Определение Астраханского областного суда

АСТРАХАНСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 2 сентября 2021 года Дело N 22-2119/2021

Суд апелляционной инстанции Астраханского областного суда в составе: председательствующего Трубниковой О.С.,

судей Торчинской С.М., Дорофеевой Ю.В.,

с участием государственного обвинителя Саматовой О.В.,

осужденного Жабина Д.А.,

адвокатов Иванова Л.Н., Пашкова Д.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Хверось Т.Ю.,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Винник Е.Ю., по апелляционным жалобам адвокатов Иванова Л.Н., Пашкова М.А. в интересах осужденного Жабина Д.А. на приговор Советского районного суда г. Астрахани от 18 июня 2021г., которым

Жабин Д.А., ДД.ММ.ГГГГ г.рождения, уроженец <адрес>, не судимый

осужден по ч.3 ст.290 УК РФ (по факту получения взятки через посредника) к штрафу в размере сорокакратной суммы взятки - в размере 3 040 000 рублей с лишением права занимать должности муниципальной службы в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных полномочий, сроком 1 год, по ч.3 ст. 290 УК РФ ( по факту получения взятки лично) к штрафу в размере сорокакратной суммы взятки в размере 3 360 000 рублей с лишением права занимать должности муниципальной службы в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных полномочий на 1 год, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде штрафа в размере 5 000 000 рублей с лишением права занимать должности муниципальной службы в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных полномочий на 2 года, на основании ч.5 ст. 72 УК РФ с учетом срока содержания Жабина Д.А. под стражей и домашним арестом смягчено основное окончательное наказание до штрафа в размере 4 000 000 рублей

Заслушав доклад судьи Дорофеевой Ю.В. по содержания приговора, доводам апелляционных представления и жалоб, выслушав осужденного Жабина Д.А., адвокатов Иванова Л.Н., Пашкова М.А, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение государственного обвинителя Саматовой О.В., поддержавшего апелляционное представление по изложенным в нем основаниям, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Жабин Д.А. признан виновным в том, что являясь должностным лицом - заместителем главы администрации <адрес>, получил через посредника взятку в виде денег за незаконное бездействие в пользу взяткодателя, в значительном размере, а также в получении им лично взятки в виде денег за незаконное бездействие в пользу взяткодателя, в значительном размере.

Преступления совершены в г.Астрахани, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Жабин Д.А. виновным себя не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Винник Е.Ю. ставит вопрос об изменении приговора ввиду неправильного применения уголовного закона.

В обоснование своих доводов указывает, что суд, применив принцип частичного сложения наказаний на основании ч.3 ст. 69 УК РФ, фактически полностью сложил дополнительное наказание.

Просит приговор изменить и смягчить назначенное по правилам ч.3 ст.69 УК РФ дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности муниципальной службы в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных полномочий до 1 года 10 месяцев.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Иванов Л.Н. ставит вопрос об отмене приговора с вынесением оправдательного приговора и признанием права на реабилитацию.

В обоснование своих доводов указывает, что в числе доказательств, обосновывающих вывод о виновности Жабина Д.А., суд использовал результаты оперативно-розыскной деятельности в виде актов "Наблюдения" и стенограмм разговоров Жабина Д.А., в том числе со свидетелем обвинения ФИО16

Отмечает, что указанные документы представлены следователю на основании постановления от 08.10.2020 врио заместителя начальника <данные изъяты>, однако согласно ч.4 ст. 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", предоставление результатов ОРД осуществляется на основании постановления только руководителя органа, осуществляющего ОРД, однако суд не проверил, возлагались ли на начальника полиции ФИО12, обязанности органа, осуществляющего ОРД.

Обращает внимание, что акты наблюдения от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, составленные <данные изъяты> ФИО14, акт наблюдения от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, составленные <данные изъяты> ФИО13, а также стенограммы разговоров Жабина Д.А. с ФИО16 в служебном кабинете от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, составленные ФИО13, были представлены следователю в нарушение п.6 Инструкции от 17.04.2007, утвержденной Приказом МВД России, ФСБ России, ФСИН России, ФСКН России и др., без составления рапорта об обнаружении признаков преступления или без сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности.

Отмечает, что стенограммы разговоров Жабина Д.А. с ФИО16 в служебном кабинете от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, составленные ФИО13, не отвечают требованиям п.6, 20 Инструкции, поскольку невозможно установить обстоятельства, при которых в служебном кабинете Жабина Д.А. было установлено скрытое видео и звукозаписывающее устройство, кто и при каких обстоятельствах проник в данный служебный кабинет, каким образом в дальнейшем снималась информация с данного устройства, при каких обстоятельствах была осуществлена перезапись информации на лазерные диски. Не было также установлено, в результате какого оперативно-розыскного мероприятия было осуществлено проникновение в служебный <данные изъяты> скрытое видео и звукозаписывающее устройство, поскольку ОРМ "Наблюдение" от 27.04.2020, утвержденное Постановлением врио начальника <данные изъяты> не предусматривало таких действий.

Считает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства защиты о вызове и допросе <данные изъяты> Фомина В.Ю.

По указанным основаниям считает ранее приведенные доказательства недопустимыми.

Считает, что по делу не выполнены требования ст. 73 УПК РФ, поскольку ни следователь, ни суд при описании деяния не указали и не установили время и способ получения Жабиным Д.А. денежных средств от ФИО16

Отмечает, что по эпизоду получения взятки от ФИО15 через посредника ФИО16 суд не указал точное время ее получения и способ ее получения, такой как из рук в руки или завуалированный, не установлено, была ли данная сумма денег получена Жабиным Д.А. сразу в полном объеме или несколькими частями, например, раз в месяц или раз в неделю.

Считает, что суд не установил и не описал время и обстоятельства получения Жабиным Д.А. взятки по второму преступлению непосредственно от ФИО16 за тот же период времени.

Полагает неясным изложение судом обвинения Жабина Д.А. в получении взятки от ФИО25 через посредника ФИО16 09.06.2020 в сумме <данные изъяты>.

Отмечает, что вмененный период с 01.01.2020 по 09.06.2020 составляет 5 месяцев 6 дней и размер вознаграждения за это время за 6 торговых объектов должен был составлять как минимум 60 000 рублей, однако суд посчитал, что Жабину Д.А. переданы <данные изъяты>, при этом не указал, в связи с чем произошло снижение суммы взятки, было ли какое - то соглашение между Жабиным Д.А., ФИО16 и ФИО25 о передаче вознаграждения за меньшее количество торговых объектов или за меньшее количество месяцев.

Полагает неясным изложение обвинения Жабина Д.А. в получении взятки от ФИО16, ДД.ММ.ГГГГ в <данные изъяты>. Суд установил, что за непринятие мер по освобождению земельных участков от 9 торговых объектов, принадлежащих ФИО16, последний должен передавать ему по <данные изъяты> за каждый из них, а <данные изъяты> ежемесячно, при этом суд не установил, за какое время и за какое количество торговых объектов получил Жабин Д.А. 09.06.2020 от ФИО16 <данные изъяты>

Указывает, что суд необоснованно огласил показания свидетеля ФИО16 на предварительном следствии, поскольку данные показания не отвечают требованиям достоверности, так как имеют существенные внутренние противоречия, которым суд не придал значения, в частности: в показаниях от 22.01.2021 ФИО16 указывал на принадлежность ему 9 торговых объектов, а в показаниях от ДД.ММ.ГГГГ сообщал о 8 торговых объектах, утверждая, что киоск по <адрес> принадлежит не ему, а ФИО25, в показаниях от 06.12.2020 ФИО16 пояснил, что один из киосков он разместил летом 2019 г. на <адрес>, но так как он там не работал, то в марте 2020 г. он перевез его на <адрес>.

Анализируя показания ФИО16 от 06.12.2020 и от 22.01.2021 делает вывод, что у него не могло быть в наличии 9 торговых объектов, так как в своих показаниях он сообщил о наличии 7 киосков, а при проверке показаний на месте 09.12.2020 ФИО16 сообщил о наличии у него лишь 4 киосков.

Обращает внимание, что показания ФИО16 существенно противоречат предъявленному обвинению, поскольку в показаниях свидетель ФИО16 06.12.2020 указал, что киоски по <адрес> <адрес> <адрес> он установил только в 2020 г., что опровергает вывод суда о том, что в сентябре 2019 г. ФИО16 договорился с Жабиным Д.А. о передаче ему ежемесячно взятки по <данные изъяты> за каждый из 9 киосков, так как в это время такого количества торговых объектов у ФИО16 не было.

Считает, что судом не были устранены существенные противоречия в показаниях ФИО25, а его показания о применении со стороны работников полиции физического насилия при написании заявления от 06.12.2020 в приговоре суда не отражены и не получили оценки.

Излагая показания ФИО25 в судебном заседании, отмечает, что на предварительном следствии в показаниях от 23.11.2020 свидетель указывал, что платил ФИО16 ежемесячно по 12 000 рублей за 7-8 киосков с сентября 2019 по сентябрь 2020 г., что путем арифметического подсчета составляет <данные изъяты>, в показаниях от 22.01.2021 свидетель показал, что он передал ФИО1 с октября 2019 г. по июнь 2020 г. денежные средства в сумме <данные изъяты>, в заявлении от ДД.ММ.ГГГГ зафиксировано, что с декабря 2018 г. по октябрь 2020 г. он передал Жабину Д.А. через ФИО16 1 500 000 рублей.

Указанные противоречия, по мнению автора жалоб, указывают на то, что фактические обстоятельства, связанные с предъявленным обвинением, не были установлены и Жабин Д.А. не мог защищаться от такого обвинения.

Обращает внимание, что Жабин Д.А. вину не признал и дал подробные показания, изложив доводы о непричастности к инкриминируемым деяниям, однако его показания в приговоре не приведены и оценки им не дано.

Не соглашается с содержанием протоколов судебного заседания от 23.03.2021 и 12.05.2021, так как в них не отражены полностью показания свидетелей ФИО28, ФИО17, не отражены в полном объеме ответы указанных свидетелей на вопросы участников процесса, приводя полный текст протокола в части допросов данных свидетелей с указанием дополнений.

По изложенным основаниям просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Пашков М.Л. ставит вопрос об отмене приговора и вынесении оправдательного приговора.

В обоснование своих доводов указывает, что суд в нарушение ст. 281 УПК РФ огласил показания свидетеля ФИО16 на предварительном следствии, при этом сторона защиты возражала против оглашения показаний неявившегося свидетеля. Считает необоснованными выводы суда о невозможности обеспечить явку свидетеля ФИО16, поскольку согласно телефонному разговору ФИО16 находился в <адрес> и планировал вернуться в г.Астрахань через 20 дней, то есть его местонахождения было установлено и он планировал вернуться в течение разумного времени.

Обращает внимание, что по ходатайству защиты был допрошен свидетель ФИО19,, который показал, что по его заявлению в отношении ФИО16 было возбуждено уголовное дело по мошенничеству, которое находится в производстве <данные изъяты> а в отношении ФИО16 избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, однако судом немотивированно отклонено ходатайство защиты об истребовании постановления о возбуждении уголовного дела в отношении ФИО16 и подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Отмечает, что сторона защиты была лишена возможности допросить ФИО16 в судебном заседании.

Обращает внимание, что ФИО16 был дважды допрошен в ходе следствия и на очной ставке с Жабиным Д.А., однако на очной ставке он дал краткие показания, которые не соответствовали его показаниям от 06.12.2020, то есть его первоначальным показаниям. После повторного допроса ФИО16 Жабину Д.А. было предъявлено новое обвинение и Жабин Д.А. был лишен возможности допросить ФИО16 по новым обстоятельствам, сообщенным им в ходе повторного допроса.

Полагает, что Жабину Д.А. не была в полной мере предоставлена возможность допросить свидетеля ФИО16 на тех же условиях, что и сторона обвинения, не предоставлена возможность оспорить его показания на досудебных стадиях производства, что также является нарушением принципа состязательности сторон.

Считает вышеприведенные обстоятельства существенным нарушением, поскольку показания ФИО16 являются единственным прямым доказательством обвинения, поскольку из показаний ФИО16 следует, что он лично и без свидетелей передавал Жабину Д.А. денежные средства в виде взятки.

Указывает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств о вызов свидетелей ФИО20, ФИО22, ФИО21 со ссылкой на то, что эти свидетели заявлены со стороны обвинения и от их допроса обвинение отказалось.

Считает, что допрос ФИО20 - непосредственного начальника Жабина Д.А., имел существенное значение, поскольку из показаний ФИО1 следует, что сроки и очередность демонтажа незаконно установленных объектов устанавливал <данные изъяты> ФИО20, то есть последний являлся его руководителем и его указания были обязательны для Жабина Д.А.

Полагает, что в связи с установленными в судебном заседании разночтениями в количестве торговых объектов, принадлежащих ФИО25 и ФИО1, свидетели ФИО21 и ФИО22 - сотрудники администрации, ответственные за составление протоколов об административных правонарушениях за незаконную торговлю и незаконное размещение торговых объектов, могли дать значимую для дела информацию о принадлежности отдельны объектов ФИО16 и ФИО25

Указывает, что суд необоснованно отказал защите в предоставлении времени на получение заключения специалиста по вопросу фонограммы разговора Жабина Д.А. и ФИО16 от 08.10.220. Жабин Д.А. пояснял, что на фонограмме представлен не весь разговор, отсутствуют фрагменты его реплик, в которых он отрицает получение любых денежных средств от ФИО16 31.05.2021 защитой был заключен договор на проведение исследования специалистом ФИО23, имеющей аттестацию <данные изъяты> для самостоятельного проведения экспертиз в области фоноскопии и лингвистики, специалисту были поставлены вопросы о наличии в фонограмме разговора неситуационных изменений, о наличии либо отсутствии в фонограмме разговора неситуационных изменений и о наличии или отсутствии в фонограмме разговора сведений о передаче одному участнику разговора другим участником разговора каких-либо денежных средств, срок изготовления установлен 25.06.2021.

Не соглашается с мотивами суда об отказе в отложении судебного заседания до представления заключения специалиста со ссылкой, что поставленные перед специалистом вопросы направлены на переоценку доказательств, поскольку поставленные специалисту вопросы относились к области специальных познаний, которыми не обладают ни суд, ни иные участники процесса.

Указывает, что 25.06.2021 стороной защиты было получено заключение специалиста, из которого следует, что фонограмма разговора между Жабиным Д.А. и ФИО16 является результатом монтажа и последующей вторичной цифровой обработки, которая скрывает признаки редактирования фонограмм, в репликах участников разговора отсутствуют указания на передачу денежных средств от одного участника другому.

При таких обстоятельствах, считает, что судом необоснованно фонограмма разговора принята в качестве доказательства виновности Жабина Д.А.

Раскрывая показания ФИО16 от ДД.ММ.ГГГГ, отмечает, что у последнего имелось 4 киоска, из которых один не работал, а остальные 4 киоска появились у него с января 2020 г. по апрель 2020 г., в связи с чем не соглашается с выводами суда о том, что на сентябрь 2019 г. у ФИО16 имелось 9 киосков и отмечает, что по показаниям ФИО16 размер взятки прямо или косвенно зависел от находящихся у него в собственности киосков, и делает вывод, что показания ФИО16 о размере взятки не соответствуют обстоятельствам дела.

Анализируя показания ФИО25, отмечает, что из арифметических вычислений следует, что размер взятки по показаниям ФИО25, должен составлять <данные изъяты>, а не <данные изъяты> как установлено судом, однако этим доводам защиты, заявленным в прениях сторон, суд не дал оценки.

Полагает, что судом не дано оценки противоречиям в показаниях ФИО43 и документам, касающимся невозможности вывоза подлежащих демонтажу торговых объектов на базу хранения ООО "Батайль", о чем указывал Жабин Д.А. в судебном заседании.

Обращает внимание, что акты приема-передачи имущества на хранение относятся к периоду с декабря 2019 г. по апрель 2020 г. (том 9 л.д. 205-248), в соответствие с этими документами период с ДД.ММ.ГГГГ по 30.04.2020 принято на хранение имущество, указанное адвокатом в таблице. Анализируя данные таблицы, делает вывод, что за период октябрь 2019 г. - 09.06.2020 г. было принято на хранение: гаражи металлические - три штуки, торговые объекты - 3 штуки, все остальное имущество представляло собой рекламные конструкции, которые не занимают много места и могли быть помещены на хранение. Остальные объекты были приняты на хранение ООО "<данные изъяты>" ДД.ММ.ГГГГ и позднее после заключения администрацией района и обществом договора, согласно которому площадь хранения существенно увеличена.

Отмечает, что согласно актам приема-передачи том 10 л.д. 1-15, в инкриминируемый Жабину Д.А. период на хранении находилось киосков и павильонов 2 штуки, контейнер 1 штука.

Указывает, что в период с октября 2019 г. по декабрь 2019г. из крупногабаритных грузов на хранение <данные изъяты>" было передано 3 гаража и 3 киоска, данные приводит в таблицах. Данные обстоятельства, по мнению автора жалоб, согласуются с показаниями Жабина Д.А. о том, что демонтаж таких объектов был невозможен по этой причине.

Считает, что суд не проанализировал содержание актов приема-передачи имущества на хранение и период их составления.

Обращает внимание, что судом не дана оценка письмам <данные изъяты> в адрес администрации района (том 8 л.д.244,245), из которых следует, что вместо 2000 кв. м площадь хранения составляет 2527 кв. м (письмо от 08.11.2019) и 2452 кв.м (письмо от 03.02.2020) и перед администрацией был поставлен вопрос о приостановке доставки объектов хранения в связи с переполнением места хранения, что согласуется с показаниями Жабина Д.А. о нехватке мест для хранения и опровергает показания свидетеля Трященко о том, что он не запрещал привозить объекты для хранения и что места для хранения всегда имелись.

Отмечает, что свидетель ФИО24 пояснила, что в ходе разговора с <данные изъяты> она и Жабин Д.А. просили сообщить о количестве свободных мест для хранения, что Трященко сделать затруднился, однако этим доказательствам судом оценка не дана.

Обращает внимание, что в период с января 2020 г. по 30 апреля 2020 г. он находился на больничном в связи с полученной травмой и не исполнял обязанностей заместителя главы администрации района и никаких указаний относительно недемонтажа незаконно установленных торговых объектов не давал.

По динамике размещения для хранения крупногабаритных объектов делает вывод о размещении с октября 2019 г. по 09.06.2020 на базу хранения 15 крупногабаритных объектов из расчета по 2 в месяц.

Раскрывая содержание показаний ФИО25 в суде и на предварительном следствии, указывает, что судом дана неверная оценка противоречивым и непоследовательным показания ФИО25, а также, что заявление им написано в результате принуждения со стороны сотрудников полиции, о чем ФИО25 сообщил в судебном заседании.

Считает, что суд необоснованно квалифицировал действия Жабина Д.А. как получение взятки за заведомо незаконные действия, поскольку распоряжения о демонтаже не содержали в себе срок их исполнения, а из показаний свидетелей ФИО44 следует, что срок действия распоряжений 3 года с момента вынесения и могло быть исполнено в любой день в течение этого срока.