Определение Судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 22 июля 2021 года Дело N 22-2118/2021

г. Омск

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

председательствующего - судьи Винклер Т.И.,

судей - Мамичева Ю.Н., Штокаленко Е.Н.,

при секретаре - Сукачевой А.В.,

с участием прокурора - Герасимовой Ю.В.,

защитника - адвоката Рогузова К.А.,

осужденного - Кемера А.П.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 22 июля 2021 года апелляционное представление государственного обвинителя Федоркина С.Д., апелляционную жалобу защитника - адвоката Рогузова К.А. в интересах осужденного Кемера А.П. на приговор Ленинского районного суда г. Омска от 17 мая 2021 года, которым:

Кемер Алексей Петрович, 03.07.1980 года рождения, уроженец города Омска, гражданин РФ, имеющий образование 9 классов, женатый, имеющий на иждивении детей: 2013 г.р, 2010 г.р., 2014 г.р., 2005 г. р, не работающий, военнообязанный, зарегистрированный по адресу: ул. <...> проживающий по адресу: г. <...>, ранее судимый:

- 16.01.2021 года Тарским городским судом Омской области по ч. 1 ст. 134 УК РФ, ч. 1 ст. 134 УК РФ, ч. 1 ст. 134 УК РФ, ч.2 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год,

осужден по п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 (восьми) годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ к 9 (девяти) годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно было назначено наказание Кемеру А.П. в виде 9 (Девяти) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Кемеру А.П. в виде заключения под стражей оставлена без изменения.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания содержание Кемера А.П. под домашним арестом с 10.11.2020 года по 28.04.2021 года, с 29.04.2021 года до дня вступления данного приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговор Тарского городского суда Омской области от 16.01.2021 года исполнять самостоятельно.

Кемер А.П. освобожден от выплаты процессуальных издержек по уголовному делу.

В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

Судебная коллегия, заслушав мнение сторон,

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Кемер А.П. признан виновным за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, а также за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, которое не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено в ноябре 2020 года в городе Омске при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В ноябре 2020 года Кемер А.П. вступил в с неустановленным лицом, зарегистрированным в Интернет-приложении "Telegram" в предварительный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических средств. Во исполнение преступного умысла согласно достигнутой договоренности неустановленное лицо помещало в тайники-закладки на территории г.Омска расфасованные наркотические средства, затем посредством сети "Интернет" сообщало Кемеру А.П. о местонахождении тайников, откуда последний забирал наркотические средства и размещал в другие тайники-закладки, после чего посредством сети Интернет сообщал неустановленному лицу адреса сделанных закладок с наркотическими средствами, предназначенными для дальнейшего совместного незаконного сбыта розничным покупателям, за денежное вознаграждение, за выполнение им отведенной роли в совместном незаконном сбыте наркотических средств.

Так, неустановленное лицо, создавая условия для реализации совместного с подсудимым преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, не позднее 09 час. 21 мин. 09.11.2020, поместило в тайник, вещество, содержащее в своем составе наркотические средства - <...>), массой 0,55 грамма, расположенный на территории Омской области, о местонахождении которого посредством сети "Интернет" в программе персональной связи "Telegram" сообщило Кемеру А.П. После чего Кемер А.П., согласно отведенной ему роли не позднее 09 час. 21 мин. 09.11.2020, извлек из тайника наркотическое средство. Согласно условиям предварительного сговора направленного на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, 09.11.2020 не позднее 09 час. 29 мин., Кемер А.П., согласно отведенной ему роли, поместил вещество, содержащее в своем составе наркотические средства - <...>), массой 0,55 грамма, в значительном размере, в тайник, находившийся у гаражного бокса в непосредственной близости от д. 7 по ул. Серова в г. Омске, сфотографировав местонахождение организованного им тайника с наркотическим средством, после чего, осуществляя связь через программу персональной связи "Telegram", отправил неустановленному лицу, сообщение с описанием местонахождения указанного тайника с наркотическим средством с приложением фотоснимка, куда им было помещено наркотическое средство.

После этого, 09.11.2020 не позднее 17 час. 15 мин., неустановленное лицо, занимающееся организацией незаконного сбыта наркотических средств, во исполнение совместного с Кемером А.П. умысла, направленного на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, посредством сети "Интернет" в программе персональной связи "Telegram" подыскало покупателя наркотического средства в лице Гребенчука А.А. (осужденного по приговору Ленинского районного суда г. Омска от 13.01.2021 г., вступившему в законную силу 26.01.2021г.), которому сообщило неустановленный в ходе предварительного следствия счет банка ПАО "Сбербанк", на который Гребенчук А.А. перевел денежные средства в размере 2700 рублей в счет оплаты за приобретаемое наркотическое средство. После чего, 09.11.2020 не позднее 17 час. 17 мин., неустановленное лицо, в программе персональной связи "Telegram", сети "Интернет" сообщило Гребенчуку А.А. местонахождение вышеуказанного тайника с описанием его месторасположения и приложением фотоснимка, в котором находилось вещество, содержащее в своем составе наркотические средства - 6<...>), массой 0,55 грамма, в значительном размере. Затем, 09.11.2020 в период времени с 17 час. 17 мин. до 21 час. 50 мин., Гребенчук А.А. незаконно приобрел путем изъятия из тайника, находившегося у гаражного бокса в непосредственной близости от д. 7 по ул. Серова в г. Омске, вещество, содержащее в своем составе наркотические средства - <...>), массой 0,55 грамма, в значительном размере, которое стал незаконно хранить при себе без цели сбыта. 09.11.2020 в 21 час. 50 мин. у д. 60А по пр. К. Маркса в г. Омске Гребенчук А.А. был задержан сотрудниками ОУР ОП N 4 УМВД России по г. Омску в ходе проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий, наркотическое средство в ходе личного досмотра у него было изъято. Как указано в приговоре, масса сбытого наркотического средства, исходя из положений указанного в приговоре постановления Правительства РФ, является значительным размером.

Кроме того, Кемер А.П., действуя в составе группы лиц по предварительному сговору, совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере. Преступление совершено в городе Омске при следующих обстоятельствах.

В ноябре 2020 года Кемер А.П. вступил в с неустановленным лицом, зарегистрированным в Интернет-приложении "Telegram" в предварительный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических средств. Во исполнение преступного умысла согласно достигнутой договоренности неустановленное лицо помещало в тайники-закладки на территории г.Омска расфасованные наркотические средства, затем посредством сети Интернет сообщало Кемеру А.П. о местонахождении тайников, откуда последний забирал наркотические средства и размещал в другие тайники-закладки, после чего посредством сети Интернет сообщал неустановленному лицу адреса сделанных закладок с наркотическими средствами, предназначенными для дальнейшего совместного незаконного сбыта розничным покупателям, за денежное вознаграждение, за выполнение им отведенной роли в совместном незаконном сбыте наркотических средств.

Неустановленное лицо, ссоздавая условия для реализации совместного с Кемером А.П. преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, не позднее 09 час. 21 мин. 09.11.2020, поместило в тайник, наркотическое вещество - <...>), общей массой 5,66 грамма, в крупном размере, о местонахождении которого посредством сети "Интернет" в программе персональной связи "Telegram" сообщило Кемеру А.П.

В последующем, Кемер А.П. не позднее 09 час. 21 мин. 09.11.2020 по указанию неустановленного лица, занимающегося организацией незаконного сбыта наркотических средств посредством сети "Интернет", из вышеуказанного тайника, расположенного на территории Омской области, забрал расфасованное вещество, содержащее в своем составе наркотические средства - 6<...>), общей массой не менее 5,66 грамма, в крупном размере, хранил по адресу: г. Омск, ул. П. Ильичева, д. 6, кв. 112.с целью дальнейшего сбыта. После чего, Кемер А.П., реализуя задуманное, 09.11.2020 в период времени с 13 час. 30 мин. до 14 час. 05 мин., часть вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство - <...>), массой 0,18 грамма, поместил в тайник, находящийся около правого угла д. 89 А по пр. К. Маркса в г. Омске со стороны последнего подъезда у основания дома, часть вещества, содержащее в своем составе наркотическое средство - <...>), массой 4,92 грамма хранил при себе, часть наркотического веществ массой 0,56 грамма хранил в квартире адресу: г. Омск, ул. П. Ильичева, д. 6, кв. 112, для дальнейшего сбыта.

Однако, довести до конца преступные действия Кемер А.П. совместно с неустановленным лицом, занимающимся организацией незаконного сбыта наркотических средств посредством сети "Интернет", не смогли по не зависящим от них обстоятельствам и вещество, содержащее в своем составе наркотические средства - <...>), общей массой 5,66 грамма, в крупном размере, не было передано приобретателям, так как оно в дальнейшем было изъято из незаконного оборота сотрудниками УНК УМВД России по Омской области при следующих обстоятельствах.

09.11.2020 около 14 час. 05 мин. у д. 6 по ул. Петра Ильичева в г. Омске Кемер А.П. был задержан сотрудниками УНК УМВД России по Омской области в ходе проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий, в ходе личного досмотра Кемера А.П., было обнаружено и изъято вещество, содержащее в своем составе наркотические средства - <...>), массой 4,92 грамма.

09.11.2020 в ходе осмотра жилища Кемера А.П., расположенного по адресу: г. Омск, ул. П. Ильичева, д. 6, кв. 112 в период времени с 21 час. 30 мин. до 22 час. 00 мин., было обнаружено и изъято вещество, содержащее в своем составе наркотические средства - <...>), массой 0,56 грамма.

11.11.2020 в ходе осмотра места происшествия, произведенного сотрудниками УНК УМВД России по Омской области в период времени с 17 час. 50 мин. до 18 час. 00 мин., в тайнике около правого угла д. 89А по пр. К. Маркса в г. Омске со стороны последнего подъезда у основания дома, было обнаружено и изъято вещество, содержащее в своем составе наркотические средства - 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин и диацетилморфин (героин), массой 0,18 грамма.

Согласно приведенного в приговоре постановления Правительства РФ, масса наркотического средства (5,66 грамма), на сбыт которого покушался Кемер П.П., составляет крупный размер.

В судебном заседании осужденный Кемер А.П. вину в совершении сбыта наркотического вещества в значительном размере не признал, пояснил, что не мог сбыть Гребенчуку наркотическое средство массой 0, 55 грамма, поскольку расфасовка наркотического вещества, по мнению осужденного, была по 0,35 грамма. Вину в покушении на сбыт наркотического средства не признал, суду показал, что наркотическое средство, изъятое, при личном досмотре в одежду ему подложили сотрудники полиции. Наркотическое средство, изъятое в квартире по адресу: г. Омск, ул. П. Ильичева, д. 6, кв. 112, принадлежит ему, однако хранил он его для личного потребления. Наркотическое средство массой 0,18 грамма, изъятое сотрудниками полиции 09.11.2020, поместил в тайник, находящийся у д. 89 А по пр. К. Маркса, для сбыта лицам склонным к употреблению наркотических средств.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Федоркин С.Д. не согласен с решением суда, считает его незаконным и подлежащим изменению ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельством уголовного дела, неправильного применения уголовного закона, несправедливости приговора в следствие чрезмерной мягкости.

Считает, что выводы суда об исключении из объема предъявленного обвинения Кемеру в совершении им преступлений, предусмотренных п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ квалифицирующего признака "с использованием информационно-­телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в связи с отсутствием достаточных доказательств, указывающих на использование указанных сетей при выполнении объективной стороны преступлений, являются ошибочными.

Так в ходе судебного следствия установлено, что в ноябре 2020 года осужденный Кемер А.П. вступил в преступный сговор с неустановленным лицом, занимающимся организацией незаконного сбыта наркотических средств посредством сети "Интернет". Согласно достигнутой между Кемером А.П. и неустановленным лицом договоренности, последнее через программу персональной связи "Telegram" в сети "Интернет" посредством текстовых сообщений передавало Кемеру А.П. информацию о местонахождении тайников с уже расфасованными наркотическими средствами, предназначенными для дальнейшего сбыта, которые Кемер А.П. забирал, после чего самостоятельно помещал их в тайники, о местонахождении которых сообщал неустановленному лицу, занимающемуся организацией незаконного сбыта наркотических средств посредством сети "Интернет", через программу персональной связи "Telegram". Затем, данные сообщения с описанием местонахождения тайников с наркотическими средствами использовались неустановленным лицом посредством сети "Интернет" для дальнейшего незаконного сбыта непосредственно покупателям наркотических средств.

Кроме того, роль Кемера А.П. в незаконном распространении с другим лицом наркотических средств с использованием сети "Интернет" также подтверждаются протоколом его личного досмотра от 09.11.2020, протоколом личного досмотра Гребенчука А.А., показаниями свидетелей <...>., а также иными исследованными в ходе судебного следствия доказательствами.

Считает, что при таких обстоятельствах, органом предварительного расследования был правильно вменен по обоим инкриминированным преступлениям квалифицирующий признак "с использованием информационно- телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")".

Указывает, что необоснованное уменьшение объема предъявленного обвинения повлекло назначение Кемеру А.П. чрезмерно мягкого наказания по п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а также по совокупности преступлений по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Кроме того, судом при применении положений ст. 72 УК РФ допущено существенное нарушение закона.

Как следует из материалов уголовного дела, в период с 10.11.2020 по

28.04.2021 осужденный Кемер А.П. находился под домашним арестом. На основании постановления Ленинского районного суда г. Омска от 29.04.2021 последнему была изменена мера пресечения с домашнего ареста на заключение под стражу.

При таких обстоятельствах, суд ошибочно указал о зачете времени нахождения Кемера А.П. под домашним арестом в период времени с 10.11.2020 по 28.04.2021 из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Просит Приговор Ленинского районного суда г. Омска от 17.05.2021 в отношении Кемера А.П. изменить.

Квалифицировать действия Кемера А.П. по преступлению, предусмотренному п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - как незаконный сбыт

наркотических средств, совершенный с использованием информационно- телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере; по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 гг. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Назначить Кемеру А.П. наказание за преступление, предусмотренное п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в виде 9 лет лишения свободы; за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - 9 лет 6 месяцев лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Кемеру А.П. наказание в виде 10 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В резолютивной части приговора в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ указать о зачете времени нахождения Кемера А.П. под домашним арестом с 10.11.2020 по 28.04.2021 из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей.

В дополнениях к апелляционному представлению государственный обвинитель судом неверно определены подлежащие зачету в срок лишения свободы периоды времени нахождения осужденного Кемера А.П. под домашним арестом, а также содержания под стражей. Как следует из материалов уголовного дела, в период с 10.11.2020 по 12.11.2020 осужденный Кемер А.П. содержался под стражей, а с 13.11.2020 по 28.04.2021- находился под домашним арестом. На основании постановления Ленинского районного суда г. Омска от 29.04.2021 последнему была изменена мера пресечения с домашнего ареста на заключение под стражу.

Поясняет, что судом ошибочно указано о зачете времени нахождения Кемера А.П. под домашним арестом в период времени с 10.11.2020 по 28.04.2021, а также времени содержания под стражей с 29.04.2021 до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Просит приговор Ленинского районного суда г. Омска от 17.05.2021 в отношении Кемера А.П. изменить.

В апелляционной жалобе защитник-адвокат Рогузов К.А. в интересах осужденного Кемера А.П. не соглашается с решением суда в части квалификации действий Кемера А.П., считает ее неверной.

По его мнению, действия Кемера А.П. надлежит квалифицировать по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (относительно наркотического средства, изъятого из тайника около дома по пр.Маркса, 82 А, а также ч. 2 ст. 228 УК РФ относительно оставшейся части наркотического средства. По факту сбыта наркотического средства Гребенчуку А.А. по мнению защитника Кемер А.П. подлежит оправданию, поскольку его причастность к совершению данного преступления не доказана.

Считает, что Кемеру А.П. назначено чрезмерно строгое наказание, не отвечающее требованиям справедливости и разумности.

Просит приговор суда в отношении Кемера А.П. изменить, квалифицировать его действия по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ, а также в части сбыта наркотического средства Гребенчуку А.А. Кемера А.П. - оправдать.

Государственным обвинителем Федоркиным С.Д. на апелляционную жалобу защитника - адвоката Рогузова К.А. в интересах осужденного Кемера А.П. поданы возражения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Так, в соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признаётся законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.