Определение Судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ РОСТОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 26 апреля 2021 года Дело N 22-2161/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего судьи Гаврицкого И.А.,

судей Бондарева А.Г., Парьевой Е.А.,

при секретаре судебного заседания Трубицыной В.В.,

с участием:

прокурора отдела Управления прокуратуры Ростовской области Харитоновой О.В.,

осужденной Улбутовой М.С., посредством видео-конференц-связи,

защитника осужденного - адвоката Прядущенко А.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении Улбутовой М.С., поступившее с апелляционной жалобой защитника-адвоката Прядущенко А.Н. в интересах осужденной Улбутовой М.С. на приговор Гуковского городского суда Ростовской области от 3 марта 2021 года, которым

Улбутова М.С., ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженка АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, гражданка РФ, ранее не судимая,

осуждена п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 11 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Улбутовой М.С. в виде заключения под стражу, оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбытия наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу, в срок наказания на основании ч. 3.2 ст. 72 УФ РФ зачтено время его содержания под стражей с 26 ноября 2020 года до вступления приговора в законную силу,

Приговором определена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Гаврицкого И.А., выслушав мнения осужденной Улбутовой М.С., ее защитника - адвоката Прядущенко А.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы, просивших об изменении постановления, мнение прокурора Харитоновой О.В., полагавшей, что приговор подлежит оставлению без изменений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Улбутова М.С. признана виновной и осуждена за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (сеть "Интернет") в крупном размере.

Данное преступление совершено 12 декабря 2019 года в г. Гуково Ростовской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании первой инстанции Улбутова М.С. свою вину признала полностью, в соответствии со ст. 51 Конституции РФ отказалась от дачи показаний.

В апелляционной жалобе адвокат Прядущенко А.Н. в интересах осужденной Улбутовой М.С. выражает несогласие с постановленным по делу приговором по основаниям, предусмотренным п.п. 1, 2, 3, 4 ст. 389.15 УПК РФ. Считает, что в основу обвинительного приговора в отношении Улбутовой М.С. наряду с признательными показаниями осужденной суд положил доказательства, полученные органами дознания и предварительного расследования с нарушениями требований уголовно-процессуального закона и являющиеся недопустимыми, а именно: протоколы личного досмотра, осмотров места происшествия и другие доказательства. Полагает, что судом ошибочно сделан вывод об отсутствии нарушений положений ч. 2 ст. 41 УПК РФ на том основании, что оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" (далее - ОРМ) проводилось оперативным сотрудником Свидетель N 12, т.е. иным лицом, не подпадающим под запрет, установленный названной статьей УПК РФ. В действительности ОРМ было проведено всей группой КОН Отдела МВД Гуково и оперативные сотрудники Свидетель N 12, Свидетель N 6, ФИО2 принимали личное участие в проведении ОРМ, что, по мнению автора жалобы, лишало права оперативных сотрудников Свидетель N 6, Свидетель N 13 проведения проверок в порядке ст. 144 УПК РФ. Анализируя показания свидетеля ФИО1 относительно проведения ОРМ и других проверочных мероприятий, адвокат считает, что они являются правдивыми и достоверными, и согласующимися с совокупностью иных доказательств. Суд первой инстанции, оценивая доказательства по делу, не принял во внимание то обстоятельство, что с момента фактического задержания Улбутовой М.С. и на протяжении всей проверки до принятия решения в порядке ст. ст. 144-145 УПК РФ грубо нарушались её конституционные и процессуальные права, определенные ст. ст. 22, 27, 48 Конституции РФ, ст. 25.1 КоАП РФ, ст. 46 УПК РФ. По мнению стороны защиты, судом первой инстанции сделан неправильный вывод о том, что протокол личного досмотра получен с соблюдением норм административного и уголовно - процессуального законодательства. Указывает на необъективное отношение суда первой инстанции к установлению фактических обстоятельств и проведению административной процедуры личного досмотра Улбутовой М.С., проявив предвзятость в оценке показаний свидетелей, допрошенных в судебном заседании. Обстоятельство того, что Улбутова М.С. до начала ее личного досмотра проглотила пакеты с наркотическим веществом, отрицали все оперативные сотрудники, однако, несмотря на это суд не принял их пояснения, а признал достоверными показания Улбутовой. Адвокат считает, что суд незаконно положил в основу приговора противоречивые показания свидетелей Свидетель N 9, Свидетель N 3, Свидетель N 2, и необоснованно мотивировал свое критическое отношение к показаниям свидетеля ФИО1 в части, относящейся к обстоятельствам изъятия телефона Улбутовой, фактом наличия противоречий между показаниями названного свидетеля и свидетелей - оперативных сотрудников, а также свидетелей Свидетель N 9, Свидетель N 3, Свидетель N 2. Анализ показаний этих свидетелей, по мнению защитника, не дает оснований для признания их заслуживающими доверия. Судом не выявлена заинтересованность свидетеля ФИО1 в даче недостоверных показаний, а государственным обвинителем также подтверждена правдивость и объективность показаний указанного свидетеля в своей обвинительной речи. Адвокат полагает, что понятые Свидетель N 3 и Свидетель N 2 не присутствовали при проведении личного досмотра Улбутовой, а показания ФИО1 в части того, что телефон Улбутовой был у нее изъят оперативными сотрудниками в момент ее задержания, до проведения личного досмотра и находился в распоряжении оперативного сотрудника Свидетель N 12, который использовал его в ходе осмотров места происшествия для поиска закладок, являются достоверными, соответствующими действительности. Суд не учел также обстоятельства того, что изъятие телефона Улбутовой было проведено незаконно. В нарушение п.п. 7, 8 ст. 27.7 КоАП РФ в протоколе о личном досмотре не сделана запись о применении фотосъемки. Копия протокола о личном досмотре не была вручена владельцу вещей Улбутовой. Без ее согласия, как собственника мобильного устройства, осуществлялось изучение и фиксация сведений, содержащихся в памяти мобильного телефона. Считает, что тем самым было грубо нарушено право Улбутовой на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, а также право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Обращает внимание, что перед началом проведения обыска подозреваемой Улубтовой М.С. процессуальные права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ следователем не разъяснялись, тем самым право на защиту было нарушено. Адвокат полагает, что судом незаконно положены, в основу обвинительного приговора доказательства, производные от протоколов осмотров места происшествия от 12.12.2019, от протокола обыска от 15.12.2019. По мнению автора жалобы, недопустимыми доказательствами так же являются протоколы осмотров предметов, признанных вещественными доказательствами: детализация телефонных соединений, информация по банковским картам, поскольку указанные объекты не входят в перечень предметов, признанных ст. 81 УПК РФ вещественными доказательствами. По мнению стороны защиты, суд первой инстанции не правильно применил уголовный закон при квалификации действий Улбутовой М.С. по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, считая их оконченным преступлением. Полагает, что её действия подлежат переквалификации с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку осужденной по этому преступлению совершено покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. При постановлении обвинительного приговора судом оставлено без внимания то обстоятельство, что органами дознания и предварительного расследования допущены грубые нарушения конституционных и процессуальных прав осужденной Улбутовой М.С. Незаконные действия должностных лиц не получили никакой правовой оценки. Обоснование приговора недопустимыми доказательствами при тех обстоятельствах, когда осужденная признала свою вину, активно способствовала раскрытию преступления, не отвечает принципам уголовного судопроизводства. Считает, что назначенное Улбутовой М.С. наказание не в полной мере отвечает общим положениям назначения наказания, предусмотренным ст. 60 УК РФ и целям наказания, предусмотренным ч. 2 ст. 43 УК РФ. Просит приговор Гуковского городского суда Ростовской области от 3 марта 2021 года в отношении Улбутовой М.С. изменить, исключив из него недопустимые доказательства, переквалифицировать действия Улбутовой М.С. с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и смягчить назначенное Улбутовой М.С. наказание с применением ст. 64 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката государственный обвинитель Шелестов С.В. обосновывает законность приговора, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав участников процесса, проверив представленные материалы уголовного дела, доводы апелляционной жалобы адвоката, возражений государственного обвинителя, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор суда подлежит изменению по следующим обстоятельствам.

Судебное разбирательство судом первой инстанции проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Из материалов уголовного дела усматривается соблюдение равенства сторон, создание судом необходимых условий для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Нарушений принципов уголовного судопроизводства, в том числе презумпции невиновности, состязательности, объективности, судом не допускалось.

Таким образом, каких-либо существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих за собой безусловную отмену состоявшегося по делу решения, судебная коллегия не усматривает.

Выводы суда о виновности Улбутовой М.С. в содеянном соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на приведенных в приговоре доказательствах - признательных показаниях Улбутовой М.С., данными в качестве подозреваемой и обвиняемой об обстоятельствах работы закладчиком наркотических средств на территории г. Гуково, а также совершения 12.12.2019 года закладок 35 пакетиков с наркотическим средством, после чего была задержана сотрудниками полиции (т. 1 л.д. 188-193, 197-201);

- показаниях свидетелей Свидетель N 12, Свидетель N 13, Свидетель N 6, Свидетель N 11 - сотрудников полиции об обстоятельствах проведения ОРМ "наблюдение" и задержания Улбутовой М.С., а также проведения осмотра мест закладок по фотографиям, которые были обнаружены при личном досмотре Улбутовой М.С.;

- показаниях свидетелей Свидетель N 10 (т. 2 л.д. 107-110), ФИО1 - представителей общественности, об обстоятельствах проведения ОРМ "наблюдение" и проведения осмотров мест происшествия - мест закладок, которые осуществила Улбутова М.С.;

- показаниях свидетелей Свидетель N 9, Свидетель N 2, Свидетель N 3 об обстоятельствах проведения личного досмотра Улбутовой М.С., в ходе которого обнаружены банковские карты и телефон с фотографиями мест закладок;

- показаниях свидетелей Свидетель N 5, Свидетель N 4, Свидетель N 7, Свидетель N 1 об обстоятельствах проведения обыска в жилище, в ходе которого изъяты изоляционная лента и фольга;

- письменных доказательствах - протоколом наблюдения от 12.12.2019, согласно которому Свидетель N 12 совместно с ФИО1, Свидетель N 10 наблюдали за Улбутовой М.С., которая производила закладки и фотографировала их (т. 1 л.д. 10); протоколом личного досмотра от 12.12.2019, согласно которому у Улбутовой М.С. в сумке обнаружены и изъяты мобильный телефон, банковские карты (т. 1 л.д. 11-28); протоколами осмотра мест происшествия от 12.12.2019, согласно которым осмотрены места произведенных Улбутовой М.С. закладок наркотических средств с изъятием свертков наркотиков (т. 1 л.д. 38-40, 41-43, 44-46, 47-49, 50-52, 53-55, 56-58, 59-61, 62-64, 65-67, 68-70, 71-73, 74-76, 77-79, 80-83, 84-86, 87-89, 90-92, 93-95, 96-98, 99-101, 102-104, 105-107, 108-110, 111-113, 114-116, 117-119, 120-122, 123-125, 126-128, 129-131, 132-134, 135-137, 138-140) и протоколом их осмотра (т. 2 л.д. 44-60); заключением эксперта N 158 от 21.02.2020, согласно которому изъятые в ходе осмотров мест происшествия вещества, содержат в своём составе вещество ?-пирролидиновалерофенон, которое рассматривается как производное наркотического средства ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, общей массой 15,71 грамм (изначальная масса составляла 16,64 г. (т. 2 л.д. 225-233); протоколом обыска от 15.12.2019 г., согласно которому в квартире по месту жительства Улбутовой М.С. обнаружены и изъяты 2 рулона изоляционной ленты и фрагменты фольги (т. 1 л.д. 167-177) и протоколом их осмотра (т. 2 л.д. 63-65); протоколами осмотров мобильного телефона Улбутовой М.С. с перепиской в приложении, свидетельствующей о деятельности осужденной, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, а также фотографиями мест закладок (т. 2 л.д. 85-97, 149-154); протоколами осмотра предметов от 19.07.2020 г. - банковских карт, сведений о детализации телефонных соединений Улбутовой М.С. (т. 2 л.д. 131-134, 139-141); протоколом осмотра предметов от 21.07.2020 г., согласно которому осмотрен DVD-диск с фотографиями переписки Улбутовой М.С. в приложении "телеграмм" о сбыте наркотических средств на территории г. Гуково (т. 2 л.д. 169-176).

Показания свидетелей, положенные в основу приговора, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласуются в деталях с совокупностью других исследованных доказательств, которые взаимно дополняют друг друга. Никаких поводов для оговора Улбутовой М.С. у свидетелей не имелось, не установлено по делу и каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности свидетелей в исходе дела.

Интерпретация показаний свидетелей ФИО1, Свидетель N 9, Свидетель N 3, Свидетель N 2, а также материалов уголовного дела, которая указана в апелляционной жалобе защитника осужденной, не может свидетельствовать о недоказанности вины Улбутовой М.С. в инкриминированном ей деянии, поскольку выводы стороны защиты относительно этих доказательств направлены на их переоценку, к чему оснований не имеется. То обстоятельство, что оценка показаний свидетелей расходится с предложенной стороной защиты, не может служить основанием для признания нарушения судом правил оценки представленных обвинением доказательств с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности в целом.

Нарушений требований ст. 281 УПК РФ при оглашении показаний свидетелей Свидетель N 1, Свидетель N 10, чьи показания отражены в приговоре, судебная коллегия не находит, поскольку судом были предприняты исчерпывающие попытки доставления указанных свидетелей в судебное заседание для допроса.

Возникшие в ходе судебного следствия в показаниях допрошенного свидетеля Свидетель N 3 противоречия были устранены путем оглашения показаний, данных соответствующими свидетелями на стадии предварительного расследования. В результате судом в основу приговора положены те показания, которые были подтверждены свидетелями в судебном заседании и иными исследованными доказательствами.

Суд первой инстанции обоснованно положил в основу приговора показания данные Улбутовой М.С. в качестве подозреваемой и обвиняемой, поскольку они согласуются с показаниями вышеуказанных свидетелей, изученными в ходе судебного следствия письменными доказательствами. Данные показания Улбутова М.С. давала в присутствии защитника ФИО3. Таким образом, показания Улбутовой М.С. являются допустимым доказательством.Выводы о виновности Улбутовой М.С. в совершении преступления, никем из участников процесса не оспариваются.

ОРМ "наблюдение" проводилось в соответствии с ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", в материалах дела имеется постановление о проведении соответствующего оперативно-розыскного мероприятия (в отношении неустановленных лиц, осуществляющих путём закладок - тайников с наркотическим средством), которое утверждено надлежащим должностным лицом, в связи с чем, суд обоснованно признал результаты, полученные в ходе оперативно-розыскного мероприятия, допустимыми доказательствами и сослался на них в приговоре, как на доказательства вины осужденной, принимая во внимание и то, что обстоятельства преступления, установленные в ходе судебного разбирательства, свидетельствуют о наличии у осужденной Улбутовой М.С. умысла на незаконный оборот наркотического средства, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативного подразделения, а также о проведении осужденной всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправных деяний.

Довод апелляционной жалобы о нарушении при проведении проверочных мероприятий оперативными сотрудниками ст. 41 УПК РФ, являлись предметом исследования суда первой инстанции тщательно проверены судом первой инстанции и отклонены. При этом судебная коллегия отмечает, что оперуполномоченный Свидетель N 12 с представителями общественности проводил оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" на основании рапорта и постановления о проведении данного ОРМ (т. 1 л.д. 8, 9-10, 11), без участия сотрудников Свидетель N 6 и Свидетель N 13, которые лишь осуществляли оперативную поддержку, участвовали в задержании Улбутовой М.С., а также при осмотре мест происшествия и действовали в рамках Федерального Закона "О полиции".

Протоколы досмотра, осмотра места происшествия, осмотра предметов, обыска соответствуют требованиям ст. 164, 166, 176, 177, 180, 182, 184 УПК РФ, после производства следственных действий. Содержат ход и порядок проведения процессуальных и следственных действий, отражают участвующих лиц, разъяснение им прав и обязанностей. Каких-либо замечаний по содержанию протоколов или о ходе процессуальных или следственных действий от участвующих лиц, не поступало.

Свидетели Свидетель N 3 и Свидетель N 2 подтвердили в судебном заседании своё участие при личном досмотре Улбутовой М.С.. Отсутствие в протоколе записи о применении фотосъемки, не влияет на законность проведения досмотра, а также на установление вины осужденной, поскольку оперативно-розыскные мероприятия как отмечалось ранее, были проведены в соответствии законом об оперативно-розыскной деятельности.

Необходимости получения судебного решения на производство осмотра телефона не требовалось, нарушения положений ст. 161 УПК РФ не допущено.

Протокол обыска предъявлен для ознакомления участвующим лицам, которым перед их началом разъяснены их права, протокол подписан, в том числе, понятыми. Улбутова М.С. принимала участие при производстве обыска в жилище с участием адвоката Серикова А.В. (т. 1 л.д. 160, 164, 168), в связи с чем, суд апелляционной инстанции считает, что право осужденной на защиту не нарушено.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы о незаконности протокола личного досмотра, протокола обыска, не подлежат удовлетворению. В обоснование этих доводов защитником не приведено каких-либо обстоятельств, подтверждающих незаконность получения этих доказательств.

Вопреки доводам апелляционной жалобы сомнений в том, что участвующие в качестве представителей общественности ФИО1, Свидетель N 10 присутствовали при проведении ОРМ, при осмотре мест происшествия, у судебной коллегии не имеется, поскольку их участие подтверждается фото-таблицами к протоколам. Оснований же ставить под сомнение достоверность показаний вышеназванных свидетелей об обстоятельствах проведения осмотров мест происшествия, судебная коллегия не находит, поскольку они логичны, последовательны, существенных противоречий не имеют и подтверждаются совокупностью иных доказательств, тщательно и всесторонне исследованных судом первой инстанции.

Таким образом, признавать недопустимыми доказательствами протоколы осмотра мест происшествия, у судебной коллегии также не имеется.

Порядок назначения и производства судебной экспертизы по настоящему делу соблюден, заключение экспертизы N 158, соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, в нём приведены содержание и результаты исследований, выводы по поставленным перед экспертами вопросам и их обоснование.

Допустимость вещественных доказательств также сомнений не вызывает, поскольку они получены надлежащим должностным лицом путем проведения соответствующих следственных и процессуальных действий, предусмотренных ст. ст. 81, 82, 164, 176, 182 УПК РФ, их осмотра и вынесения постановления о признании их вещественными доказательствами и приобщении к материалам дела.

Каких-либо сведений о неправомерном задержании Улбутовой М.С., содержания её в условиях изоляции, фальсификации доказательств (мобильного телефона) материалы уголовного дела не содержат. Доводы апелляционной жалобы, касающиеся отсутствия в деле процессуальных документов, предусмотренных ст. 27.2-27.4 КоАП РФ, не могут служить основанием для отмены приговора, либо признания положенных в основу приговора доказательств недопустимыми. Судебная коллегия считает, что судом первой инстанции верно оценены доводы защитника о незаконном изъятии у Улбутовой М.С. мобильного телефона до проведения личного досмотра, указав в опровержение этих доводов ссылку на показания свидетелей Свидетель N 9, Свидетель N 3, Свидетель N 2, Свидетель N 12, Свидетель N 6 и Свидетель N 13, согласно которым осмотры мест происшествия были произведены по фотографиям, полученным после изъятия при личном досмотре Улбутовой М.С. телефона с изображениями мест закладок. В связи с чем, судебная коллегия не усматривает обстоятельств, свидетельствующих о фальсификации материалов уголовного дела при производстве расследования. Нарушений принципов уголовного судопроизводства, не допущено.

Психическое состояние осужденной было проверено судом первой инстанции, в том числе, исследовано заключение судебной психолого-психиатрической комиссии экспертов N 757 от 29.10.2020 года, согласно которому Улбутова М.С. могла как во время инкриминируемого ей деяния, так и в настоящее время осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими.

Протокол судебного заседания требованиям ст. 259 УПК РФ соответствует, поскольку отражает ход судебного заседания, пояснения и ходатайства участников процесса, содержание показаний допрошенных в судебном заседании лиц и исследованных материалов, подписан секретарями, принимавшими участие в заседании и председательствующим по делу.

Ходатайства, заявленные сторонами в ходе судебного разбирательства, судом разрешены в соответствии с требованиями закона, по ним судом приняты решения с учетом положений ст. 252 УПК РФ, каких-либо сведений о нарушении принципов равенства и состязательности сторон, предвзятом отношении председательствующего к той или иной стороне протокол судебного заседания не содержит.

Судебная коллегия находит приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств убедительными. Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденной, по делу отсутствуют.

Вместе с тем, исходя из положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего кодекса и основан на правильном применении уголовного закона. В соответствии с п. 3 ст. 389.15 УПК РФ основаниями изменения приговора является неправильное применение уголовного закона. Согласно п. 1 ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части УК РФ.