Дата принятия: 24 декабря 2020г.
Номер документа: 22-2128/2020
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КИРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 24 декабря 2020 года Дело N 22-2128/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Кировского областного суда в составе:
председательствующего судьи Овчинникова А.Ю.,
судей Каштанюк С.Ю., Прыткова А.А.,
при секретаре Анисимове Р.О.
рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Кирове уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Омутнинского района Кировской области Шавшукова Я.В. на приговор Омутнинского районного суда Кировской области от 30 октября 2020 года, которым
ФИО1, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, с высшим образованием, в настоящее время не работающий, разведенный, имеющий совершеннолетнего сына, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, ранее не судимый,
оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 290 УК РФ, за отсутствием в деянии состава преступления, по основаниям ч. 1 п. 2 ст. 24 УПК РФ.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена и отменен арест на имущество и банковские счета ФИО1
Разрешена судьба вещественных доказательств.
Оправданному ФИО1 разъяснено право на реабилитацию и порядок возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.
Заслушав доклад судьи Каштанюк С.Ю., мнение прокурора Кобзевой О.А., поддержавшей доводы апелляционного представления об отмене приговора суда, объяснения оправданного ФИО1 и защитника Широковой Н.В., возражавших против доводов представления и полагавших необходимым оставить приговор без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
ФИО1 органами предварительного расследования обвинялся в получении должностным лицом лично взятки в виде денег за совершение незаконных действий и бездействие, за общее покровительство и попустительство по службе в пользу взяткодателя и представляемых им лиц, в значительном размере.
Как следует из предъявленного обвинения, в период с 18 апреля 2019 года по 30 января 2020 года ФИО1, являясь должностным лицом - заместителем начальника полиции (по охране общественного порядка) МО МВД России "Омутнинский", действуя умышленно, из корыстных побуждений, вопреки интересам службы, в нарушение ст.ст. 1, 2, 12, 13, 27 Федерального закона "О полиции", п. 5, 11, 11.2, 11.6, 14.2, 18 должностного регламента, будучи осведомленным о незаконных организации и проведении Свидетель N 2 и иными лицами азартных игр на территории Омутнинского района Кировской области, мер к выявлению и пресечению данной незаконной деятельности не принял, а также, обладая в силу занимаемой должности служебной информацией относительно проводимых и запланированных к проведению правоохранительными органами проверках незаконной игорной деятельности на территории Омутнинского района, путем звонков и сообщений со своего мобильного телефона незаконно предоставлял Свидетель N 2 указанную служебную информацию. За оказываемое общее покровительство и попустительство по службе, незаконные действия и бездействие в целях исключения возможности выявления и пресечения правоохранительными органами организованных и проводимых Свидетель N 2 и иными лицами азартных игр на территории Омутнинского района, ФИО1 при обстоятельствах, изложенных в обвинительном заключении, в период с 29.06.2019 года по 27.12.2019 года получил от Свидетель N 2 взятку в виде денег в общей сумме 72 000 рублей.
В судебном заседании ФИО1 вину в совершении преступления не признал, пояснил, что информацией о незаконной игорной деятельности на территории г. Омутнинска до января 2020 года он не обладал, в период с 29 июня 2019 года по октябрь 2019 года получил от своего знакомого Свидетель N 2 деньги в общей сумме 52000 рублей за консультации в связи с возбуждением в отношении последнего уголовного дела по ч. 2 ст. 115 УК РФ, а в декабре 2019 года Свидетель N 2 дал ему 20000 рублей взаймы.
В ходе судебного разбирательства суд пришел к выводу об отсутствии в действиях ФИО1 состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст.290 УК РФ, и оправдал его по основанию ч. 1 п. 2 ст. 24 УПК РФ.
В апелляционном представлении прокурор Омутнинского района Кировской области Шавшуков Я.В. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим на вынесение законного и обоснованного судебного решения.
Указывает, что изложенные в приговоре, в обоснование оправдания ФИО1, выводы суда о неосведомленности последнего относительно незаконности организованной Свидетель N 2 игорной деятельности, о недоказанности получения ФИО1 денежного вознаграждения за предоставление служебной информации о проверках игорной деятельности со стороны правоохранительных органов, покровительство такой деятельности, об отсутствии объективных данных о незаконном характере осуществляемой Свидетель N 2 деятельности, связанной с проведением азартных игр на территории Омутнинского района Кировской области, а также о критическом отношении к показаниям Свидетель N 2, пояснившего, что денежные средства ФИО1 он передавал за получение от того информации о готовящихся и проводимых правоохранительными органами проверках деятельности игрового зала, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, поскольку эти выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании; судом не учтены обстоятельства, которые существенно повлияли на его выводы; в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.
В обоснование доводов автор представления ссылается на показания Свидетель N 2 о том, что информация о готовящихся проверках игорной деятельности поступила от ФИО1 в декабре 2019 года, а до этого времени ФИО1 лишь сообщал о приезде в г. Омутнинск сотрудников полиции из г. Кирова, просил работать аккуратнее. Указывает, что показания Свидетель N 2 соответствуют показаниям сотрудников МО МВД России "Омутнинский" Свидетель N 12, Свидетель N 11, Свидетель N 7 о том, что об игровом зале сотрудники полиции узнали в декабре 2019 года.
Кроме того, отвергая показания Свидетель N 2, суд не дал оценку его показаниям в совокупности с показаниями Свидетель N 8, которой от Свидетель N 2 было известно об информировании последнего кем-то из сотрудников полиции о готовящихся проверках деятельности игрового зала.
Ссылаясь на п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 г. N 55 "О судебном приговоре" о том, что, в силу требований ст. 75 УПК РФ, признавая доказательство недопустимым и исключая его из числа доказательств, суд должен указать, в чем именно выразилось нарушение закона, считает незаконным решение суда о признании недопустимым доказательством протокола осмотра предметов (мобильного телефона, изъятого у Свидетель N 2) от 07.02.2020. В обоснование доводов автор представления указывает, что свое решение суд мотивировал невозможностью проверить достоверность содержания обнаруженной в ходе осмотра и отраженной в протоколе в виде печатного текста переписки между ФИО1 и Свидетель N 2 Однако в чем именно выразилось нарушение закона, суд не указал. Тогда как, согласно ч. 2 ст. 155 УПК РФ, материалы, содержащие сведения о новом преступлении и выделенные из уголовного дела в отдельное производство, допускаются в качестве доказательств по данному уголовному делу. Протокол осмотра предметов от 07.02.2020 в числе прочих материалов 11.02.2020 выделен из материалов уголовного дела N в соответствии со ст. 155 УПК РФ. Изложенная в протоколе осмотра в виде печатного текста переписка между ФИО1 и Свидетель N 2, Свидетель N 2 и Свидетель N 8, Свидетель N 2 и Свидетель N 3 полностью соответствует приложению к протоколу осмотра предметов, фотоизображениям экрана телефона Свидетель N 2, на которых зафиксирована его переписка с ФИО9, Свидетель N 8, Свидетель N 3 Осмотр проведен следователем в соответствии с требованиями ст.ст. 166, 176, 177, 180 УПК РФ, ходатайств об осмотре телефона Свидетель N 2 и доводов о допущенных при проведении осмотра предметов нарушениях закона стороной защиты не заявлялось.
Выражает несогласие и с решением суда о признании недопустимым доказательством протокола осмотра предметов (мобильных телефонов, изъятых у ФИО1) по тому основанию, что осмотр проводился в ночное время. Указывает, что суд не учел, что при производстве данного следственного действия, в соответствии с ч.ч. 6, 8 ст. 164 УПК РФ, был использован комплекс для снятия информации с цифровых носителей "UFED TOUCH" и "Мобильный криминалист", предназначенный для извлечения и копирования информации и велся протокол в соответствии со ст. 166 УПК РФ. Длительность проведения осмотра изъятого у ФИО1 телефона была вызвана объективной причиной, связанной с необходимостью использования технических средств, что не свидетельствует о нарушениях уголовно-процессуального закона при проведении следственного действия.
Оспаривая признание судом недопустимым доказательством протокола осмотра ответов ПАО "Сбербанк" о наличии счетов у ФИО1 и движении по ним денежных средств от 16.03.2020 по тому основанию, что в это время следователь ФИО10 проводил иные следственные действия в кабинете ИВС МО МВД России "Омутнинский", что подтверждается представленной стороной защиты выпиской из журнала вывода арестованного ФИО1 из камеры ИВС, автор представления указывает, что ФИО1 общался со своим защитником и мог беседовать с ним в отсутствие следователя. Кроме того, перечисление на счет ФИО1 указанных в обвинении денежных сумм подтверждено осмотром ответов ПАО "Сбербанк" о наличии у Свидетель N 3, Свидетель N 4 открытых банковских счетов и движении по ним денежных средств.
Считает необоснованными доводы суда в приговоре о том, что в апреле 2019 года и после 05.01.2020 между Свидетель N 2 и ФИО1, согласно детализации телефонных переговоров, не было контактов. Указывает, что суд не учел, что связь между ними осуществлялась путем использования мобильных приложений сети "Интернет" "Viber" и "WhatsApp", данные о которых в детализации телефонных соединений отражаются в виде интернет-трафика без указания абонента, тогда как показаниями Свидетель N 2 и протоколом осмотра его мобильного телефона подтверждается наличие контактов между Свидетель N 2 и ФИО1
Анализируя показания свидетелей - сотрудников МО МВД России "Омутнинский" Свидетель N 12, Свидетель N 11, Свидетель N 7, указывает на необоснованность вывода суда о том, что ФИО1 не обладал оперативной информацией и не мог предоставлять сведения Свидетель N 2 о проводимых полицией проверках игрового зала.
Оспаривая вывод суда об отсутствии доказательств незаконности деятельности Свидетель N 2 по организации и проведению азартных игр и об осведомленности ФИО1 относительно установленных законом запретов на ее проведение на территории Омутнинского района, автор представления указывает, что суд не учел содержание переписки между Свидетель N 2 и ФИО1 от 06.06.2019, 11.12.2019, 12.12.2019, которая свидетельствует о том, что ФИО1 осознавал незаконный характер деятельности Свидетель N 2 по проведению игорной деятельности.
Как не учел суд и то, что информацией о запрете осуществления азартной деятельности на территории Кировской области ФИО1 обладал в силу своего служебного положения, поскольку, являясь заместителем начальника полиции, осуществлял деятельность по выявлению и пресечению правонарушений в сфере потребительского рынка, к которым относится и незаконная игорная деятельность.
Указывает, что экспертное заключение о законности использовавшихся в игровом клубе игровых программ, копии документов на которые приобщены к протоколу допроса Свидетель N 13, на что суд, оправдывая ФИО1, сослался в приговоре, не могло быть использовано в качестве доказательства по делу, поскольку экспертиза проведена без учета требований главы 27 УПК РФ. При этом суд не учел оглашенные показания Свидетель N 13 о незаконности осуществляемой ими с Свидетель N 2, Свидетель N 3 и другими лицами игровой деятельности, и о том, что представленные им документы, касающиеся установленных электронных программ, в т.ч. заключение эксперта, действительности не соответствуют.
Отмечает, что неисполнение ФИО1 служебных обязанностей по выявлению случаев проведения азартных игр, предоставление посторонним лицам служебной информации о проводимых правоохранительными органами проверках, исходя из положений п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 24 от 09.07.2013, представляет собой незаконное действие и бездействие должностного лица, ответственность за которые предусмотрена ч. 3 ст. 290 УК РФ.
Ссылаясь на допущенные при вынесении приговора нарушения уголовно-процессуального закона, автор представления указывает, что, вопреки разъяснениям, данным в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016г. N 55 "О судебном приговоре" о том, что в описательно-мотивировочной части приговора надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого, суд в приговоре не привел оглашенные в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ показания Свидетель N 13, оценку противоречиям в его показаниях на следствии и в судебном заседании не дал, как не дал и оценки противоречиям в показаниях Свидетель N 1, Свидетель N 9, Свидетель N 3, Свидетель N 2, Свидетель N 13 в части их осведомленности о незаконности действий по организации и проведению азартных игр, что повлияло на выводы суда о невиновности ФИО1
Прокурор просит оправдательный приговор в отношении ФИО1 отменить и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе суда.
В возражениях на апелляционное представление прокурора адвокат ФИО13 и оправданный ФИО1 выражают несогласие с доводами представления, считают приговор суда законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, а представление - без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления прокурора и поступивших возражений, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.
Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.
В соответствии со ст.ст. 389.15, 389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, а также несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.
Согласно ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; если суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда; в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.
В соответствии со ст. 305 УПК РФ описательно-мотивировочная часть оправдательного приговора должна содержать, в числе прочего, основания оправдания подсудимого и доказательства их подтверждающие, а также мотивы, по которым суд отвергает доказательства, представленные стороной обвинения.
В соответствии разъяснениями положений уголовно-процессуального закона, изложенными в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 55 от 29 ноября 2016 года "О судебном приговоре", в описательно-мотивировочной части приговора суд должен дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого, при этом должны быть приведены мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом, а признавая, в силу требований ст. 75 УПК РФ, доказательство недопустимым, суд должен указать, в чем именно выразилось нарушение закона.
Данные положения закона и его разъяснения, изложенные в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ, судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении ФИО1 нарушены.
Согласно требованиям ст.ст. 87, 88 УПК РФ каждое доказательство по уголовному делу подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.
Проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.
Эти требования закона, регламентирующие порядок проверки и оценки доказательств, по настоящему делу судом также не выполнены.
Указав в приговоре, что не опровергнуты приведенные ФИО1 в судебном заседании доводы о том, что он, будучи заместителем начальника полиции (по охране общественного порядка) МО МВД России "Омутнинский", денежные средства от Свидетель N 2 получал не за покровительство и попустительство осуществляемой в районе незаконной игорной деятельности, а за консультации ФИО27 в связи с привлечением к уголовной ответственности по ч. 2 ст. 115 УК РФ, cуд, вопреки требованиям ст.ст. 87, 88 УПК РФ, оценил эти показания ФИО1 односторонне, без сопоставления и оценки их в совокупности с иными доказательствами.
Тогда как из показаний свидетеля Свидетель N 2, данных им, в том числе, в ходе предварительного расследования и оглашенных в судебном заседании, следует, что в 2019 году они с Свидетель N 13 и Свидетель N 3 незаконно организовали и проводили в г. Омутнинске азартные игры, о чем он в апреле 2019 года сообщил своему знакомому ФИО1 и согласовал с ним вопрос о том, что при содействии в предоставлении ему ФИО26 информации о готовящихся проверках зала сотрудниками полиции, а также в недопущении проверок зала ФИО26 отблагодарят, при этом сумма денежного вознаграждения не обсуждалась. Адреса игрового зала, который работал до конца января 2020 года, располагался сначала в кафе "ФИО2", а затем переехал в <адрес>, ФИО26 были известны. 29.06.2019 года он сообщил ФИО26 об открытии игрового зала и передал тому деньги в сумме 10000 рублей, которые снял со своей банковской карты, а ФИО26 пообещал предупредить в случае, если у него появится какая-либо информация о готовящейся полицейской проверке. Также они договорились, что в период работы зала, в зависимости от выручки и предоставляемой ФИО26 информации, он будет платить тому деньги. 10.07.2019 года по его просьбе Свидетель N 3 перевел на карту ФИО26 деньги в сумме 2000 рублей. 25.08.2019 года он перевел ФИО26 на карту 20000 рублей (по 10000 рублей за июль и август), при этом предварительно ФИО26 сам позвонил и попросил перевести ему деньги на карту. Тогда ФИО26 предупреждал, чтобы они работали аккуратней, поскольку в <адрес> приехали сотрудники полиции из г. Кирова. В октябре 2019 года на его вопрос о том, готовится ли какая-нибудь проверка игрового зала, ФИО26 сказал, что все спокойно. После этого он передал ФИО26 деньги в сумме 20000 рублей через свою мать Свидетель N 5, при этом сказал администратору игрового зала Свидетель N 8, чтобы она взяла деньги из кассы, передала их Свидетель N 1, который отвез деньги Свидетель N 5, откуда их и забрал ФИО26. 12 и 26 декабря 2019 года он платил ФИО26 по 10000 рублей, деньги по его просьбе переводил Свидетель N 3, а ФИО26, в свою очередь, сообщал о том, что клуб хотели проверить сотрудники полиции, около него постоянно стояли полицейские машины. ФИО1 они переписывались и созванивались в приложении "Viber", передаваемая ФИО26 информация о том, что стоит машина и караулит их заведение, подтвердилась и эта информация сохранилась в изъятом у него телефоне.
Как видно из приговора, суд критически отнесся ко всем показаниям Свидетель N 2, указав, что они весьма противоречивы и не согласуются с показаниями свидетелей Свидетель N 12 и Свидетель N 11, которые пояснили, что летом и осенью проверок в отношении игровых залов не проводилось, информация была получена лишь в конце декабря 2019 года, задача по отработке игрового зала поступила сотрудникам полиции только в период с 5 по 7 января 2020 года; с ноября по январь ФИО26 находился в отпуске; а контактов между ФИО27 и ФИО26 в апреле 2019 года и после 5 января 2020 года, согласно телефонным соединениям, не было.
Однако в чем именно суд усмотрел противоречия в показаниях свидетеля Свидетель N 2, последовательно пояснявшего о том, как и за что в период с июня по декабрь 2019 года сотруднику полиции ФИО1 были переданы деньги в общей сумме 72 000 рублей, в приговоре не указано.
Вместе с тем, обоснованными являются доводы апелляционного представления, что, вопреки указанному в приговоре, с показаниями Свидетель N 2 согласуются показания свидетелей - должностных лиц МО МВД России "Омутнинский" Свидетель N 12, Свидетель N 11, Свидетель N 7 В частности, из их показаний следует, что оперативная информация о проведении на территории Омунинского района азартных игр поступила в конце декабря 2019 года - начале января 2020 года, этот вопрос обсуждался на оперативных совещаниях, проверка данной информации проводилась оперативными службами, а по линии участковых уполномоченных полиции, которых, наряду с подразделениями общественного порядка, ППС, ГИБДД, ИВС, курировал ФИО1, ставилась задача по отработке <адрес>.
Отвергая показания Свидетель N 2, суд не дал оценки его показаниям в совокупности с показаниями свидетелей Свидетель N 8, Свидетель N 1, Свидетель N 9, Свидетель N 3, Свидетель N 13, как относительно передачи, по просьбе ФИО27 денег, так и об информированности последнего о готовящихся проверках сотрудниками полиции деятельности игрового зала, на что также указывается в представлении прокурора.
Сославшись в приговоре на отсутствие телефонных соединений между номерами ФИО1 и Свидетель N 2 в апреле 2019 года и после 05.01.2020 года, cуд оставил без внимания то обстоятельство, что связь между ними, согласно показаниям Свидетель N 2, осуществлялась путем использования мобильного приложения сети "Интернет" "Viber" и соответствующая информация сохранилась в изъятом у него телефоне.
По существу отвергнув в приговоре как доказательство протокол осмотра предметов от 07.02.2020 (т. 2 л.д. 88-243), в котором отражена переписка между Свидетель N 2 и ФИО1 в январе 2020 года, суд сослался на невозможность проверки её достоверности и источника получения, который в судебном заседании исследован и осмотрен не был.
Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, в соответствии с постановлением следователя от 11.02.2020 из уголовного дела N, возбужденного 28.01.2020 по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 171.2 УК РФ, на основании ст. 155 УПК РФ выделены в отдельное производство в копиях материалы, содержащие сведения, имеющие значение для настоящего уголовного дела, возбужденного в отношении ФИО1 по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 290 УК РФ по факту получения им от Свидетель N 2 взятки в виде денег в значительном размере. В числе выделенных материалов содержится протокол осмотра предметов от 07.02.2020. (т. 1 л.д. 19-21) Выделенные материалы следователем надлежащим образом заверены.
Как справедливо отмечено в представлении прокурора, осмотр предметов был проведен 07.02.2020 следователем в соответствии с требованиями норм УПК РФ, доводов о допущенных нарушениях закона при проведении осмотра предметов стороной защиты ни в ходе предварительного расследования, ни в судебном заседании не заявлялось.
Согласно ч. 2 ст. 155 УПК РФ материалы, содержащие сведения о новом преступлении и выделенные из уголовного дела в отдельное производство, допускаются в качестве доказательств по данному уголовному делу.
При таких обстоятельствах данная судом в приговоре оценка протоколу осмотра предметов от 07.02.2020 на законе не основана.
Вследствие этого судом оставлена без надлежащего исследования и оценки зафиксированная в протоколе осмотра предметов от 07.02.2020 переписка посредством использования мобильных приложений "Viber" и "WhatsApp" Свидетель N 2 с ФИО1, Свидетель N 8, Свидетель N 3, в том числе путем сопоставления содержания этой переписки с показаниями свидетелей Свидетель N 2, Свидетель N 8, Свидетель N 3
Указав в приговоре, что суд, на основании ч. 1 ст. 75 УПК РФ, находит подлежащими удовлетворению доводы стороны защиты об исключении из числа доказательств протокола осмотра предметов и документов от 16 марта 2020 года: ответа ПАО "Сбербанк" о наличии счетов ФИО1 и движении по ним денежных средств (т. 3 на л.д. 125-163), суд сослался на то, что в период времени, указанный в протоколе: с 08.00 час. до 13.10 час. с перерывом с 10.40 час. до 11.40 час., следователь в кабинете ИВС проводил с обвиняемым ФИО1 в присутствии защитника иные следственные действия, что подтверждается копией книги регистрации выводов ФИО1 в этот день с 11.10 час. до 12.10 час.
Однако какие нормы УПК РФ при производстве осмотра предметов и документов нарушены и в чем именно выразилось это нарушение в приговоре не указано.
Не указано и о том, какие иные следственные действия в это время проводились с ФИО1 Тогда как заслуживают внимания доводы апелляционного представления прокурора о том, что ФИО1 общался со своим защитником, что могло иметь место в отсутствие следователя.
Как усматривается из протокола осмотра изъятого у ФИО1 мобильного телефона марки "IPhohe", проведенного с применением технико-криминалистических средств, в памяти телефона обнаружены фотоснимки приговора в отношении ФИО11 по ст. 171.2УК РФ ("Незаконные организация и проведение азартных игр"), а также переписка между ФИО26 и ФИО27 в приложении "WhatsApp", которая свидетельствует об осведомленности ФИО26 о проведении в г. Омутнинске азартных игр.
Исключив, согласно доводам стороны защиты, протокол осмотра мобильного телефона ФИО1 из числа доказательств, суд в приговоре сослался на ч. 3 ст. 164 УПК РФ и указал, что осмотр был начат 05.03.2020 в 09.20 часов, окончен 10.03.2020 в 14.00 часов с перерывом с 14.50 часов 06.03.2020 до 10.00 часов 10.03.2020, тогда как производство следственного действия в ночное время не допускается за исключением случаев, не терпящих отлагательства, а данное следственное действие таковым не является.
Однако вывод о недопустимости доказательства сделан судом без учета того, что длительность осмотра была обусловлена значительным объемом содержащейся в телефоне информации, при производстве следственного действия, в соответствии с ч. 6 ст. 164 УПК РФ, использовались технические средства - комплекс для снятия информации с цифровых носителей "UFED TOUCH" и "Мобильный криминалист", а протокол составлен в соответствии со ст. 166 УПК РФ. Кроме того, из приговора не следует, что указанное в протоколе осмотра время производства следственного действия повлекло нарушение прав кого-либо из участников уголовного судопроизводства.
В апелляционном представлении верно указано на то, что суд не дал в приговоре оценки противоречиям в показаниях свидетелей Свидетель N 13, Свидетель N 1, Свидетель N 9, Свидетель N 3, Свидетель N 2, данных в ходе предварительного расследования и в судебном заседании, об их осведомленности о незаконности организации и проведения азартных игр.
Вышеуказанное также свидетельствует о том, что оценка представленных сторонами по делу доказательств дана судом односторонне.
Имеющееся в т. 1 на л.д. 72-78 заключение специалиста от 28 февраля 2019 года, которое суд в приговоре указал как "экспертное заключение" о законности использовавшихся в игровом клубе игровых программ, оценено судом без учета требований главы 27 УПК РФ о порядке производства экспертизы, в том числе требований, предусмотренных ст. 204 УПК РФ, предъявляемых законом к заключению эксперта как к доказательству.
Тот факт, что ФИО1, в силу занимаемой должности, в соответствии с Федеральным законом "О полиции" и ведомственными нормативными правовыми актами, был обязан принимать меры к предупреждению и пресечению преступлений и правонарушений, в частности, при наличии информации о незаконно организованных и проводимых на территории Омутнинского района Кировской области азартных играх должен был незамедлительно сообщить об этом в отдел полиции с целью дальнейшей проверки данной информации, что им сделано не было, следует как из письменных материалов дела, так и из показаний свидетелей Свидетель N 11, Свидетель N 12, Свидетель N 7
При таких обстоятельствах судебная коллегия находит убедительными доводы апелляционного представления прокурора о том, что постановленный в отношении ФИО1 приговор не может быть признан законным, а оправдание - обоснованным ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела и существенного нарушения требований уголовно-процессуального закона, допущенных судом при проверке и оценке доказательств, что, в соответствии с положениями ст.389.15, ч. 2 ст.389.24 УПК РФ, влечет отмену приговора с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство.
При новом судебном разбирательстве следует устранить допущенные нарушения, исследовать все представленные сторонами доказательства, дать им надлежащую оценку, и, исходя из всей совокупности имеющихся по уголовному делу доказательств, принять законное и обоснованное решение.
Оснований для изменения или отмены избранной на стадии предварительного следствия ФИО1 меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, учитывая положения закона, предусмотренные ст.ст. 97, 99 УПК РФ, судебная коллегия не усматривает.
Руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.24, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляционное представление прокурора Омутнинского района Кировской области Шавшукова Я.В. удовлетворить.
Приговор Омутнинского районного суда Кировской области от 30 октября 2020 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, но в ином составе суда.
Ранее избранную ФИО1 меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставить без изменения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в Шестой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.
Председательствующий:
Судьи:
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
