Определение Судебной коллегии по уголовным делам Иркутского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ИРКУТСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 5 июля 2021 года Дело N 22-2132/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе председательствующего Мельниковой Г.П.,

судей Носкова П.В., Першина В.И.,

при секретаре судебного заседания Беркут К.О.,

с участием прокурора Цвигун С.М.,

защитника - адвоката Залуцкого Д.В.,

рассмотрела уголовное дело по апелляционному представлению и.о. прокурора <адрес изъят> Холодкова М.А., апелляционной жалобе осужденного Жербаева Н.Ж. на приговор (данные изъяты) районного суда г. Иркутска от 07 апреля 2021 года, которым

Жербаев Николай Жаргалович, родившийся Дата изъята в <адрес изъят>, гражданин РФ, со средним специальным образованием, холост, имеющий несовершеннолетнего ребенка, работавший до задержания плотником, проживающий по адресу: <адрес изъят>, судимый:

- 18 марта 2014 года (данные изъяты) районным судом Республики Бурятия (с изменениями, внесенными постановлением (данные изъяты) городского суда от 28 декабря 2016 года) по п. "г" ч. 2 ст. 117, п. "д" ч. 2 ст. 112, п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам 11 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года. Постановлениями (данные изъяты) районного суда Республики Бурятия от 29 мая 2014 года и от 07 июля 2014 года испытательный срок каждый раз продлен на 1 месяц. Постановлением (данные изъяты) районного суда Республики Бурятия от 06 августа 2014 года условное осуждение отменено, направлен для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима, 01 августа 2018 года освобожден по отбытию наказания (преступления совершены в несовершеннолетнем возрасте);

- 15 ноября 2019 года (данные изъяты) районным судом г. Улан-Удэ Республики Бурятия по ст. 264.1 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год, с лишением права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами на 2 года (на момент постановления приговора 07 апреля 2021 года неотбыто 7 месяцев 19 дней);

мера пресечения - заключение под стражу с 25 октября 2020 года,

- осужден по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ на 2 года 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору (данные изъяты) районного суда <адрес изъят> от Дата изъята.

На основании ч. 1 ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору (данные изъяты) районного суда г. Улан-Удэ Республики Бурятия от 15 ноября 2019 года, назначено 3 года лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 2 года.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения оставлена прежней - заключение под стражу.

Время содержания под стражей зачтено в срок лишения свободы с 25 октября 2020 года до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В срок отбывания дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами зачтено время отбытого наказания по приговору (данные изъяты) районного суда г. Улан-Удэ Республики Бурятия от 15 ноября 2019 года - с 26 ноября 2019 года до дня вступления приговора в законную силу.

Гражданский иск потерпевшего Потерпевший N 1 удовлетворен полностью, в его пользу с осужденного Жербаева Н.Ж. в счет возмещения ущерба, причиненного преступлением, взыскано 64 000 рублей.

Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах.

Изучив в апелляционном порядке материалы уголовного дела, проверив и обсудив с участием сторон доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы осужденного, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Жербаев Н.Ж. признан виновным в совершении кражи, то есть тайном хищении чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ).

Преступление совершено в ночное время 23 октября 2020 года в <адрес изъят>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении и.о. прокурора <адрес изъят> Холодков М.А. находит приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона на основании ст. 389.15 УПК РФ. Указывает, что согласно ч. 5 ст. 70 УК РФ присоединение дополнительных видов наказаний при назначении наказания по совокупности приговоров производится по правилам, предусмотренным ч. 4 ст. 69 УК РФ, а в силу п. 55 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами РФ уголовного наказания", при решении вопроса о назначении наказания по совокупности приговоров следует выяснять, какая часть основного или дополнительного наказания реально не отбыта по предыдущему приговору на момент постановления приговора, и указать это во вводной части приговора. Ссылаясь на абзац 2 п. 56 данного постановления Пленума ВС РФ, указывает, что неотбытое по предыдущему приговору дополнительное наказание присоединяется к основному наказанию, назначенному по совокупности приговоров. Согласно материалам дела, срок дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами исчисляется с 26 ноября 2019 года по 26 ноября 2021 года, не отбыто 7 месяцев 19 дней. Просит приговор изменить, на основании ч. 1, ч. 5 ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть основного наказания и полностью присоединить не отбытое дополнительное наказание по приговору (данные изъяты) районного суда г. Улан-Удэ от 15 ноября 2019 года и окончательно назначить наказание 3 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 7 месяцев 19 дней.

В апелляционной жалобе осужденный Жербаев Н.Ж. выражает несогласие с приговором, просит вынести оправдательный приговор на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, в виду отсутствия в деянии состава преступления.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель - помощник прокурора <адрес изъят> Щербакова С.Н. считает доводы, изложенные в апелляционной жалобе необоснованными, поскольку в судебном заседании установлена совокупность доказательств, свидетельствующая о совершении Жербаевым Н.Ж. преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Изучив в апелляционном порядке материалы уголовного дела, проверив и обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы и возражений, коллегия оснований для отмены приговора не усматривает.

Все подлежащие доказыванию в силу ст. 73 УПК РФ обстоятельства, при которых Жербаев Н.Ж. совершил преступление, судом установлены и в приговоре изложены правильно.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона органами следствия при производстве предварительного расследования, и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, по делу не установлено.

Выводы суда не содержат каких-либо предположений, обстоятельства совершения осужденным преступления, за которое он осужден, судом установлены путем исследования, проверки и оценки доказательств по правилам ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ.

Вопреки доводам жалобы, виновность Жербаева Н.Ж. в совершении преступления, за которое он осужден, установлена совокупностью исследованных в судебном заседании с участием сторон и проанализированных в приговоре доказательств.

К таким доказательствам судом обоснованно отнесены показания самого Жербаева Н.Ж., последовательно на предварительном следствии и в судебном заседании признавшего вину и пояснившего об обстоятельствах совершения им преступления, что увидев в телефоне Потерпевший N 1 в приложении "(данные изъяты)" наличие на счете денежных средств 64 000 рублей, решилих похитить. Когда Потерпевший N 1 спал, он перевел эти денежные средства на свой счет в (данные изъяты), а затем, сняв в этот же день в банкомате на Трактовой денежные средства, потратил на собственные нужды (л.д. 33, 35-36 том 2), так и показания потерпевшего Потерпевший N 1 на предварительном следствии, оглашенные в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 281 УПК РФ (л.д. 35 том 2), пояснившего, что его знакомый ФИО3, которого он 22 октября 2020 года пригласил в <адрес изъят>, сначала пользовался его телефоном для просмотра фильмов, затем разбудил его около 00-50 часов 23 октября 2020 года и попросил перевести ему на карту 100 рублей. Выполнив просьбу ФИО3, он снова лег спать, а проснувшись около 05-00 часов, увидел входящее СМС-сообщение на телефоне о списании с банковского счета 64 000 рублей, ФИО3 в квартире не было. По выписке с банковской карты он установил, что денежные средства списаны на телефон ФИО3. Ущерб от кражи денежных средств для него является значительным.

Показания потерпевшего Жербаев Н.Ж. не оспаривал, согласившись с ними, на вызове и допросе потерпевшего Потерпевший N 1 в судебном заседании не настаивал (л.д. 35 том 2).

Показания самого Жербаева Н.Ж. на предварительном следствии и в суде, признавшего вину в содеянном, указавшего о совершении им кражи денег с банковского счета потерпевшего, в том числе в чистосердечном признании и при проверке показаний на месте, потерпевшего Потерпевший N 1 об обстоятельствах кражи его денежных средств Жербаевым Н.Ж., согласуются и не противоречат показаниям свидетеля ФИО10, оглашенными с согласия сторон в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ и не оспоренные осужденным (л.д. 35 том 2), подтверждаются сведениями из письменных доказательств: чистосердечного признания Жербаева Н.Ж. о краже 64 000 рублей с банковской карты Потерпевший N 1 (л.д. 37 том 1), протоколами проверки показаний Жербаева Н.Ж. на месте, согласно которым Жербаев Н.Ж. пояснял где и как он похитил денежные средства ФИО11, указав на банкомат, в котором он снял похищенные денежные средства; протоколами выемки у Потерпевший N 1 выписки по банковскому счету АО "(данные изъяты)" и ее осмотра, при котором установлено, что 22 октября 2020 года в 21:56 (по Московскому времени) было произведено списание денежных средств в сумме 64 000 рублей на номер телефона Жербаева Н.Ж.

Данных, свидетельствующих о порочности показаний потерпевшего и свидетелей, закрепления доказательств, фальсификации материалов дела и оговоре потерпевшего и свидетелями осужденного, по делу не установлено.

В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства, нарушений принципа состязательности сторон, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Непосредственно исследовав доказательства в судебном заседании, суд обоснованно признал их достоверными, допустимыми и относимыми к рассматриваемому событию, а все собранные доказательства в совокупности достаточными для разрешения уголовного дела.

Анализ данных, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела, вывода суда о доказанности вины осужденного Жербаева Н.Ж. и правовой оценке его действий по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ).

Оснований для иной квалификации действий Жербаева Н.Ж., прекращении уголовного дела, его оправдании по делу не установлено, доводы об этом осужденного коллегией признаются необоснованными.

С учетом данных о личности Жербаева Н.Ж. по материалам дела и поведения осужденного в судебном заседании, с учетом заключения судебно-психиатрической экспертизы N 201, суд признал Жербаева Н.Ж. вменяемым и подлежащим уголовной ответственности за содеянное лицом.

