Определение Судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КЕМЕРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 23 июня 2021 года Дело N 22-2163/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего Андрияновой И.В.,

судей Корневой Л.И., Мельникова Д.А.,

при секретаре Волковой А.В.,

с участием прокурора Хакимовой О.Е.,

осуждённого Колокольцова И.В.

защитника - адвоката Быковой Л.И.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу с дополнениями осуждённого Колокольцова И.В. на приговор Рудничного районного суда г. Кемерово от 15 марта 2021 года, которым

Колокольцов И.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый приговором Кировского районного суда г. Кемерово от 17 апреля 2012 года по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам лишения свободы; постановлением Кемеровского районного суда от 20 декабря 2013 года освобождён условно - досрочно на 3 месяца 27 дней,

осуждён по: ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию назначено наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, в срок наказания зачтено время содержания Колокольцова И.В. под стражей с 09 декабря 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

Заслушав доклад судьи Андрияновой И.В., объяснения осуждённого и выступление защитника, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора, полагавшего приговор подлежащим изменению по иным основаниям, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

согласно приговору, Колокольцов И.В. осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно - телекоммуникационной сети Интернет, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере и за незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены в период не позднее ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осуждённый Колокольцов И.В. считает приговор незаконным и необоснованным, подлежащим изменению ввиду неверной квалификации его действий.

В жалобе указывает, что на экспертизу представлены 4 свёртка с порошкообразным веществом, 3 свёртка, изъятые из кармана куртки, предназначались для личного употребления, массой 2,575 гр. и один свёрток, изъятый по адресу: <адрес> <адрес> предназначался для сбыта, массой 0,455 гр.

При этом, обращает внимание, что представленное на экспертизу вещество в общей массе составляет 5,160 гр., что соответствует крупному размеру, однако, суд не исключил 2,575 гр. из этой массы, которая предназначена для личного употребления, поэтому к сбыту предназначено было вещество массой 2,585 гр., что, по его мнению, не соответствует квалификации по п. "г" ч. 4 ст. 228 УК РФ, а также, по его мнению, суд не принял внимание, что изъятое у него вещество, содержит лишь некоторую неизвестную суду часть героина, согласно заключению эксперта, поэтому просит провести повторную экспертизу для установления точной массы вещества, предназначенного для сбыта.

Также просит принять во внимание, что, выдав сотрудникам полиции данное наркотическое вещество, он добровольно отказался от преступления, поэтому ему должны быть учтены такие смягчающие наказание обстоятельства, как явка с повинной, так как показания он дал до возбуждения уголовного дела, и активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Помимо этого указывает, что суд не в полной мере учёл все смягчающие наказание обстоятельства, а именно, наличие на иждивении малолетнего ребёнка, что он единственный кормилец в семье, наличие у его супруги тяжёлого заболевания, полное признание вины, раскаяние в содеянном.

Просит назначить наказание с применением ч. 1 ст. 62, ст. 64 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу осуждённого государственный обвинитель Дроздова С.Б. просит приговор как законный и обоснованный оставить без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы с дополнениями, возражения государственного обвинителя, находит приговор подлежащим отмене в части осуждения Колокольцова И.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, а в части осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ - изменению по следующим основаниям.

Так, согласно ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в частности, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы; характер и размер вреда, причинённого преступлением.

В соответствии с п. 1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должна содержать описание преступного деяния, как оно установлено судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

По данному уголовному делу указанные нормы закона не выполнены, а выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Как следует из приговора, Колокольцов И.В. признан виновным в совершении ДД.ММ.ГГГГ в период с 15 часов 40 минут до 16 часов 00 минут незаконного приобретения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Этим же приговором Колокольцов И.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

При этом судом установлено, что Колокольцов И.В., выполнив часть объективной стороны незаконного сбыта наркотических средств, не смог довести свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам, так как ДД.ММ.ГГГГ около 15 часов 40 минут находясь около дома, расположенного по адресу: <адрес> он был задержан сотрудниками полиции, а наркотические средства, предназначенные к сбыту, ранее размещенные им в тайниках (закладках), были изъяты.

Таким образом, суд, установив, что Колокольцов И.В. был задержан сотрудниками полиции в 15 часов 40 минут ДД.ММ.ГГГГ и его незаконная деятельность была прекращена, признал его виновным в совершении незаконного приобретения наркотического средства в крупном размере в период с 15 часов 40 минут до 16 часов 00 минут ДД.ММ.ГГГГ, то есть после его задержания.

Кроме того, из показаний свидетеля ФИО9, данных в ходе предварительного расследования и оглашенных в судебном заседании (т. 1 л.д. 246-250), следует, что ДД.ММ.ГГГГ они осуществляли ОРМ "Наблюдение" в лесном массиве недалеко от <адрес> <адрес> Около 15 часов 30 минут был замечен молодой человек (ФИО1), который, оглядываясь, что-то искал в земле в кустах, затем он вышел из леса и около 15 часов 40 минут был ими задержан.

Показания свидетеля согласуются с обзорной справкой от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 7), согласно которой, ДД.ММ.ГГГГ около 15 часов 30 минут возле дома по адресу: <адрес> <адрес> был замечен парень, который зашел в лесополосу, начал что-то искать в кустах. Найдя какой-то предмет, парень положил его в нагрудный карман своей куртки и пошел в сторону проспекта Шахтеров. Было принято решение его задержать, и в 15 часов 40 минут он был задержан, им оказался ФИО1

Таким образом, выводы суда о совершении Колокольцовым И.В. незаконного приобретения наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ в период с 15 часов 40 минут до 16 часов 00 минут не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Согласно п. 1 ч. 4 ст. 47 УПК РФ, обвиняемый вправе знать, в чем он обвиняется, и защищаться от предъявленного обвинения.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 220 УПК РФ в обвинительном заключении, наряду с другими данными, обязательно должны быть указаны существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.

Из этого следует, что соответствующим требованиям уголовно-процессуального законодательства будет считаться такое обвинительное заключение, в котором изложены все предусмотренные законом обстоятельства, в том числе существо обвинения с обязательным указанием в полном объеме обстоятельств, подлежащих доказыванию и имеющих значение по делу.

Суд на основе исследованных в судебном заседании доказательств формулирует выводы об установленных фактах, о подлежащих применению в данном деле нормах права и, соответственно, об осуждении или оправдании лиц, в отношении которых велось уголовное преследование. При этом состязательность в уголовном судопроизводстве во всяком случае предполагает, что возбуждение уголовного преследования, формулирование обвинения и его поддержание перед судом обеспечиваются указанными в законе органами и должностными лицами, а в предусмотренных уголовно-процессуальным законом случаях также потерпевшими. Возложение же на суд обязанности в той или иной форме подменять деятельность этих органов и лиц по осуществлению функции обвинения не согласуется с предписанием ч. 3 ст. 123 Конституции РФ и препятствует независимому и беспристрастному осуществлению правосудия, как того требуют ч. 1 ст. 120 Конституции РФ, а также ст. 6 Конвенции о защите прав и основных свобод и ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах.

Между тем в случае, когда в ходе судебного разбирательства (которое, как следует из ст. 252 УПК РФ, проводится только по предъявленному обвинению, а изменение обвинения в судебном разбирательстве в сторону ухудшения не допускается) суд придет к выводу, что имеет место нарушение требований УПК РФ, препятствующее рассмотрению уголовного дела судом, суд обязан принять меры к устранению допущенных нарушений способами, прямо закреплёнными в уголовно-процессуальном законе, включая возвращение уголовного дела прокурору.

Во всяком случае, как указал Конституционный Суд РФ в Постановлении от ДД.ММ.ГГГГ N-П и Определении от ДД.ММ.ГГГГ N-О, основанием для возвращения уголовного дела прокурору являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, совершенные дознавателем, следователем или прокурором, в силу которых исключается возможность постановления судом приговора или иного решения; подобные нарушения требований УПК РФ в досудебном производстве, которые не могут быть устранены в судебном заседании и исключают принятие по делу судебного решения, отвечающего требованиям справедливости, всегда свидетельствуют в том числе о несоответствии обвинительного заключения, обвинительного акта или обвинительного постановления требованиям данного Кодекса.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что в ходе осуществления уголовного преследования в отношении Колокольцова И.В., связанного с обвинением в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, было нарушено его право на защиту, и поскольку данное нарушение не может быть устранено судом апелляционной инстанции, приговор в отношении Колокольцова И.В. подлежит отмене в части осуждения по ч. 2 ст. 228 УК РФ, а уголовное дело - передаче в тот же суд на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства, в ходе которого суду надлежит устранить все отмеченные выше нарушения.

Кроме того, проверяя законность, обоснованность и справедливость приговора в отношении Колокольцова И.В. в части осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам жалобы, виновность Колокольцова И.В. в незаконном сбыте наркотических средств подтверждается доказательствами, непосредственно исследованными в судебном заседании и изложенными в приговоре.

Так, из признательных показаний подсудимого Колокольцова И.В., допрошенного в ходе предварительного следствия, следует, что он договорился с неизвестным ему лицом о работе "закладчиком" наркотических средств, для этого после получения сообщения в мессенджере "Телеграмм" о месте закладки, забрал в <адрес> из тайника 10 свертков с наркотическим средством, из которых 5 свертков разложил в тайники на <адрес> <адрес> свертков в тайники по <адрес>, сделал на телефон фото с местом размещения тайников с их координатами, направил фото с координатами тайников лицу в мессенджере "Телеграмм". После чего ему захотелось употребить наркотическое средство героин, а денег для приобретения наркотика у него не было, поэтому он решилзабрать наркотики из тайников и в этот момент задержан сотрудниками полиции.

Свидетель Свидетель N 1, допрошенный в судебном заседании, пояснил, что в ходе ОРМ "Наблюдение" по адресу <адрес> <адрес>, был задержан Колокольцов И.В., в ходе досмотра которого были изъяты наркотические средства и телефон, а также был проведен осмотр участков местности, где в местах-тайниках были изъяты наркотические средства.

Из оглашённых показаний свидетелей Свидетель N 4 и Свидетель N 5 следует, что они принимали участие в качестве понятых при проведении ОРМ "обследование участков местности", где в их присутствии Колокольцов И.В. указывал на тайники с наркотическим средством по адресам: <адрес>, и на <адрес>, разложенные им.

Из оглашённых показаний в судебном заседании свидетелей Свидетель N 6 и ФИО10, следует, что они принимали участие в качестве понятых при проведении проверки показаний на месте Колокольцова И.В., где Колокольцов И.В. в их присутствии в лесополосе указал на дерево, где в земле сделал тайник с наркотическим средством с целью последующего сбыта, затем указал на место, где был задержан сотрудниками полиции и при личном досмотре у него были обнаружены и изъяты три свертка с наркотическим средством героин, которые ФИО1 забрал из сделанных им ДД.ММ.ГГГГ тайников в <адрес>, и хранил при себе с целью личного употребления.

Из показаний свидетеля Свидетель N 8 в судебном заседании, подтвердившего свои показания с предварительного следствия, и свидетеля Свидетель N 9, следует, что в их присутствии Колокольцов И.В. добровольно указывал адреса и места, где сделал закладки с наркотическими средствами ДД.ММ.ГГГГ с целью последующего сбыта.

Свидетели Свидетель N 2 и Свидетель N 3, показания которых в ходе предварительного расследования были оглашены в судебном заседании, подтвердили законность проведения личного досмотра Колокольцова И.В., в ходе которого в кармане куртки у Колокольцова И.В. обнаружено и изъято три свертка, обмотанные отрезками изоляционной ленты красного цвета, в каждом из которых находилось по одному полиэтиленовому прозрачному пакетику с порошкообразным веществом, а также сотовый телефон.

Помимо этого, приведенные показания осужденного и свидетелей объективно подтверждаются исследованными в судебном заседании письменными доказательствами:

- протоколом личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому у Колокольцова И.В. при себе обнаружено и изъято 3 свертка клейкой ленты красного цвета, в каждом - полимерный пакет с порошкообразным веществом, мобильный телефон;

- протоколами проверки показаний на месте от 17 и от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которых Колокольцов И.В. в присутствии защитника, двух понятых указал на места сделанных им тайника и закладок с наркотическим средством для последующего сбыта: в лесном массиве у кустарника напротив дома по адресу: <адрес> <адрес>, и по адресу: <адрес> со стороны павильона остановки общественного транспорта "<адрес> по <адрес>, а также указал, что часть закладок с наркотическим средством он ДД.ММ.ГГГГ забрал и хранил при себе для личного употребления;

- протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого по адресу: <адрес> <адрес> напротив дома через дорогу в лесополосе около куста в земле был обнаружен и изъят сверток липкой ленты красного цвета, внутри которого полимерный пакет с порошкообразным веществом;

- протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым с участием Колокольцова И.В, и двух понятых в ходе осмотра участка местности по адресу: <адрес>, остановка общественного транспорта <адрес> за забором в лесополосе: около бетонных камней в земле, а также у дерева, были обнаружены и изъяты по свертку липкой ленты синего цвета внутри которых полимерные пакеты с порошкообразным веществом;

- протоколами осмотра предметов, в ходе которых были осмотрены материалы ОРМ "наблюдение", "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" от ДД.ММ.ГГГГ, банковская карта, наркотические средства, сотовый телефон "Fly", в котором имеются фотографии различных участков местности; в мессенджере "Телеграмм", аккаунт <данные изъяты> привязанный к абонентскому номеру N, имеется переписка с абонентом "Mr.BLACK" от ДД.ММ.ГГГГ о незаконном распространении наркотических средств;

- заключениями эксперта N Э7-1987 и N Э7-1993 от ДД.ММ.ГГГГ, которыми определены масса и состав наркотических средств, изъятых при досмотре Колокольцова И.В. и в ходе проведенных ОРМ.

Показания осужденного, свидетелей об имевших место событиях последовательны, согласуются между собой, соответствуют письменным материалам дела, заключениям экспертиз об отнесении порошкообразных веществ, обнаруженных в пакетах, к наркотическим средствам, а также иным доказательствам, поэтому суд, признав их достоверными, положил в основу обвинительного приговора.

Каких-либо причин для искажения действительности по делу, оговора осужденного, заинтересованности в исходе дела, суд не выявил, мотивировав свои выводы должным образом. Признательные показания Колокольцова И.В. на предварительном следствии получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, были даны им после разъяснения процессуальных прав, в присутствии защитника, то есть в условиях, исключающих возможность применения к нему незаконных методов следствия. Судом не установлено оснований у Колокольцова И.В. к самооговору, поскольку из содержания протоколов следовало, что он при допросах сообщил о таких деталях, о которых мог знать лишь непосредственный исполнитель преступления.

Принимая во внимание, что показания Колокольцова И.В. конкретны, логичны и согласуются с собранными по делу доказательствами, суд правомерно признал его показания, данные на предварительном следствии, достоверными, надлежащим образом оценил их, не усмотрев оснований для признания их недопустимыми доказательствами в соответствии со ст. 75 УПК РФ. Нарушения права на защиту не допущено.

Кроме перечисленных, и другие представленные доказательства по делу были получены в законном порядке, всесторонне, полно и объективно проанализированы судом, согласуются между собой и в своей совокупности с достоверностью подтверждают вину осужденного в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ. В приговоре всем доказательствам дана надлежащая оценка, выводы суда по этому поводу тщательно мотивированы.

Оценка доказательств дана судом в соответствии с требованиями ст.17, 88 УПК РФ, и у судебной коллегии достоверность и допустимость доказательств, положенных в основу приговора, сомнений также не вызывает.

Суд пришел к правильному выводу о том, что размер инкримированного Колокольцову И.В. наркотического средства по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, является крупным, что подтверждается заключениями экспертов, которым суд дал верную оценку.