Определение Судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКОГО ГОРОДСКОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 7 апреля 2022 года Дело N 22-2106/2022

Санкт-Петербург 07 апреля 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

председательствующего Матвеевой Т.Ю.,

судей: Ивановой Л.А., Ероховой А.В.

с участием: прокурора отдела прокуратуры Санкт-Петербурга Лебедевой Л.Г.,

осужденного Куколева А.Ю. посредством видеоконференц-связи

защитника- адвоката Пилипченко М.А., представившей удостоверение

N... и ордер N...

при секретаре Егоренко М.К.

рассмотрев в открытом судебном заседании 07 апреля 2022 года в апелляционном порядке апелляционную жалобу адвоката Пилипченко М.А. в защиту осужденного Куколева А.Ю. на приговор Красносельского районного суда Санкт-Петербурга от 18 октября 2021 года отношении:

Куколева Алексея Юрьевича, <дата> года рождения, уроженца <адрес>, гражданина Российской Федерации, со средним специальным образованием, <...>, несовершеннолетних детей не имеющего, не работающего, зарегистрированного по адресу: <адрес>, проживающего по адресу: <адрес>, ранее не судимого,

осужденного по пункту "г" части 4 статьи 228.1 УК РФ, с применением статьи 64 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 (восемь) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ зачтено Куколеву А.Ю. в срок лишения свободы время содержания под стражей с 17 февраля 2020 года по 19 февраля 2020 года, с 18 октября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ зачтено Куколеву А.Ю. в срок лишения свободы, время нахождения под домашним арестом с 20 февраля 2020 года по 17 октября 2021 года включительно из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Матвеевой Т.Ю., объяснения осужденного Куколева А.Ю. и действующей в его защиту адвоката Пилипченко М.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Лебедевой Л.Г., просившей приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Красносельского районного суда Санкт-Петербурга от 18 октября 2021 года Куколев А.Ю. признан виновным и осужден за совершение преступления, предусмотренного п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ- незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Преступление совершено в Красносельском районе г. Санкт-Петербурга при обстоятельствах установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Пилипченко М.А. считает приговор незаконным необоснованным, несправедливым, не соответствующим требованиям ст.ст.297,299 УПК РФ, основанным на неправильном применении уголовного закона.

В обоснование доводов апелляционной жалобы адвокат указывает, что приговор основан на недопустимых доказательствах.

Так, указывает, что показания свидетелей обвинения-оперативных сотрудников и закупщицы строятся лишь на догадках и предположениях.

Согласно ст.89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Доказательства, полученные в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка в соответствии со ст.75 УПК РФ являются недопустимыми, поскольку получены с нарушением ст.7 Федерального Закона N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". В постановлении о проведении ОРМ от 17.02.2020 отсутствует ссылка на данную норму и не указан период, в ходе которого данное ОРМ должно быть проведено. Основания, которыми руководствовались сотрудники оперативного подразделения при проведении ОРМ от 17.02.2020 также не соответствуют требованиям закона, ОРМ проводилось в отношении неустановленного лица, в постановлении не указано каким образом происходит сбыт наркотика, способ контакта с покупателями, вид, упаковка, цена за определенный вес и иные обстоятельства, указывающие на наличие достоверных сведений о лице и его намерениях к подготовке и совершению конкретного преступления. Все оперативные документы составлены в отношении лица под именем "Футурист", однако кому принадлежит данный никнейм не установлено, принадлежность мобильного номера, имеющего привязку к данному никнейму также не установлена. Осмотр мобильного телефона, изъятого у Куколева А.Ю., указывает на то, что мобильный номер телефона, указанный в материалах ОРМ принадлежит не Куколеву А.Ю., а иному лицу.

