Дата принятия: 06 августа 2020г.
Номер документа: 22-2133/2020
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ХАБАРОВСКОГО КРАЕВОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 6 августа 2020 года Дело N 22-2133/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе
председательствующего Королевой И.Б.
судей Лунгу И.В., Яковлевой Н.В.
при секретаре Белозор Д.К.
с участием прокурора Моисеенко Е.О.
адвоката Кобзарь К.В.
осужденного Гущина А.А.
рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Гущина А.А. на приговор Бикинского городского суда Хабаровского края от 21 мая 2020 года, которым
Гущин А.А., <данные изъяты>, судимый:
27 мая 2004 года Бикинским городским судом Хабаровского края с учетом изменений, внесенных постановлением Кировского районного суда г.Хабаровска от 17 октября 2011 года, по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам 5 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;
2 июня 2004 года мировым судьей судебного участка N 47 Бикинского района Хабаровского края по ст. 119 УК РФ с учетом постановлением мирового судьи судебного участка N 47 Бикинского района Хабаровского края от 3 декабря 2004 года, с учетом изменений, внесенных постановлением Кировского районного суда г.Хабаровска от 17 октября 2011 года, с применением ч.3 ст.69 УК РФ (приговор от 27, мая 2004 года) к 3 годам 11 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; 13 октября 2006 года условно-досрочно освобожден на 1 год 6 месяцев 3 дня;
19 октября 2007 года Бикинским городским судом Хабаровского края с учетом изменений, внесенных постановлением Кировского районного суда г.Хабаровска от 17 октября 2011 года, по п. "в" ч.2 ст. 158 УК РФ с применением ст.70 УК РФ (приговор от 27 мая 2004 года) к 3 годам 2 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;
6 февраля 2008 года Бикинским городским судом Хабаровского края с учетом изменений, внесенных постановлением Кировского районного суда г.Хабаровска от 17 октября 2011 года, по п. "в" ч.2 ст. 158, п. "в" ч.2 ст. 158 УК РФ с применением ч.2, ч.5. ст.69 УК РФ (приговор от 19 октября 2007 года) к 3 годам 10 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, 2 июля 2010 года освобождён условно-досрочно на 1 год 1 месяц 15 дней;
5 августа 2011 года тем же судом по п. "в" ч.2 ст.158 УК РФ с применением ст.70 УК РФ (приговор от 6 февраля 2011 года) к 2 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. 22 ноября 2013 года освобожден по отбытию наказания;
осужден:
по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу.
Срок наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.
В срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 21 мая 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Яковлевой Н.В., мнение осуждённого Гущина А.А. и адвоката Кобзарь К.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Моисеенко Е.О., полагавшей необходимым приговор изменить, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Гущин А.А. осужден за незаконное изготовление и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере при следующих обстоятельствах:
Гущин А.А. 12 сентября 2019 года у веранды квартиры <адрес> собрал верхушечные части растения конопля для незаконного изготовления масла каннабиса, затем в кухне той же квартиры по известной ему технологии изготовил наркотическое средство кустарного изготовления масло каннабиса (гашишное масло) в количестве в высушенном виде не менее 1,55 г, которое смешал с табаком, тем самым изготовил наркотическое средство - табак, пропитанный наркотическим средством кустарного изготовления маслом каннабиса (гашишным маслом) общей массой не менее 7,455 г, то есть в крупном размере, часть которого употребил путем курения, а оставшуюся часть смеси в количестве 7,455 г поместил в полимерный сверток и хранил в одежде при себе до обнаружения в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" 13 сентября 2019 года в квартире <адрес>.
В судебном заседании Гущин А.А. вину признал полностью.
В апелляционной жалобе и в судебном заседании осужденный Гущин А.А. считает приговор чрезмерно суровым. Суд не учел наличие у него двух хронических заболеваний, а также то, что его фактическая супруга беременна. Кроме того, после постановления приговора в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Хабаровскому краю у него выявлено новое заболевание туберкулез, наличие которого он просит учесть и смягчить наказание.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
В обоснование вывода о виновности Гущина А.А. в совершении преступления суд привел собранные в соответствии с уголовно-процессуальным законом, исследованные в судебном заседании, признанные допустимыми и достоверными доказательства:
показания Гущина А.А. о том, что, находясь в гостях у ФИО5 в квартире <адрес>, он 12 сентября 2019 года в огороде оборвал верхушечные части куста конопли. На веранде той же квартиры по известной технологии приготовил маслянистое вещество, смешал его с табаком, часть полученного наркотического средства употребил путем курения, а другую часть упаковал в целлофан и положил в карман своей кофты. 13 сентября 2019 года по тому же адресу прибыли сотрудники полиции и понятые, показали постановление о проведении обыска, на предложение выдать запрещенные предметы он достал из кармана пакет с наркотическим средством;
показания оперуполномоченных уголовного розыска ОМВД России по Бикинскому району ФИО6, ФИО1, ФИО2, понятых ФИО3 и ФИО4, акт оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", согласно которым с целью проверки поступившей в сентябре 2019 года оперативной информации о том, что в квартире <адрес> Гущин А.А. и ФИО5 изготавливают и хранят наркотические средства, 13 сентября 2019 года по решению суда проведено оперативно-розыскное мероприятие. Находившимся по указанному адресу Гущину А.А. и ФИО5 предъявлено постановление о проведении мероприятия, предложено выдать запрещенные предметы. ФИО6 в ходе личного досмотра Гущина И.А. прохлопывал его одежду. Гущин И.А. пояснил, что при нем находится наркотическое средство, и достал из кармана полимерный сверток с растительной массой. Прибыла оперативно-следственная группа, Гущин И.А. показал место, где он оборвал куст конопли, где и как он изготовил наркотическое средство. Наркотическое средство изъято, упаковано и опечатано;
результаты осмотра квартиры <адрес> с участием Гущина А.А. и понятых, в ходе которого обнаружены и изъяты миска, лоскут материи, бутылка с ацетоном, полимерный сверток с табачной массой коричневого цвета с характерным запахом, используемые им для изготовления наркотического средства; указанные предметы осмотрены и признаны вещественными доказательствами;
результаты осмотра материалов оперативно-розыскной деятельности;
заключение судебной физико-химической экспертизы, согласно которому растительная масса в прозрачном полимерном свертке массой 7,455 г, изъятая у Гущина А.А., является табаком, пропитанным наркотическим средством кустарного изготовления маслом каннабиса (гашишным маслом); количество масла каннабиса (гашишное масло) в высушенном виде составляет 1,55 г;
заключение амбулаторной судебной психолого-психиатрической экспертизы, согласно которому Гущин А.А. во время инкриминируемого деяния и в настоящее время каким-либо хроническим психическим расстройством, временным психическим расстройством, слабоумием, не страдал и не страдает. Он мог и может в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими. Признаков наркозависимости и алкоголизма не обнаруживает.
Суд дал оценку всем собранным доказательствам в порядке ст.87-88 УПК РФ.
Оперативно-розыскное мероприятие проведено в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" с целью проверки информации о совершении тяжкого преступления, выявления лиц, совершающих противоправные деяния, а ее результаты обоснованно использованы следователем и судом в качестве доказательства (л.д.47-53).
Суд квалифицировал действия Гущина А.А. по ч.2 ст.228 УК РФ - незаконные изготовление и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере.
Доводы стороны защиты о добровольной выдаче наркотического средства и наличии оснований для прекращения производства по уголовному делу были предметом исследования суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты по основаниям, изложенным в приговоре.
Поскольку Гущин А.А. выдал наркотическое средство в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", то есть в условиях, когда у него отсутствовала реальная возможность распорядиться наркотическим средством иным способом по своему усмотрению, судебная коллегия соглашается с выводами суда об отсутствии оснований для прекращения производства по уголовному делу в соответствии с Примечанием к статье 228 УК РФ.
При назначении наказания суд учитывал требования ст.6, ч.3 60, ч.2 ст.68 УК РФ, характер и степень общественной опасности преступления, конкретные обстоятельства дела; влияние назначенного наказания на условия жизни семьи, а также данные о личности Гущина А.А., который ранее судим, привлекался к административной ответственности, характеризуется по месту жительства и регистрации по адресу <адрес> посредственно как лицо, склонное к злоупотреблению спиртными напитками (т.1 л.д.153), смягчающие обстоятельства - явку с повинной, признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетнего ребенка; отягчающее обстоятельство - рецидив преступлений.
Поскольку Гущин А.А., будучи судимым к реальному лишению свободы за тяжкое преступление по приговору Бикинского городского суда Хабаровского края от 27 мая 2004 года, вновь совершил тяжкое преступление, суд правильно в соответствии с п. "б" ч.1 ст.18 УК РФ указал на наличие опасного рецидива преступлений.
С учетом характера и степени общественной опасности преступления, сведений о личности Гущина А.А., способа совершения преступления, степени реализации преступных намерений, поведения во время и после совершения преступления, суд сделал обоснованный вывод о том, что исправление Гущина А.А. без изоляции от общества невозможно, о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы, об отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.64, ст.73 УК РФ.
Поскольку Гущин А.А. ранее отбывал лишение свободы, совершил тяжкое преступление при рецидиве преступлений, суд правомерно в соответствии с п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ определилместо отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Суд правильно указал начало срока отбывания наказания и в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ произвел зачет в срок лишения свободы время содержания под стражей из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии.
Вопреки доводам Гущина А.А., в суде первой инстанции были исследованы сведения о наличии хронических заболеваний (л.д.20-22 т.2), которые в соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ учитывались при назначении наказания как обстоятельства, характеризующие его личность.
Оснований для применения положений части 2 ст.61 УК РФ и смягчения наказания в связи с обнаружением у Гущина А.А. после постановления приговора нового заболевания туберкулез судебная коллегия не усматривает, поскольку данное обстоятельство не повлияло на возникновение умысла на совершение деяния и обстоятельства его совершения.
При отсутствии доказательств об отцовстве Гущина А.А. в отношении ребенка, которого вынашивает его фактическая супруга (л.д.62 т.2), оснований для признания смягчающим обстоятельством состояния ее беременности в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ также не имеется.
Между тем, в соответствии со ст.389.16, ст.389.18 УПК РФ приговор необходимо изменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения уголовного закона.
Суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, и нарушил требования Общей части УК РФ.
В соответствии с разъяснениями, изложенными в п.4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года (в редакции от 16 мая 2017 года) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если наркотическое средство, включенное в список I, входит в состав смеси, содержащей одно наркотическое средство, его размер определяется весом всей смеси.
Масло каннабиса (гашишное масло) включено в список I запрещенных наркотических средств, утвержденный постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 (в редакции от 13 марта 2020 года); количество указанного наркотического средства в соответствии с Примечанием к списку I определяется после высушивания до постоянной массы при температуре +110...+115 градусов Цельсия. Уголовная ответственность по ч.2 ст.228 УК РФ за незаконные действия с наркотическим средством маслом каннабиса (гашишным маслом) в крупном размере наступает при условии, что его размер после высушивания составляет свыше 5 г;
В приговоре суд указал на то, что Гущин А.А. изготовил наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло) в высушенном виде в количестве не менее 1,55 г, а затем в результате смешивания с табаком изготовил наркотическое средство - табак, пропитанный наркотическим средством маслом каннабиса (гашишным маслом) общей массой не менее 7.455 г, то есть в крупном размере.
Под незаконным изготовлением наркотического средства без цели сбыта следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, в результате которых из растений, содержащих наркотические средства, либо их частей получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств.
Действия, направленные на смешивание табака с маслом каннабиса, не могут быть квалифицированы как изготовление наркотического средства, поскольку структура изготовленного вещества в процессе перемешивания не изменилась. Полученное вещество является смесью, состоящей из табака и масла каннабиса.
При таких обстоятельствах из осуждения Гущина А.А. необходимо исключить незаконное изготовление наркотического средства - табак, пропитанный наркотическим средством кустарного изготовления маслом каннабиса (гашишным маслом), в количестве не менее 7,455 г.
В соответствии с постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 (в редакции от 13 марта 2020 года) уголовная ответственность за незаконные действия с наркотическим средством маслом каннабиса (гашишным маслом) в значительном размере наступает при условии, что его размер после высушивания составляет свыше 0,4 г до 5 г;
Таким образом, Гущин А.А. незаконно без цели сбыта изготовил наркотическое средство кустарного изготовления масло каннабиса (гашишное масло) в количестве не менее 1.55 г, то есть в значительном размере.
Действия Гущина А.А., совершившего незаконное хранение наркотического средства в крупном размере, квалифицированы правильно.
Поскольку уголовная ответственность за незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере и незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере предусмотрена единой нормой уголовного закона, с учетом изменения объема осуждения необходимо смягчить Гущину А.А. наказание, назначенное по части 2 ст.228 УК РФ.
Кроме того, вопреки положениям ст.128 УПК РФ, ч.3 ст.72 УК РФ суд зачел в срок лишения свободы время содержания под стражей не до вступления приговора в законную силу, а по день вступления приговора в законную силу.
С целью устранения сомнений и неясностей, которые могут возникнуть при исполнении судебного решения, необходимо внести в приговор соответствующие изменения.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено.
Руководствуясь ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Бикинского городского суда Хабаровского края от 21 мая 2020 года в отношении Гущина А.А. изменить.
Исключить осуждение за незаконное изготовление наркотического средства - табака, пропитанного наркотическим средством кустарного изготовления маслом каннабиса (гашишным маслом), в количестве не менее 7,455 г.
Считать Гущина А.А. осужденным за незаконное изготовление без цели сбыта наркотического средства кустарного изготовления масла каннабиса (гашишного масла) в количестве не менее 1.55 г.
Смягчить назначенное по части 2 ст.228 УК РФ наказание до 3 лет лишения свободы.
Зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей с 21 мая 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного Гущина А.А. - без удовлетворения.
Апелляционное постановление может быть обжаловано в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном Главой 47.1 УПК РФ, через суд, постановивший приговор.
Председательствующий Королева И.Б.
Судьи Лунгу И.В.
Яковлева Н.В.
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
