протоколы допроса Демина в качестве обвиняемого: от 09.02.2019 (т. 2 л.д. 28-29) - воспользовался ст. 51 Конституции РФ, и от 05.03.2019 (т.2. л.д. 35-36) - вину не признал).

Свидетель К. (следователь) подтвердила суду проведение ею указанных следственных действий (указанные допросы Демина Л.А.) в ОВД.

При таких обстоятельствах заявление Демина Л.А. в судебном заседании /т 3 л.д. 169, л.д. 69 протокола) о том, что он этих показаний не давал, в отделении полиции не был, адвоката при допросах не было - обоснованным признано быть не может.

Содержащиеся в этих исследованных судом протоколах показания Демина Л.А. противоречий не имеют, а также не противоречат показаниям осужденного относительно предъявленного обвинения данным им в судебном заседании.

Возможность изменения и дополнения обвинения предусмотрена статьей 175 УПК РФ. Окончательное обвинение Демину Л.А. было предъявлено 05.03.2019, и это обвинение приведено в обвинительном заключении.

Положения ст. 252 УПК РФ соблюдены. Судебное разбирательство осуществлено по предъявленному Демину Л.А. обвинению, положение осужденного не ухудшено.

Таким образом, из этих исследованных судом показаний осужденного следует, что 28 и 29 ноября 2018 года им были проданы иному лицу за денежные средства Морфин и Трамадол, в указанных им количествах, которые он приобрел у К. и этакие показания обоснованно положены судом в основу приговора, как подтвержденные совокупностью исследованных судом доказательств.

Свидетель К. в судебном заседании показала, что у нее оставался Морфин и Трамадол. Продавала несколько раз в ноябре Демину А.А., который говорил, что у него болит спина, по сто рублей за ампулу.

Согласно исследованным судом в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ показаниям свидетеля К., в период сначала ноября до конца этого месяца 2018 года она за 100 рублей за ампулу продавала несколько раз Морфин Демину Л.А., который говорил, что приобретает его для себя. Продавала по 2-4 ампулы Морфина, 29.11.2018 продала ему и Трамадол.

Эти показания свидетель К. в судебном заседании подтвердила, что следует из протокола.

Свидетель К. являлась свидетелем стороны обвинения и была допрошена на соответствующей стадии. Допрос этого свидетеля проведен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, без ущемления прав стороны защиты и Демина Л.А. на допрос свидетеля. Указанное подтверждается сведениями протокола судебного заседания.

В судебном заседании 10.03.2020 свидетель Л. показал, что в рамках оперативных мероприятий в ноябре 2018 покупал у подсудимого вещество в ампулах, которое выдал в полиции. Подробностей не помнит.

Согласно исследованным судом показаниям свидетеля Л. 13.11.2018 он участвовал в проверочной закупке, в ходе которой приобрел у Демина Л.А. за 1600 рублей четыре ампулы морфина, которые выдал сотрудникам полиции в присутствии понятых.

Эти показания свидетель Л. в судебном заседании подтвердил, что следует из протокола. Исследованы эти показания свидетеля Л. были в соответствии с положениями ч. 3 ст. 281 УПК РФ.

В допросе свидетеля Л. сторона защиты, включая осужденного, ограничены не были, что следует из протокола судебного заседания.

Факт проведения этой "Проверочной закупки" подтвержден показаниями свидетелей Г., С.(оперативные сотрудники), участвовавших в качестве понятых С., З., М., Л.

Факт выдачи 13.11.2018 Л. денежных средств в сумме 1600 рублей подтвержден исследованным судом Актом от этой даты, исследованными показаниями свидетелей С., З., подтвержденными ими в судебном заседании.

В судебном заседании свидетель З. указал, что был понятым при выдаче денежных средств.

В соответствии с положениями ч. 3 ст. 281 УПК РФ были исследованы показания свидетеля в ходе предварительного следствия.

Согласно исследованным судом показаниям этого свидетеля в ходе предварительного следствия, 13.11.2018 он с другим понятым присутствовал при выдаче денежных средств Л., что было запротоколировано. Ему было разъяснено, что указанное проводится в рамках "Проверочной закупки".

Свидетель З. эти исследованные судом его показания подтвердил.

Утверждение свидетеля З. на вопрос осужденного, что вторым понятым была женщина, опровергается как исследованными судом показаниями этого свидетеля, так и показаниями свидетеля С., сведениями протокола от 13.11.2018 (т.1 л.д. 42) выдачи Л. денежных средств для проведения "Проверочной закупки".

Свидетель С. в судебном заседании также подтвердил, что присутствовал при выдаче денег для контрольной закупки.

В соответствии с положениями ч. 3 ст. 281 УПК РФ были исследованы показания свидетеля С. в ходе предварительного следствия, которые свидетель подтвердил, и согласно которым 13.11.2018 он и второй понятой присутствовали при выдаче денежных средств Л. в рамках "проверочной закупки", что было запротоколировано.

Факт выдачи Л. приобретенных им 13.11.2018 в рамках "Проверочной закупки" у Демина Л.А. четырех ампул Морфина зафиксирован актом от 13.11.2018 с участием понятых М., Л.

Согласно показаниям свидетеля М., подтвержденным им в судебном заседании, он участвовал вместе с женщиной в качестве понятого в РОВД при этой выдаче. Изъятое было опечатано, был составлен протокол, расписались он и второй понятой.

При таких обстоятельствах суд обоснованно положил в основу приговора судом показания свидетеля Л., согласно которым она участвовала в качестве понятой 13.11.2018 при выдаче Л. четырех ампул, приобретенных им у Демина Л.А. и критически отнесся к показаниям Л. в судебном заседании о том, что указанные показания она на следствии не давала, а при изъятии 13.11.2018 ампул у Л. не присутствовала.

Согласно протоколу судебного заседания (т.3 л.д. 146-147) свидетель Л. подтвердила, что присутствовала при изъятие ампул в рамках проведения Проверочной закупки в помещении РОВД, и это было осенью, что соответствует данным указанного акта изъятия у Л. от 13.11.2018.

Из исследованных судом рапортов о проведении "Наблюдения" от 13.11.2018, которыми зафиксированы (с учетом совокупности исследованных доказательств) передача наркотического средства от К. Демину Л.А. (по месту жительства К.) и далее от Демина Л.А. Л. (на улице) не следует, как об этом указано в жалобе, что оперуполномоченный Г. в одно и то же время, находился в подъезде дома, где проживает К., и около дома N /__/.

Эти рапорты составлены разными лицами (оперативными сотрудниками), т.е. Г. (наблюдение в подъезде по адресу /__/ по месту жительства К.) и С. (наблюдение вне этого дома) (т.1 л.д. 37, 38).

Согласно исследованным судом показаниям свидетеля Р. 28.11.2018 он приобрел за 1600 рублей четыре ампулы Морфина, которые выдал сотрудникам полиции, а 29.11.2018 в ходе проверочной закупки купил у Демина Л.А. три ампулы Морфина и ампулу Трамадола, которые также выдал.

Эти показания свидетеля Р. были исследованы судом в соответствии с положениями п.1 ч. 2 ст. 281 УПК РФ в связи со смертью свидетеля. Документы в этой части судом исследованы (т.3 л.д. 38 протокола).

Оснований для рассекречивания свидетеля Р. не имелось. Личность свидетеля была председательствующим перед исследованием показаний этого свидетеля установлена (т. 3 л.д. 153).