Наказание осужденному Жербаеву Н.Ж. назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им тяжкого преступления, с учетом полных сведений о его личности, ранее судимого, совершившего преступление в период испытательного срока по приговору (данные изъяты) районного суда г. Улан-Удэ Республики Бурятия от 15 ноября 2019 года, при отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание, с учетом наличия обстоятельств, смягчающих наказание, к которым суд отнес в соответствии с п.п. "г, и" ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие малолетнего ребенка, активное способствование раскрытию и расследованию преступления (посредством дачи признательных показаний по делу, в том числе при проверке показаний на месте и написания чистосердечного признания) и в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья, отраженное в заключении СПЭ, молодой возраст.

Новых данных о смягчающих обстоятельствах, которые бы не были известны суду первой инстанции, либо которые в силу требований закона могли бы являться безусловным основанием к снижению назначенного осужденному наказания, в материалах дела не имеется и в суд апелляционной инстанции не представлено.

Выводы суда о назначении Жербаеву Н.Ж. наказания только в виде реального лишения свободы с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ ввиду наличия обстоятельства, смягчающего наказание, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, в приговоре мотивированы, как мотивировано судом и отсутствие оснований для изменения категории совершенного осужденным преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, оснований для назначения дополнительного наказания.

Судебная коллегия, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, также считает, что исправление Жербаева Н.Ж. и достижение целей наказания, предусмотренных ст. 43 УК РФ возможно только в условиях изоляции его от общества.

Суд верно окончательное наказание Жербаеву Н.Ж. назначил по правилам ч. 1 ст. 70 УК РФ, отменив на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору (данные изъяты) районного суда г. Улан-Удэ Республики Бурятия от 15 ноября 2019 года, поскольку последним совершено умышленное тяжкое преступление в период испытательного срока, установленного для исправления и перевоспитания осужденного.

Нарушений закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления на основании п. 3 ст. 389.15, п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушение требований Общей части Уголовного кодекса РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров, к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда.

На основании ч. 5 ст. 70 УК РФ присоединение дополнительных видов наказаний при назначении наказания по совокупности приговоров производится по правилам, предусмотренным ч. 4 ст. 69 УК РФ, согласно которой к основным видам наказаний могут быть присоединены дополнительные виды наказаний.

Согласно ч. 4 ст. 70 УК РФ окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда.

По смыслу указанных положений уголовного закона и, согласно п. 55 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами РФ уголовного наказания", при решении вопроса о назначении наказания по совокупности приговоров суду следует выяснять, какая часть основного или дополнительного наказания реально не отбыта лицом по предыдущему приговору на момент постановления нового приговора, и указать это во вводной части приговора. Неотбытое по предыдущему приговору дополнительное наказание присоединяется к основному наказанию, назначенному по совокупности приговоров (абз. 2 п. 56 Постановления).

Как следует из материалов уголовного дела, приговор (данные изъяты) районного суда г. Улан-Удэ Республики Бурятия от 15 ноября 2019 года о признании Жербаева Н.Ж. виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 264.1 УК РФ и назначении ему наказания 10 месяцев лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год, с лишением права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами на 2 года, вступил в законную силу 26 ноября 2019 года (л.д. 207-210 том 1).

Дополнительное наказание, назначенное по данному приговору виде лишения права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами на 2 года, исчисляется с 26 ноября 2019 года, в связи с чем на момент вынесения (данные изъяты) районным судом г. Иркутска приговора от 07 апреля 2021 года неотбытая часть его составила 7 месяцев 19 дней.

Применяя правила ч. 1 ст. 70 УК РФ к дополнительному наказанию, суд присоединил его полностью в виде 2 лет лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами.

Подобное отступление от норм уголовного закона свидетельствует о нарушении судом требований Общей части Уголовного кодекса РФ и влияет на срок дополнительного наказания, подлежащего отбыванию осужденным Жербаевым Н.Ж., в связи с чем приговор подлежит изменению, апелляционное представление удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор (данные изъяты) районного суда г. Иркутска от 07 апреля 2021 года в отношении Жербаева Николая Жергаловича изменить:

- указать во вводной части приговора, что срок неотбытого дополнительного наказания по приговору (данные изъяты) районного суда г.Улан-Удэ Республики Бурятия от 15 ноября 2019 года в виде лишения права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами на момент постановления приговора составил 7 месяцев 19 дней;

- на основании ч. 1, ч. 5 ст. 70 УК РФ к назначенному Жербаеву Н.Ж. наказанию за преступление, предусмотренное п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы частично присоединить неотбытую часть основного наказания и полностью присоединить не отбытое дополнительное наказание по приговору (данные изъяты) районного суда г.Улан-Удэ Республики Бурятия от 15 ноября 2019 года, назначить наказание Жербаеву Н.Ж. 3 года лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 7 месяцев 19 дней.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление и.о. прокурора <адрес изъят> Холодкова М.А. удовлетворить, апелляционную жалобу осужденного Жербаева Н.Ж. оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции (г. Кемерово) через (данные изъяты) районный суд г. Иркутска в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

В случае обжалования осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Мельникова Г.П.

Судьи Носков П.В.

Першин В.И.


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка