Постановление Санкт-Петербургского городского суда

 
САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 26 мая 2021 года Дело N 22-2124/2021

26 мая 2021 года Санкт- Петербург

Судья Судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда Русских Т.К.

При помощнике судьи Плакунове А.А.

С участием осуждённого Деметрашвили Н.М.

Адвоката Васецкого В.Ф.

Представителя потерпевшего А.А.

Прокурора Перваковой А.В.

Рассмотрел в судебном заседании 26 мая 2021 года апелляционные жалобы осуждённого Деметрашвили Н.М., адвоката Васецкого В.Ф. на приговор Калининского районного суда Санкт- Петербурга от 01 декабря 2020 года, которым

Деметрашвили Николай Михайлович, <...> ранее не судимый,

осуждён по ч. 2 ст. 146 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 7000 рублей в доход государства; на основании п. "а" ч.1 ст. 78 УК РФ, п. 3 ч.1 ст. 24 УПК РФ Деметрашвили Н.М. освобождён от наказания в виде штрафа в размере 7000 рублей в доход государства, назначенного по ч.2 ст. 146 УК РФ, в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности;

по ч.2 ст. 273 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ постановлено считать назначенное Деметрашвили Н.М. наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года условным, с испытательным сроком 2 года; в соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ с возложением на осуждённого исполнения обязанности в течение испытательного срока не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

Заслушав доклад судьи Русских Т.К., выступления осуждённого Деметрашвили Н.М., адвоката Васецкого В.Ф., поддержавших доводы апелляционных жалоб ; выступления представителя потерпевшего А.А., прокурора Перваковой А.В., просивших приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката - без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Деметрашвили Н.М. признан виновным в совершении вплоть до 17 часов 30 минут <дата> незаконного хранения контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, в крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Этим же приговором Деметрашвили Н.М. признан виновным в совершении в неустановленный период, но не позднее 17 часов 30 минут <дата>, распространения компьютерной программы, заведомо предназначенной для нейтрализации средств защиты компьютерной информации, из корыстной заинтересованности, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осуждённый Деметрашвили Н.М. просит приговор Калининского районного суда Санкт- Петербурга от 01 декабря 2020 года отменить; оправдать его за отсутствием в его действиях составов преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 146 и ч. 2 ст. 273 УК РФ.

В обоснование жалобы просит учесть, что в отношении него была организована провокация со стороны сотрудников РУВД Калининского района, его вина в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 146 и ч. 2 ст. 273 УК РФ, не доказана; умысла на совершение указанных преступлений у него не было.

Полагает, что суд не дал справедливую оценку его показаниям, данным на всех этапах разбирательства, а сторона обвинения, в свою очередь, не опровергла отсутствие умысла в совершении инкриминируемых ему преступлений.

Считает, что результаты оперативных мероприятий, проведенных сотрудниками РУВД Калининского района, получены с нарушением Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Отмечает, что в нарушение ст. 5 указанного закона, сотрудниками РУВД Калининского района было совершено более пяти звонков с уговорами скачать программу "Компас ЗД", о существовании которой он не знал, что свидетельствует о побуждении его в прямой форме к скачиванию данной программы.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный также просит приговор суда от 01. 12. 2020 отменить, оправдать его за отсутствием в его действиях состава преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 273 УК РФ.

В обоснование цитирует содержание объявления на "Авито" от <дата>, обращает внимание, что в объявлении он не предлагал услуги, запрещенные законом, в нем отсутствует информация о заниженной стоимости установки и настройки программного обеспечения, содержание объявления не свидетельствует о намерении устанавливать контрафактное программное обеспечение.

Указывает, что в рапорте о необходимости проведения ОРМ "проверочная закупка" отсутствует регистрационной номер записи в КУСП, дата регистрации; не приведено сведений о времени поступления информации и ее содержании; в постановлении о проведении ОРМ от <дата> документально зафиксированных сведений не имеется.

Обращает внимание, что Б.Б. не помнит, когда он общался с ним ( Деметрашвили), детали переговоров и содержание объявления, однако помнит, что установку "Компас 3 Д" без какого- либо давления, уговоров предложил он ( Деметрашвили); при этом Б.Б. утверждает, что сам он с оперативной информацией не знаком, поверил на слово инициатору ОРМ В.В.

В жалобе приводит содержание показаний В.В. на первом этапе рассмотрения дела ( N...), обращает внимание, что в суде во время второго рассмотрения В.В. показал, что не звонил ему (Деметрашвили), а сразу привлек Б.Б. в качестве закупщика; сравнивает данные В.В. показания, делает вывод, что они противоречат друг другу. Утверждает, что во время звонка В.В. побуждал ему к скачиванию программы "Компас 3 Д", о существовании которой ему ( Деметрашвили) не было известно.

Далее указывает, что информации о какой-либо противоправной деятельности по сбыту нелицензионного программного обеспечения в деле не имеется; ОРМ было проведено в один день - <дата> с 15. 11. до 17. 37, с учетом времени звонков В.В., в диапазоне времени около 3 часов, что противоречит принципам проведения ОРМ " проверочная закупка"; ОРМ должно быть итогом длительной оперативной разработки; Б.Б. и В.В. просили у него найти программу "Компас 3 Д" в Интернете, скачать ее и привезти, обещали щедро оплатить его труд, но он указал об оплате 1000 руб. - стоимость флеш- накопителя. До его встречи с Б.Б. с телефонных номеров В.В. и Б.Б. на два его телефонных номера состоялось 7 задокументированных телефонных разговоров и 3 на второй его номер незадокументированных в период с 15:11 до 17:39; файл на флеш- накопителе появился в 16:04; сопоставление времени подтверждает его показания о том, что он начал поиск программы после уговоров оперуполномоченного В.В.

Обращает внимание, что показания понятых Г.Г. и Е.Е. на предварительном следствии ( N...), лексически и пунктационно идентичны и поэтому являются недопустимым доказательством.

Не согласен с выводами суда о том, что на фонограмме он объясняет методы установки программы; он не объяснял, как обойти защиты программы, а озвучил способ монтирования образа диска, который скачал по просьбе закупщика. Программу Компас 3Д он скачал единым архивом, о наличии программ обхода защиты не знал, таковые не устанавливал, как и саму программу Компас 3Д; из фонограммы следует, что он путался в определениях статуса программы, не владеет технической и компьютерной терминологией; он является некомпетентным в области установки и настройки программ лицом.

Его действия по распространению вредоносной программы для обхода защиты правообладателя явились способом доступа покупателя к программе Компас 3Д без корыстной заинтересованности ; он не знал о существовании в архивном файле вредоносной программы для обхода защиты правообладателя, и обвинение по ч. 2 ст. 273 УК РФ неправомерно.

Далее указывает, что в двух заключениях экспертов <дата> на экспертное исследование был представлен флеш-накопитель D33B29 8GB, однако фактически эксперт исследовал накопитель Smartbuy 8 GB; в связи с исследованием ненадлежащего объекта заключение эксперта в соответствии со ст. 75 УПК РФ является недопустимым доказательством.

Сторона обвинения ссылается на его явку с повинной как на доказательство его вины, однако в ней не отражена информация о том, что он до звонка В.В. проводил противоправные действия по распространению, хранению нелицензионного программного обеспечения, программ обхода защиты прав обладателя, знал о стоимости экземпляров Компас 3 Д, о наличии программ обхода защиты прав обладателя в архивном файле; явку с повинной он писал под диктовку.

Ссылается на то, что на протяжении более четырех лет не может оказать помощь пожилой матери, защищая свой социальный статус.

Адвокат Васецкий В. Ф. в апелляционной жалобе приводит доводы, полностью аналогичные доводам жалобы осужденного в дополнении от 06. 04. 2021, просит оправдать Демтрашвили Н. М. за отсутствием в его действиях состава преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 146 и ч. 2 ст. 273 УК РФ.

Указывает, что судом допущено неправильное применение уголовного закона, приговор несправедлив; в основу обвинения положены доказательства, полученные с нарушением Федерального закона от 12. 08. 1995 N 144-ФЗ "Об оперативно- розыскной деятельности", статьи 5, запрещающей подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий ( провокация); сотрудниками УВД было совершено более пяти звонков с уговорами скачать программу Компас 3 Д, о существовании которой Деметрашвили не знал.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Орлова К.А. просит приговор суда первой инстанции, как законный, обоснованный, мотивированный и справедливый, оставить без изменений, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений, заслушав выступления сторон, суд апелляционной инстанции находит приговор суда, постановленный в отношении Деметрашвили Н.М. как обвинительный, законным и обоснованным, но подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, в том числе:

- показаниями представителя потерпевшего "АСКОН - Системы проектирования" А.А., данными в судебном заседании, согласно которым Общество является правообладателем программы "Компас 3Д", предназначенной для конструирования 3D пространства; стоимость оригинальной программы составляет 220 000 руб.; покупателями указанной программы могут быть только юридические лица, с которыми при приобретении данной программы заключается договор; программа предоставляется в коробке с ключом защиты, соглашением, описанием продукта, диском с программой; от сотрудников полиции ему стало известно о проведении в <дата> оперативно- розыскного мероприятия в отношении Деметрашвили Н.М. об использовании пиратского программного обеспечения; сотрудниками полиции были предоставлены запрос и заключение эксперта, согласно которому на флеш-карте была обнаружена программа "Компас 3Д версия 16" и вредоносные программы для обхода защиты правообладателя;

- показаниями свидетеля В.В., данными в судебном заседании, согласно которым в <дата> он работал оперуполномоченным в ОЭБ и ПК УМВД России по Калининскому району Санкт-Петербурга; <дата> была получена информация о том, что неустановленное лицо осуществляет деятельность по реализации и установке программных продуктов по цене ниже стоимости лицензионных программ; в тот же день, <дата> было принято решение о проведении оперативно- розыскного мероприятия "проверочная закупка", о чем вынесено в установленном законом порядке постановление; в качестве закупщика в рамках проведения ОРМ был привлечен оперуполномоченный Б.Б., который добровольно согласился на участие в ОРМ, вел переговоры по телефону с продавцом; Б.Б. были переданы денежные средства в суме 1000 руб. и диктофон для использования в ОРМ; перед проведением ОРМ был осмотрен автомобиль с видеорегистратором; в рамках данного мероприятия им ( В.В.) в присутствии представителей общественности проводились досмотры лица, выступающего покупателем, до и после мероприятия, выдача денежных средств и диктофона лицу, выступающему покупателем, осмотр автомобиля, досмотр задержанного, прослушивание аудиозаписи. Также им составлялись документы, касающиеся проводившегося оперативно-розыскного мероприятия; по результатам ОРМ был задержан Деметрашвили Н.М., у которого были изъяты денежные средства в сумме 1000 руб., ранее выданные для проведения ОРМ; Б.Б., добровольно выдал флэш- накопитель, приобретенный у Деметрашвили Н.М. за 1000 руб.;

- показаниями свидетеля Б.Б., оперуполномоченного ОЭБ и ПК УМВД России по Калининскому району Санкт-Петербурга, в судебном заседании, согласно которым <дата> в отделе в связи с наличием оперативной информации проводилось оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" в отношении гражданина, который осуществлял продажу контрафактного программного обеспечения "Компас 3D", которым оказался Деметрашвили Н.М.; в рамках ОРМ он ( Б.Б.) выступал в качестве закупщика, позвонил по номеру, указанному в объявлении, спросил о наличии программного обеспечения, ответивший ему Деметрашвили Н.М. предложил ему программу "Компас 3D"; свидетель подтвердил обстоятельства проведения проверочной закупки, показал, что перед производством закупки проводился его досмотр, выдача денежных средств в сумме 1000 руб. и диктофона, осмотр автомобиля "Форд Мондео"; перед встречей они с Деметрашвили созванивались; закупка состоялась в автомобиле ; после проведения закупки был произведен осмотр места происшествия, им ( Б.Б.) были добровольно выданы флеш-накопитель с приобретенной программой и диктофон; с его участием производилось прослушивание аудиозаписи, содержавшейся на диктофоне, использовавшемся в оперативно-розыскном мероприятии, в ходе которого он узнал свой голос и голос Деметрашвили Н.М.;

- показаниями свидетеля К.К.в судебном заседании, подтвердившего ход и результаты ОРМ "проверочная закупка" <дата> в отношении Деметрашвили Н.М.; пояснившего, что в <дата> он работал оперуполномоченным в ОЭБ и ПК УМВД России по Калининскому району Санкт-Петербурга ; <дата> их отделом проводилось оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" в отношении неустановленного лица, занимающегося незаконным хранением и сбытом контрафактных экземпляров программы "Компас 3D", в результате которого был задержан Деметрашвили Н.М.; после закупки им был произведен осмотр места происшествия - автомобиля "Форд Мондео", в котором проводилась закупка, в ходе которого из видеорегистратора была изъята карта памяти;

- показаниями свидетеля Е.Е. в судебном заседании, согласно которым <дата> он принимал участие в качестве понятого в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", в ходе которого была приобретена флеш-карта; перед закупкой в его присутствии и присутствии второго понятого были проведены личный досмотр покупателя, выдача ему денежных средств, диктофона, осмотр автомобиля; закупка проходила в автомобиле "Форд" около <адрес> после проведения закупки был осмотрен автомобиль, досмотрены задержанный и покупатель, прослушана аудиозапись разговора; по фактам проведенных действий составлены документы, правильность сведений, изложенных в которых он удостоверял своей подписью;

- аналогичными по содержанию показаниями свидетеля Г.Г. об обстоятельствах, при которых он участвовал в качестве понятого при проведении ОРМ "проверочная закупка", подтвердившего ход и результаты ОРМ, в результате которого была приобретена флеш-карта, достоверность составленных и подписанных им в ходе ОРМ документов - актов личного досмотра, акта досмотра транспортного средства, акта осмотра и передачи денежных средств и технических средств аудиозаписи, протокола осмотра места происшествия, акта добровольной выдачи;

- постановлением о проведении проверочной закупки от <дата> одного контрафактного экземпляра программы "Компас 3 Д" за 1 000 руб. у неустановленного лица по имени "Александр"; постановлением о предоставлении результатов ОРД следователю от <дата>;

- актом проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от <дата> в отношении лица, осуществляющего распространение нелицензионного программного обеспечения, в том числе программы "Компас 3Д", принадлежащего ООО "Аскон Системы проектирования";

- актом личного досмотра от <дата> в присутствии представителей общественности Б.Б. перед проведением ОРМ, актом осмотра и передачи денежных средств и технических средств аудиозаписи, согласно которому <дата> в период с 16 час 15 мин до 16 час 25 мин Б.Б. в присутствии представителей общественности были выданы денежные средства - одна купюра достоинством 1000 рублей, диктофон "Олимпус ВН712ПС" c картой памяти, не содержащей записей ;

- актом досмотра транспортного средства - автомобиля "Форд Мондео" <дата> в период с 16 час 30 мин до 16 час 40 мин с ноутбуком "Асус" в салоне, видеорегистратором "Престиж 342 HD";

- протоколом осмотра места происшествия от <дата> в период времени с 17 час 38 мин до 17 час 50 мин - автомобиля "Форд Мондео" N..., на парковке у <адрес>, в ходе которого из видеорегистратора в салоне автомобиля была изъята карта памяти ZIFRO 8 Gb, упакованная в конверт;

- актом личного досмотра от <дата> в период с 18 час 05 мин до 18 час 15 мин гр. Деметрашвили Н.М. и изъятия у него денежной купюры достоинством 1000 рублей НМ 1139712;

- актом добровольной выдачи <дата> в период с 18 час 30 мин до 18 час 45 мин Б.Б. флеш- накопителя "Д33Б29 8ГБ" (D33B29 8GB), карты памяти Zifro 8 Gb, находившейся в опечатанном диктофоне "Олимпус ВН712ПС" ;

- актом осмотра технических средств аудиозаписи, согласно которому <дата> в период с 18 час 50 мин до 19 час 15 мин в присутствии представителей общественности с участием Б.Б. было произведено прослушивание файла, находящегося на карте памяти ZIFRO 8 Gb, содержащего разговор двух мужчин - Б.Б. и Деметрашвили Н.М. ; в ходе прослушивания содержимого карты памяти Б.Б. в мужском голосе N 1 опознал свой голос, а в мужском голосе N 2 - голос Деметрашвили Н.М.;

- заключением эксперта N 1/150217 от <дата>, согласно которому на представленном флэш - накопителе "Д33Б29 8ГБ" (D33B29 8GB) обнаружен файл-образ диска "KOMPAS-3D_V16.1x86" с дистрибутивом (пакетом установки) программы "KOMPAS-3D_V16"; библиотеки и приложения программы "Компас 3D": "машиностороительная конфигурация V16", "Приборостроительная конфигурация V16", "КОМПАС-3D: Строительная конфигурация V16", "КОМПАС-электрик V16"; обнаруженная компьютерная программа "Компас 3D V16" содержит признаки контрафактности; на представленном флэш- накопителе обнаружены модифицированные файлы (программы) "Ксис2.длл", "Материалс.экзе", "плмиск.длл" (Ksys2.dll, Materials.ex", plmisc.dll), которые позволяют нейтрализовать средства защиты компьютерных программ "Компас 3D";

- заключением эксперта N 1/290617 от <дата>, согласно которому на представленном флеш-накопителе "Д33Б29 8ГБ" (D33B29 8GB) обнаружен файл-образ диска "KOMPAS-3D_V16.1x86" с дистрибутивом (пакетом установки) программы "KOMPAS-3D_V16" фирмы ООО "Аскон Системы проектирования"; обнаруженная компьютерная программа "Компас 3D V16" содержит признаки контрафактности; в обнаруженном дистрибутиве программы "Компас 3D" фирмы ООО "Аскон Системы проектирования" на представленном флеш-накопителе находится модифицированный файл (программа) "Ксис2.длл" (Ksys2.dll), позволяющий нейтрализовать средства защиты компьютерных программ фирмы ООО "Аскон Системы проектирования";

- заявлением представителя ООО "АСКОН-Системы проектирования" о стоимости программного обеспечения "КОМПАС-3D V16" 222000 руб., с приложением, доверенностью, прейскурантом ; свидетельством о государственной регистрации программы для ЭВМ, согласно которому правообладателем системы трехмерного моделирования "КОМПАС 3D V16" является ООО "АСКОН- Системы проектирования" ;

- протоколами осмотра вещественных доказательств - денежной купюры достоинством 1000 руб., карты памяти "micro SDHC 8 gb Zifro", содержащей два видеофайла встречи двух мужчин (Б.Б. и Деметрашвили Н.М.) и их разговор, флеш- накопителя "Д33Б29 8ГБ" (D33B29 8GB); протоколом осмотра и прослушивания фонограммы, находящейся на карте памяти "micro SDHC 8 Gb Zifro", признанной вещественным доказательством, содержащей разговор Б.Б. и Деметрашвили Н.М. <дата> в ходе проведения проверочной закупки в автомобиле "Форд Мондео" на парковке у <адрес> ; другими материалами уголовного дела.

Перечисленные и иные доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом; все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии со ст.ст. 87, 88 УПК РФ поверил, сопоставил между собой, дал им оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, указав мотивы, почему принимает одни доказательства и отвергает другие.

Принимая во внимание согласованность показаний представителя потерпевшего А.А., свидетелей Б.Б., В.В., К.К., Е.Е., Г.Г., их соответствие другим доказательствам по делу, суд обоснованно признал их достоверными.

Обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность показаний представителя потерпевшего, вышеуказанных свидетелей, как и обстоятельств, которые давали бы основания полагать, что последние оговаривают осужденного, судом первой инстанции установлено не было, и суду апелляционной инстанции не представлено.

Суд первой инстанции обоснованно указал в приговоре, что представитель потерпевшего А.А., свидетели Б.Б., В.В., К.К., Е.Е., Г.Г. предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний; те обстоятельства, что свидетели Б.Б., В.В., К.К. являются сотрудниками полиции и исполняли свои служебные обязанности, сами по себе не являются основанием для признания показаний указанных лиц недостоверными доказательствами.