Указывает, что закупщик Д.Л. является заинтересованным лицом, дала согласие на участие в ОРМ, находилась в зависимом положении от оперативных сотрудников, связанном с получением ею документа для предоставления в суд по возбужденному в отношении нее уголовному делу, с целью смягчения наказания, что противоречит требованию закона, определяющего проведение оперативного мероприятия. Проведенные ОРМ были инициированы сотрудниками уголовного розыска в день обращения Д.Л. в оперативное подразделение. Каких-либо подготовительных оперативных мероприятий, указывающих на то, что именно Куколев А.Ю. занимается распространением наркотиков, вне зависимости от деятельности оперативных сотрудников, не проводилось. Лично с Куколевым А.Ю. Д.Л. о приобретении наркотика не договаривалась. Анализируя показания свидетеля Д.Л., адвокат указывает, что Д.Л. не может с уверенностью утверждать с кем она переписывалась в мессенджере "Телеграмм" и кто выступал под никнеймом "Футурист" и лишь предполагает, что это Куколев А.Ю., между тем она могла вести переписку с любым человеком, в том числе с К.Р.. Показания Д.Л. о том, что ранее ( до 17.02.2020 ) она приобретала наркотическое средство у Куколева А.Ю. ничем не подтверждены, ОРМ по данному факту не проводилось. Суд вышел за пределы судебного разбирательства и в нарушение требований ст.252 УПК РФ учел данные показания Д.Л. при вынесении приговора. Указывает, что в соответствии со ст.75 УПК РФ акт проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" ( т.1 л.д.33-27), составленный оперуполномоченным А.М. является недопустимым доказательством.

Далее адвокат указывает, что умысел Куколева А.Ю. на сбыт наркотических средств Д.Л. не доказан, Куколев А. действовал в интересах и по просьбе своей знакомой К.Р. и его действия подлежат переквалификации на ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ. При этом адвокат ссылается, что из показаний свидетеля В.А. следует, что 17.02.2020 его знакомый Куколев А. обращался к нему с просьбой о приобретении наркотика "Соль", объясняя, что наркотик нужен не лично ему, а его знакомой К.Р., однако получил от В.А. отказ, после чего Куколев направился к их общему знакомому З.А.. Свидетели К.Ю. и О.А.- родители подсудимого, также указали, что Куколев А.Ю. пояснял им, что выполнял просьбу своей знакомой К.Р., которой симпатизирует, сам распространением запрещенных веществ не занимался.

В ходе обыска по месту жительства Куколева А.Ю. запрещенных веществ и предметов указывающих на то, что Куколев А.Ю. занимается незаконным распространением запрещенных веществ обнаружено не было. В ходе осмотра мобильного телефона изъятого у Куколева А.Ю. при личном досмотре, данных о том, что Куколев А.Ю. 17.02.2020 посредством мессенджера "Телеграмм" связывался с Д.Л., занимался распространением запрещенных веществ также добыто не было. Имеющиеся в материалах дела скриншоты переписки не дают основания полагать, что переписка ведется между Д.Л. и Куколевым А.Ю. Сама Д.Л. в судебном заседании подтвердила, что она вела переписку с неустановленным лицом, однако визуально определить между кем ведется данное общение невозможно. При этом адвокат обращает внимание, что согласно скриншотам, общение с неустановленным лицом под никнеймом "Футурист 2016" велось также и 18.02.2020, то есть после задержания Куколева. Данные сомнения судом не устранены, однако легли в основу приговора.

Далее адвокат указывает, что протокол телефонных соединений между абонентом находящимся в пользовании Куколева А.Ю. и абонентом находящимся в пользовании К.Р., свидетельствует о том, что в указанный период имеются лишь входящие звонки К.Р. с ее телефона и подтверждает показания Куколева А.Ю. о том, что 16 и 17 февраля 2020 года К.Р. настойчиво звонила ему. В связи с этим, адвокат приходит к выводу о том, что никакой предварительной договоренности с К.Р., которая не была установлена и допрошена, а также с иными лицами на продажу наркотика не было.

Судом нарушены требования ст.14 УПК РФ, согласно которой все сомнения в виновности подсудимого, которые не могут быть устранены в порядке установленном законом, толкуются в пользу подсудимого. Приговор основан на неправильном применении уголовного и уголовно-процессуального закона, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в основу приговора положены противоречивые показания свидетелей, не получивших должной оценки в приговоре.

Также суд не учел должным образом обстоятельства, характеризующие личность Куколева А.Ю., что привело к чрезмерной суровости приговора.

Просит отменить обвинительный приговор в отношении Куколева А.Ю. и оправдать его в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, за отсутствием в его действиях признаков состава указанного преступления, действия Куколева А.Ю, квалифицировать как пособничество в незаконном приобретении наркотического средства в крупном размере, то есть по ч.5 ст,33, ч.2 ст.228 УК РФ, применить в отношении Куколева ст.73 УК РФ, без назначения ему дополнительного наказания.

В дополнении к апелляционной жалобе адвокат Пилипченко М.А. указывает, что приговор не отвечает требованиям ст.297 УПК РФ, суд скопировал в приговоре описание преступного деяния, показания свидетелей и содержание доказательств из обвинительного заключения, без учета результатов проведенного судебного разбирательства, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, искажающим саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, влекущим отмену приговора.

Выводы суда в приговоре о корыстном мотиве у Куколева А.Ю. являются предположением и объективно не подтверждены.Судом в приговоре не в полном объеме приведены показания свидетелей К.Ю. и О.А., тогда как указанные свидетеля показали, что Куколев А.Ю. не нуждался в заработке "на стороне", так как получал от них материальную поддержку. Также указывает на неполноту приведенных в приговоре показаний свидетелей Ю.А. и Д.Л., в частности не отражены и не оценены судом показания Д.Л. о том, что она обратилась в <...> отдел полиции 17.02.2020 не с целью сообщения о лице, которое распространяет наркотические средства, а с целью получения ходатайства от оперативных сотрудников для дальнейшего предоставления в Невский районный суд Санкт-Петербурга, в производстве которого находилось уголовное дело в отношении нее по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ. Таким образом, судом нарушены требования ч.1 ст.305, п.2 ст.307 УПК РФ при вынесении приговора, поскольку не дана оценка доказательствам оправдывающим подсудимого.

Также указывает на то, что в протоколе судебного заседания искажены показания свидетелей Ю.А. и Д.Л., поскольку Д.Л. на вопрос защиты показала, что лицо под никнеймом "Футуризм" и Куколев А.Ю.- одно и то же лицо, является лишь ее предположением, однозначно это утверждать она не может, что следует и из показаний Ю.А.

Далее адвокатом Пилипченко М.А. приводятся доводы аналогичные, содержащимся в первоначальной апелляционной жалобе, что все доказательства полученные в ходе ОРМ "проверочная закупка" и неправильный вывод суда в виновности Куколева А.Ю. в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч,4 ст.228.1 УК РФ, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение уголовного закона

Кроме того адвокат указывает на нарушение судом требований ст.ст.6,60 УК РФ и несправедливость назначенного Куколеву А.Ю. наказания, ввиду его чрезмерной суровости. Суд не мотивировал в приговоре выводы по вопросам связанным с назначением уголовного наказания, его вида и размера, ограничился общими фразами и не обосновал по какой причине исправление подсудимого невозможно при применении к нему более мягкого наказания, не связанного с реальным лишением свободы.

В судебном заседании осужденный Куколев А.Ю и адвокат Пилипченко М.А., действующая в защиту интересов осужденного, поддержали доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней и просили об отмене приговоре, переквалификации действий осужденного на ст. 33 ч.5, 228 ч.2 УК РФ, применении ст.73 УК РФ.

Прокурор Лебедева Л.Г. просила апелляционную жалобу и дополнения к ней оставить без удовлетворения, а приговор суда без изменения, как законный, обоснованный и справедливый, указав, что судом нарушения норм уголовно-процессуального и уголовного закона не допущено.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, а также доводы приведенные при рассмотрении апелляционной жалобы, выслушав мнения участников судебного разбирательства, судебная коллегия находит, что приговор правильно постановлен как обвинительный.

Рассмотрение дела судом имело место в соответствии с положениями глав

36-39 УПК РФ, определяющих общие условия судебного разбирательства, процедуру рассмотрения уголовного дела, с соблюдением правил о подсудности.

Постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. В нем отражены обстоятельства подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к делу, из числа предусмотренных ст.299 УПК РФ.

Проанализировав и дав надлежащую оценку всем исследованным материалам дела, проверив доводы подсудимого и стороны защиты о недопустимости некоторых доказательств, в том числе доводы, аналогичные указанным в апелляционных жалобах, суд мотивировал в приговоре, почему он, с одной стороны, принял те или иные доказательства в качестве допустимых и достоверных, признал их в своей совокупности достаточными для разрешения дела, а с другой - критически оценил и отверг выдвинутые осужденным доводы в свою защиту и аргументы стороны защиты о необходимости оправдания Куколева по предъявленному обвинению, для иной квалификации его действий.

Все доводы, приведенные осужденным, а также его защитником, в том числе об отсутствии у Куколева А.Ю. умысла на сбыт наркотического средства, провокационных действиях закупщицы Д.Л. и сотрудников полиции, отсутствии законных оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" и недопустимости полученных в результате проведения данного ОРМ доказательств, проверялись в судебном заседании наравне с доказательствами его вины, однако своего подтверждения доводы стороны защиты не нашли и обоснованно были отвергнуты.

Утверждение в апелляционной жалобе о том, что суд оставил доводы стороны защиты без внимания, не учел их, судебная коллегия находит беспочвенными, поскольку не соответствуют объективной реальности.

Выводы суда о виновности Куколева А.Ю. в содеянном при обстоятельствах, установленных приговором, судебная коллегия находит правильными, основанными на исследованных и приведенных в приговоре доказательствах, а именно: анализе показаний подсудимого Куколева А.Ю., показаниях свидетелей Д.Л., И.А., Н.В., Ю.А., С.В., доказательствах, полученных в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", заключении судебной химической экспертизы, протоколах следственных и процессуальных действий, в том числе осмотра предметов и постановлениях о признании их вещественными доказательствами, и других доказательствах, которые получили правильную оценку в их совокупности.

Оснований сомневаться в данной судом оценке доказательств и для их переоценки, о чем по существу ставится вопрос в апелляционной жалобе адвоката Пилипченко М.А., судебная коллегия не находит.

Так, из показаний свидетеля Д.Л. следует, что у нее есть знакомая К.Р., с которой она познакомилась в школе N.... К.Р. сообщила ей, что ее молодой человек- Куколев А.Ю. занимается распространением наркотического средства "соль" и работает в Интернет- магазине по продаже наркотиков. Наркотическое средство "соль" она приобретала через лицо под именем "Футуризм" в мессенджере "Телеграмм". От К.Р. ей было известно, что никнейм "Футуризм" в мессенджере "Телеграмм" использует Куколев А.Ю. при сбыте наркотических средств покупателям. Куколев А.Ю. несколько раз ей передавал наркотическое средство "соль". 17.02.2020 около 14 часов 00 минут у главного входа в ТЦ "Ракита" Куколев А.Ю. передал ей пакетик с наркотическим средством "соль", которое она потеряла. 17 февраля 2020 года она пришла в <...> отдел полиции УМВД России по Красносельскому району г. Санкт-Петербурга и рассказала, что у неё в мессенджере "Телеграмм" есть переписка с Куколевым А.Ю., который продаёт соль. После чего сотрудники полиции предложили ей принять участие в ОРМ "Проверочная закупка" в качестве покупателя наркотического средства, на что она добровольно согласилась и написала заявление о желании оказать содействие в изобличении сбытчика наркотического средства "соль", малознакомого ей человека, а именно Куколева А.Ю., с которым поддерживает общение через мессенджер "Телеграмм", который использует имя "Futurism" или "Futurism 2016" и пользуется номером телефона <...>. После чего в присутствии двух понятых женского пола произвели её личный досмотр, в ходе которого у нее ничего запрещенного в гражданском обороте и денежных средств не обнаружили. У неё при себе находился мобильный телефон с абонентским номером N..., о чём составили акт. Затем в присутствии двух понятых ей выдали денежные средства в сумме 3500 рублей, о чём составили акт. Она со своего мобильного телефона зашла в мессенджер "Телеграмм", посредством которого у Куколева А.Ю. ранее приобретала наркотическое средство "Соль", написала сообщение "Futurism 2016" о том, что может встретиться в 8-9 часов вечера, она передаст 3500 рублей, а ей передадут вес, то есть наркотическое средство "Соль". Ей на это ответили в 19 часов 30 минут и назначили встречу у главного входа в ТЦ "Ракита". Прибыв с сотрудниками полиции на автомобиле к ТЦ "Ракита", по адресу: г. Санкт-Петербург, ул. Маршала Захарова, д. 34 лит. А., она подошла ко входу в ТК "Ракита". Через несколько минут к ней подошел Куколев А.Ю. Она передала Куколеву А.Ю. 3500 рублей за наркотическое средство "соль", а он взамен передал ей полимерный пакетик внутри которого находилось мелкокристаллическое вещество бежевого цвета, которое она убрала в свой левый карман пальто. Затем она села в автомобиль сотрудников полиции, её доставили в <...> отделе полиции, где в присутствии двух понятых она добровольно выдала пакетик с веществом бежевого цвета и пояснила, что в нем находится наркотическое средство "Соль", которое она приобрела у малознакомого молодого человека, Куколева А.Ю., который представился как "Футуризм" 17.02.2020 года около 19 часов 42 минуты возле главного входа в ТК "Ракита" по адресу: г. Санкт-Петербург, ул. М.Захарова, д. 34, лит. А в рамках проведения ОРМ "проверочная закупка", о чём составили акт. Личных неприязненных отношений и долговых обязательств с Куколевым А.Ю. у неё не имеется.

Из показаний свидетеля Н.В.- оперуполномоченной ОБППЛ УМВД России по Красносельскому району г. Санкт-Петербурга, следует, что 17 февраля 2020 года в <...> отдел полиции УМВД России по Красносельскому району г. Санкт-Петербурга обратилась Д.Л., которая изъявила желание изобличить в сбыте наркотического средства малознакомого молодого человека, использующего для связи приложение "Телеграмм", написала заявление о ее добровольном желании принять участие в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка". После оформления соответствующих документов о проведении ОРМ "проверочная закупка" с участием Д.Л. в качестве покупателя, она в присутствии двух понятых женского пола произвела осмотр вещей Д.Л., каких-либо запрещенных в свободном обороте предметов, веществ и денежных средств у нее не обнаружили. У Д.Л. находился только сотовый телефон с сим- картой, о чём составили акт осмотра вещей, находящихся при покупателе. Затем Д.Л. передали денежные средства в размере 3500 рублей, для приобретения наркотического средства, о чём составили акт осмотра и пометки денежных средств. Далее Д.Л. была передана сотрудникам ГУР <...> отдела полиции УМВД России по Красносельскому району г. Санкт-Петербурга. 17 февраля 2020 года около 20 часов сотрудник ГУР <...> отдела полиции вновь ей передал Д.Л., которая в присутствии понятых добровольно выдала полиэтиленовый пакетик с находящимся внутри порошкообразным веществом белого цвета, пояснив, что в нем находится наркотическое средство "соль", приобретенное ею в ходе оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" возле входа в ТК "Ракита" по адресу: г. Санкт-Петербург, ул. Маршала Захарова, дом 34 литера А. Данный пакетик был упакован в конверт, опечатан печатью отдела полиции, скреплен подписями понятых и Д.Л., по результатам досмотра был составлен акт, в котором расписались все участвующие лица, не имея замечаний.

Согласно показаниям свидетеля Ю.А., 17 февраля 2020 года он исполнял обязанности начальника <...> отдела полиции УМВД России по Красносельскому району г. Санкт-Петербурга, в отдел полиции обратилась Д.Л., которая сообщила, что в мессенджере "Телеграмм" под именем "Futurism 2016" ей написал человек, который предложил купить наркотическое средство соль. Она, Д.Л., решилаизобличить его в сбыте наркотических средств, пояснила, что ранее она приобрела через мессенджер "Телеграмм" у лица под именем "Futurism 2016" наркотические средства, которые ей передал Куколев А.Ю. Д.Л. было предложено принять участие в качестве в ОРМ "проверочная закупка" в качестве покупателя, на что она добровольно согласилась, о чём написала заявление. После оформления необходимых документов, оперуполномоченной ОБППЛ УМВД России по Красносельскому району г. Санкт-Петербурга Н.В. в присутствии понятых был произведен осмотр вещей Д.Л. и выданы денежные средства в сумме 3500 рублей для приобретения наркотических средств в ходе "проверочной закупки". Д.Л. посредствам мессенджера "Телеграмм" договорилась о продаже наркотического средства "соль" на сумму 3 500 рублей с человеком, использующим имя "Futurism 2016" и о встрече у входа ТК "Ракита", расположенном по адресу: г. Санкт-Петербург, ул. Маршала Захарова, дом 34 литера "А" 17 февраля 2020 года около 19 часов 30 минут. Д.Л. совместно с оперуполномоченным С.В. подъехали на автомобиле к ТК "Ракита", в то время как он подъехал на другой автомашине совместно с оперуполномоченным К.С. В ходе наблюдения, он видел, как Д.Л. подошла ко входу ТК "Ракита", около 19 часов 30 минут к Д.Л. подошел Куколев А.Ю., с которым она пообщалась, а около 19 часов 40 минут Д.Л. направилась к автомобилю, в котором находился С.В., подав сигнал о том, что сбыт наркотического средства произошел. После чего Куколев А.Ю. был задержан им и К.С. и доставлен в <...> отдел полиции, где в ходе личного досмотра у Куколева А.Ю. изъяли денежные средства, ранее выданные Д.Л. для участия в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка"

Свидетель С.В.- старший оперуполномоченный <...> отдела полиции УМВД России по Красносельскому району г. Санкт-Петербурга дал аналогичные показания об основаниях и обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" 17 февраля 2020 года с участием Д.Л. в качестве покупателя, задержания по результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия Куколева А.Ю., проведения его личного досмотра и изъятия денежных средств в сумме 35000 рублей ранее выданных Д.Л. для участия в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка"