Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Мордовия от 12 февраля 2021 года №22-209/2021

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ МОРДОВИЯ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 12 февраля 2021 года Дело N 22-209/2021
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Мордовия в составе:
председательствующего судьи Кичаева Ю.В.,
судей Евдокимовой Е.И. и Волкова В.В.,
при секретаре Хальмеевой И.Р.,
с участием прокурора Похилько П.В.,
осужденного Ляхова И.О. и в его интересах адвоката Нарядчикова В.Н.
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Ляхова И.О. и адвоката Маркина Р.Ю. на приговор Ардатовского районного суда Республики Мордовия от 08 декабря 2020 года, которым
Ляхов И.О., <данные изъяты>,
осужден:
- по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы,
- по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ с применением положений ст. 64 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы,
на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу.
Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.
На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок наказания в виде лишения свободы зачтен срок его содержания под стражей с <дата> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день.
Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Евдокимовой Е.И., выслушав пояснения осужденного Ляхова И.О., адвоката Нарядчикова В.Н., просивших об отмене приговора, мнение прокурора Похилько П.В. о законности и обоснованности приговора, судебная коллегия
установила:
Ляхов И.О. осужден за незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере. Он же осужден за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.
Как установлено судом, преступления им совершены <дата> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.
В судебном заседании Ляхов И.О. вину признал в полном объеме.
Адвокат Маркин Р.Ю. в защиту интересов осужденного Ляхова И.О. в апелляционной жалобе приговор считает незаконным, назначенное наказание - суровым. Оспаривает квалификацию действий Ляхова И.О. по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, указывает, что судом первой инстанции не учтены все обстоятельства дела, а субъективная сторона указанного преступления не раскрыта, суд не учел, что в момент передачи наркотических средств Ляховым И.О. Т.П.Ю. они между собой сразу же обговорили дальнейшие действия касаемо судьбы наркотического средства и договорились о их совместном употреблении. В частности, <дата> они вдвоем из той партии употребили наркотическое средство. Просит обратить внимание, что Т.П.Ю. ставил в известность Ляхова И.О. о месте, где он будет хранить переданное ему наркотическое средство, т.е. после этого Т.П.Ю. не мог полностью по своему усмотрению распоряжаться переданным ему наркотическим средством. Все данные обстоятельства, считает адвокат, свидетельствуют о том, что имеет место быть совместное хранение наркотического средства с целью последующего его совместного употребления, т.е. Ляхова И.О. и Т.П.Ю. объединяет один умысел на совместное хранение и употребление наркотиков. По мнению адвоката, данные обстоятельства исключают квалификацию действий осужденного как сбыт наркотических средств в крупном размере, поскольку суд также не установил, какой объем совместно употребили Ляхов И.О. и Т.П.Ю.
Кроме того, адвокат указывает, что суд необоснованно не усмотрел в действиях Ляхова И.О. добровольную выдачу наркотических средств, указав в приговоре, что изъяты они в ходе оперативно-розыскного мероприятия, что не соответствует действительности, т.к. Ляхов И.О. о месте их хранения сообщил добровольно до начала осмотра жилища.
Назначенное осужденному наказание адвокат считает чрезмерно суровым, его размер - определенным без учета возраста осужденного и характеристики его личности. Считает, что суду следовало применить положения ст. 64 УК РФ и при назначении наказания по ч.2 ст. 228 УК РФ. Просит об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство.
В апелляционной жалобе осужденный Ляхов И.О. с приговором также не согласен, находит его незаконным. Его доводы аналогичны доводам апелляционной жалобы адвоката Маркина Р.Ю. Кроме того, осужденный обращает внимание, что <дата> в ходе личного досмотра у него было изъято наркотическое средство объемом <данные изъяты> где он сразу сделал заявление сотрудникам полиции, что у него дома хранятся наркотики, так как он желал их выдать добровольно, что судом не принято во внимание. Считает, что и вид режима назначен ему неправильно - строгий вместо общего. Просит об отмене приговора и направлении дела на новое судебное разбирательство.
Гособвинитель Еналеев М.В. в возражениях на апелляционные жалобы приговор считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнение сторон, судебная коллегия приходит к следующему.
Ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного разбирательства дела нарушений требований законодательства, влекущих отмену приговора, не допущено.
Выводы суда первой инстанции, вопреки доводам апелляционных жалоб осужденного и его адвоката, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на согласующихся и дополняющих друг друга показаниях свидетелей, осужденного, протоколах следственных действий, заключениях экспертиз и иных допустимых и достоверных доказательствах, исследованных в судебном заседании, которые подробно приведены в приговоре.
В приговоре указаны все обстоятельства, подлежащие доказыванию по данному делу в соответствии со ст. 73 и 307 УПК РФ, а также данные, позволяющие судить о событии преступлений, причастности к ним Ляхова И.О. и его виновности. Содержит приговор и оценку всех исследованных в судебном заседании доказательств, уличающих осужденного.
Сам осужденный, признавая вину в совершении инкриминируемых преступлений, в судебном заседании последовательно рассказал обстоятельства по делу: <дата> в <адрес> он набрал дикорастущую коноплю, частью которой поделился с другом Т.П.Ю. Они совместно употребляли наркотическое средство, затем договорились встретиться для совместного употребления <дата> Т.П.Ю. на встречу взял с собой для приготовления напитка из марихуаны кастрюлю, ткань и наркотическое средство из той партии, которую он ранее ему подарил. Он взял сгущенное молоко, а также положил в карман несколько граммов марихуаны. Они даже ничего не успели сделать, как были задержаны сотрудниками полиции, все, что было при них - изъято.
Выводы суда о виновности Ляхова И.О., в том числе и в сбыте наркотических средств, подтверждаются и показаниями свидетеля Т.П.Ю., из которых усматривается, что <дата> его друг Ляхов И.О. предложил ему вместе употребить наркотическое средство, а при встрече передал ему пакет с растением конопли (марихуана) для него, который он спрятал около своего дома. Ляхов И.О. сказал, что марихуану он собрал в <адрес> Вновь решилиони употребить наркотическое средство <дата>, с этой целью он из дома взял кастрюлю, марлю, банку и марихуану, а Ляхов И.О. - сгущенное молоко, поскольку они хотели сварить из конопли (марихуаны) смесь, которую затем употребить в жидком виде. Они были задержаны сотрудниками полиции, все содержимое в их пакетах, а у Ляхова И.О., кроме того, сверток с наркотиком из кармана, у них было изъято.
Сотрудники полиции К.А.В., П.В.Ю., М.Е.В. и К.М.С., показания которых на стадии предварительного следствия были исследованы по правилам ст. 281 УК РФ, пояснили, что в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия по пресечению преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, поскольку уже имелась информация, что должна была состояться встреча Ляхова И.О. и Т.П.Ю. для совместного употребления наркотических средств, планировалось их задержание. Когда те подошли к общежитию аграрного техникума, они, т.е. сотрудники полиции, представились и предложили выдать находящиеся при Ляхове И.О. вещества, запрещенные в гражданском обороте. Ляхов И.О. им пояснил, что таковых не имеет.
Из показаний свидетелей М.М.А. и З.Р.С., которые принимали участие по делу в качестве понятых и чьи показания в судебном заседании оглашены в установленном законом порядке, также усматривается, что как при личном досмотре Ляхова И.О., так и в его жилище, а также при осмотре места происшествия процедура проведения следственных действий, регламентированная в УПК РФ, не нарушена, все права и обязанности как им, так и осужденному, разъяснены. В ходе личного досмотра у Ляхова И.О. в кармане брюк был обнаружен бумажный сверток с содержимым, как объяснил сам осужденный, с марихуаной, а в жилище - полимерный пакет с марихуаной.
Выводы суда о виновности Ляхова И.О. подтверждаются также протоколами осмотра и прослушивания фонограммы с результатами оперативно-розыскного мероприятия "прослушивание телефонных переговоров", которые подтверждают договоренность осужденного и Т.П.Ю. о встречах с целью употребления наркотических средств; заключениями экспертиз, которые свидетельствуют о размерах (крупный) приобретенного, хранимого и сбытого наркотического средства Ляховым И.Ю., а также иными доказательствами, подробно изложенными в приговоре.
В соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ суд первой инстанции проверил и оценил все представленные ему доказательства, проанализировал их в приговоре и указал основания, по которым он принял их и признал достаточными для постановления в отношении Ляхова И.О. обвинительного приговора.
Нарушений требований уголовно-процессуального закона при разрешении вопроса о допустимости и относимости представленных доказательств судом первой инстанции не допущено. Рассмотренные и оцененные судом в совокупности доказательства содержат исчерпывающие сведения относительно обстоятельств, имеющих значение для принятия правильного решения по настоящему делу. Оснований критически относиться к показаниям указанных выше свидетелей и представленным по делу иным доказательствам у суда не имелось.
Каких-либо существенных противоречий в этих доказательствах, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденного в содеянном, судебная коллегия не усматривает.
Квалификация действий осужденного по ч.2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере, а также по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, основывается на установленных судом фактических обстоятельствах преступлений и соответствует положениям уголовного закона.
Исходя из установленных фактических обстоятельств дела, оснований для иной квалификации действий Ляхова И.О. в части сбыта наркотических средств судебная коллегия не усматривает.
По смыслу закона незаконная деятельность лица, направленная на возмездную либо безвозмездную реализацию (путем продажи, обмена, дарения, уплаты долга, дачи взаймы и т.п.) наркотических средств другому лицу, свидетельствует о совершении виновным лицом незаконного сбыта наркотических средств.
Так, умысел на сбыт марихуаны у осужденного возник после того, как он собрал дикорастущую коноплю и разделил её на две части, заранее предполагая, что одну часть передаст Т.П.Ю., что и выполнил при встрече с тем, т.е. совершил оконченное преступление, исходя из размера изъятого наркотического средства, по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ.
Таким образом, доводы апелляционных жалоб об отсутствии умысла на незаконный сбыт наркотических средств судебной коллегией признаются необоснованными, поскольку действия осужденного носят характер преступных и подпадают под действие ст. 228.1 УК РФ.
То обстоятельство, что впоследующем Т.П.Ю. и Ляхов И.О. совместно употребляли наркотическое средство, не исключает его действия по сбыту, поскольку объективная сторона преступления им уже была выполнена.
Несостоятельны доводы апелляционных жалоб и об отсутствии в действиях ФИО1 состава преступления ч.2 ст. 228 УК РФ ввиду добровольной выдачи наркотического средства сотрудникам правоохранительных органов. По смыслу закона не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств при задержании лица и при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств. При этом их выдача по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может служить основанием для применения п. 1 примечаний к ст. 228 УК РФ (абзац 4 п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами").
Наркотическое средство изъято по месту жительства Ляхова И.О. в ходе производства осмотра жилища, было им выдано только после предложения сотрудников полиции, что не может служить основанием для освобождения его от уголовной ответственности.
В суде апелляционной инстанции адвокатом Нарядчиковым В.Н. в защиту интересов осужденного Ляхова И.О. заявлялось ходатайство об исключении по делу ряда доказательств ввиду их недопустимости, поскольку получены они не процессуальным путем и не имеют процессуальную форму. К таковым адвокат отнес протоколы личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, как в отношении Ляхова И.О. (т.1, л.д.10), так и Т.П.Ю. (т.1,л.д. 11), т.к. действия в отношении осужденного произведены в порядке Кодекса об административных правонарушениях, нарушено право Ляхова И.О. на защиту, поскольку ему не разъяснено право пользоваться услугами адвоката; при осмотре места происшествия от <дата> (т.1, л.д. 12-15) с участием Ляхова И.О. и Т.П.Ю., осмотре жилища Ляхова И.О. (т.1, л.д. 19-27) также допущено существенное нарушение УПК РФ, выраженное в неразъяснении положений ч.1.1. ст. 144 УПК РФ о праве иметь адвоката; справки об исследовании от <дата> (т.1, л.д.35,37,39), заключения экспертов от <дата> (т.1, л.д.165-169, 182-185,т.2, л.д. 25-30) также не могут являться надлежащим доказательством, поскольку предметы для исследований, в том числе экспертных исследований, были изначально получены в ходе действий с существенными нарушениями уголовно-процессуального законодательства.
Разрешая данное ходатайство, судебная коллегия приходит к выводу, что оперативно-розыскные мероприятия, а также первоначальные следственные действия на досудебной стадии уголовного судопроизводства по делу проведены в соответствии с требованиями закона и оформлены надлежащим образом.
Причем, суд апелляционной инстанции, исходя из положений ст. 252 УПК РФ, не оценивает доводы адвоката Нарядчикова В.Н., касаемо лица, не являющегося обвиняемым (осужденным) по настоящему делу.
Гарантируемое Конституцией РФ право на свободу и личную неприкосновенность может быть ограничено федеральным законом в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
В силу ст. 1 Федерального закона "О полиции" назначением полиции является защита жизни, здоровья, прав и свобод граждан РФ, иностранных граждан, лиц без гражданства, а равно противодействие преступности, охрана общественного порядка, собственности и обеспечение общественной безопасности.
Во исполнение приведенных положений Конституции РФ и задач, возложенных на полицию указанным Федеральным законом, сотрудникам полиции предоставлено право осуществлять личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей, а также досмотр их транспортных средств, в том числе для предупреждения и пресечения преступлений и административных правонарушений (ст.ст. 2,13 Закона), при наличии данных о том, что эти граждане имеют при себе наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры либо ядовитые или радиоактивные вещества, также предоставлено право изымать указанные предметы, средства и вещества при отсутствии законных оснований для их ношения или хранения.
Из материалов дела следует, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении Ляхова И.О. были проведены при наличии оперативной информации о его причастности к незаконному обороту наркотических средств. По результатам проведенных мероприятий наркотические средства у него были обнаружены, его противоправная деятельность была пресечена, а масса изъятого вещества образовала уголовно-наказуемый размер, что наряду с другими доказательствами, явилось основанием для возбуждения уголовного дела.
Личный досмотр Ляхова И.О., осмотр места происшествия и его жилища осуществлены правомерно, а действия сотрудников полиции не противоречат нормам Федерального закона РФ от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и Федерального закона N 3-ФЗ от 7 февраля 2011 года "О полиции". При этом присутствовали понятые, ему было разъяснено право не свидетельствовать против себя, предусмотренное ст. 51 Конституции РФ.
Суждения адвоката о том, что при задержании Ляхова И.О. и его личном досмотре, осмотре места происшествия и жилища сотрудники полиции фактически действовали в рамках ст. 91 УПК РФ, что предполагает иной объем процессуальных прав и возможность пользоваться услугами адвоката, судебная коллегия не может признать состоятельными. Отсутствие адвоката при задержании с поличным в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, что имело место в данном случае, не может рассматриваться, как нарушение конституционного права на оказание юридической помощи в силу неотложности осуществляемых мер по изобличению виновного, что согласуется с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2011 года N 580-О-О.
В связи с изложенным, нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств, при проведении следственных и процессуальных действий по делу, которые давали бы основания для признания полученных доказательств (в том числе протокола личного досмотра, осмотра места происшествия и жилища, справок об исследовании, а также заключений экспертиз) недопустимыми, судебная коллегия не усматривает.
Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с решением суда в части назначения осужденному наказания.
При определении вида и размера наказания Ляхову И.О. судом в соответствии со ст. 6, 60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, одно из которых относится к категории особо тяжких, обстоятельства их совершения, в полной мере учтены данные о личности осужденного, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, иные обстоятельства, влияющие на назначение наказания в соответствии с главой 10 УК РФ.
Вопреки доводам апелляционной жалобы, обстоятельства, смягчающие наказание Ляхова И.О., данные о личности осужденного - положительные характеристики, отсутствие судимости, а также активное способствование раскрытию и расследованию преступления, судом при назначении наказания учтены в полной мере, что позволило обоснованно применить положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.
Учитывая совершение Ляховым И.О. преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, имеющих повышенную общественную опасность, несмотря на положительные данные о личности осужденного, суд первой инстанции обоснованно и, в достаточной степени, мотивированно, пришел к выводу о необходимости назначения ему наказания в виде реального лишения свободы без применения положений ст. ст. 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ. При этом правильно судом не назначены ему дополнительные наказания в виде штрафа и ограничения свободы.
Суд мотивированно пришел к выводу, что совокупность обстоятельств, смягчающих наказание подсудимого, является исключительной и применил положения ст. 64 УК РФ при назначении наказания за преступление, предусмотренное п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ. При этом суд не нашел оснований для применения указанной правовой нормы к наказанию по ч.2 ст. 228 УК РФ. Однако, судебная коллегия с решением суда в части неприменения положений ст. 64 УК РФ к наказанию по ч.2 ст. 228 УК РФ согласиться не может, поскольку в приговоре отсутствует мотивировка, почему при одинаковой совокупности смягчающих и исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, в одном случае имелась возможность применения положений ст. 64 УК РФ, в другом -нет.
Находя такое решение несправедливым и не отвечающим требованиям закона, судебная коллегия приговор в этой части считает необходимым изменить, применить положения ст. 64 УК РФ и к наказанию по ч.2 ст. 228 УК РФ, смягчив Ляхову И.О. наказание, как по данной статье, так и по совокупности преступлений.
Кроме того, суд нарушил требования Общей части УК РФ и при применении ст. 72 УК РФ.
По смыслу взаимосвязанных положений ст. 72 УК РФ (в ред. ФЗ от 03.07.2018 г. N 186-ФЗ) при назначении наказания в виде лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии началом срока его отбывания является день вступления приговора в законную силу, а период содержания обвиняемого под стражей со дня фактического задержания до дня вступления приговора в законную силу засчитывается в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима (в рассматриваемом случае в порядке, установленном ч. 3.2 ст. 72 УК РФ).
Однако, в приговоре в отношении Ляхова И.О., постановленного <дата>, суд допустил некорректное выражение, указав..."в срок наказания в виде лишения свободы зачесть время его содержания под стражей с <дата> до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день", что уголовному закону не соответствует.
Исправление допущенной судом первой инстанции неточности не ухудшает положение осужденного, поэтому таковая может быть устранена судом апелляционной инстанции путем изменения приговора в соответствующей части и его приведения в соответствие с требованиями уголовного закона.
Других оснований для изменения либо отмены приговора, а также изменения вида исправительного учреждения, в котором Ляхову И.О. надлежит отбывать наказание, судебная коллегия не усматривает.
В силу изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Ардатовского районного суда Республики Мордовия от 08 декабря 2020 года в отношении Ляхова И.О. изменить.
Наказание, назначенное Ляхову И.О. по ч.2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ смягчить до 2 лет лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно Ляхову И.О. назначить наказание в виде 4 лет 8 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
На основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ зачесть Ляхову И.О. в срок отбывания наказания время его содержания под стражей с <дата> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы по делу - без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию в порядке главы 47.1 УПК РФ.
Председательствующий Ю.В.Кичаев
Судьи: Е.И.Евдокимова
В.В.Волков


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка