Дата принятия: 19 января 2021г.
Номер документа: 22-2080/2020, 22-18/2021
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КАЛИНИНГРАДСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 19 января 2021 года Дело N 22-18/2021
Судебная коллегия по уголовным делам Калининградского областного суда в составе:
председательствующего Лемешевской Ж.Л.,
судей Гаренко С.В., Арутюняна В.С.
с участием прокурора Суховиева В.С.,
потерпевшего Потерпевший N 1,
осужденного Боровицкого В.А.,
адвокатов Лысенко С.А. и Скоробогатовой И.Р.
при секретарях Худоба О.В., Шавровой О.А.
рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Ленинградского района г. Калининграда Пиннекера А.И., апелляционным жалобам осужденного Боровицкого В.А., защитников Лысенко С.А. и Скоробогатовой И.Р. на приговор Ленинградского районного суда г. Калининграда от 7 августа 2020 года, которым
Боровицкий Владислав Алексеевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, несудимый,
осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу, в срок отбытия наказания зачтен период содержания под стражей с 14 декабря 2018 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Снят арест, наложенный 15 февраля 2019 года на принадлежащее Боровицкому В.А. нежилое помещение общей площадью 144,6 кв.м. по адресу: <адрес> рыночной стоимостью 6 037 000 рублей.
Заслушав доклад судьи Лемешевской Ж.Л., выступления прокурора Суховиева В.С., поддержавшего доводы апелляционного представления об отмене приговора, осужденного Боровицкого В.А. в режиме видеоконференц-связи и адвокатов Лысенко С.А. и Скоробогатовой И.Р., поддержавших доводы апелляционных жалоб, потерпевшего Потерпевший N 1 об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Боровицкий В.А. признан виновным в совершении мошенничества в особо крупном размере - хищении в период с 19 декабря 2013 года по 21 апреля 2015 года в г. Калининграде путем обмана и злоупотребления доверием денежных средств, принадлежащих Потерпевший N 1, в сумме 2 448 000 рублей путем заключения договоров займа денежных средств от 19 декабря 2013 года, 23 января, 13 и 25 февраля, 19 и 21 сентября 2014 года без намерения исполнения обязательств по их возврату.
В апелляционном представлении прокурор Ленинградского района г. Калининграда Пиннекер А.И. ставит вопрос об отмене приговора, полагая необоснованным исключение из обвинения хищения денежных средств Потерпевший N 1 в сумме 300 000 рублей посредством заключения договора займа от 20 апреля 2014 года; считает назначенное Боровицкому В.А. наказание несправедливым, не соответствующим характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, личности осужденного, по виду и размеру являющимся чрезмерно мягким. Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Боровицкий В.А. считает приговор незаконным, необоснованным, несправедливым, указывает, что в установленный законом срок не был извещен о дате предъявления обвинения, постановление о привлечении в качестве обвиняемого следователем не оглашалось, существо предъявлен-ного обвинения ему не разъяснялось. Ссылается, что судом нарушено его право на защиту, поскольку ордер на осуществление адвокатом Скоробогатовой И.Р. его защиты в суде первой инстанции по назначению выдан Адвокатской палатой Калининградской области 1 октября 2019 года, надлежащим образом оформленных полномочий на участие в предварительном слушании по делу 13 мая 2019 года и судебных заседаниях до указанной даты она не имела. Указывает, что ему необоснованно было отказано в предоставлении времени для подготовки к последнему слову и консультации с адвокатом Лысенко С.А., отсутствовавшим по уважительной причине, при том, что судебный процесс длился 15 месяцев, и он был вправе в своей речи изложить позицию по всем допущенным за этот период нарушениям, кроме того, присутствие защитника при произнесении последнего слова является обязательным в силу норм УПК РФ. Просит приговор и постановление по результатам предварительного слушания отменить в связи с нарушением права на защиту.
В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Лысенко С.А. ставит вопрос об отмене приговора в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, несправедливостью приговора. Ссылается, что председательствующим нарушен принцип состязательности сторон, - все ходатайства государственного обвинителя были удовлетворены в полном объеме, ходатайства стороны защиты безосновательно отклонялись, фактически подсудимый был лишен права на представление доказательств, ряд заявленных председательствующему и прокурору отводов были оставлены без рассмотрения без выяснения поводов и оснований, по которым они заявлены. Указывает, что стороной защиты неоднократно заявлялись ходатайства об ознакомлении с протоколом судебного заседания, в том числе для подготовки к судебным прениям, в чем было отказано, на момент подачи апелляционной жалобы на приговор протокол судебного заседания также изготовлен не был. Ссылается, что было нарушено право Боровицкого В.А. на защиту, поскольку он был ограничен во времени в выступлении в прениях, осужденный и адвокат Лысенко С.А. были лишены права на реплику, с которой они были вправе высказаться последними, осужденный был лишен права на последнее слово.
Полагает, что приговор основан на недопустимых доказательствах: показания потерпевшего Потерпевший N 1 в приговоре повторяют изложенные в обвинительном заключении, данные в ходе предварительного следствия, которые в суде не оглашались; при том, что суд исключил из обвинения за недоказанностью хищение денежных средств по договору от 20 апреля 2014 года, в качестве доказательства договор займа от указанной даты приведен; расписка от 19 декабря 2013 года не содержит сведений о том, что была выдана Потерпевший N 1; договоры займа представлены в копиях, которые с оригиналами не сверены, сведений о представлении подлинников документов при рассмотрении гражданских дел материалы последних не содержат, по другому уголовному делу уголовное преследование в отношении Боровицкого В.А. в части хищения денежных средств по эпизодам хищений, по которым не представлены оригиналы договоров займа, следователем прекращено. Считает, что в судебном заседании установлен факт изготовления светокопий договоров займа потерпевшим с использованием шаблона, с которым он ранее работал, что подтверждает представленное стороной защиты заключение специалиста, однако, несмотря на его приобщение к делу, ходатайство о возобновлении судебного следствия для его исследования судом не было разрешено, что ограничило сторону защиты в праве на представление доказательств.
Считает выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, указывает, что подписание заемщиком договора займа не подтверждает факт передачи денежных средств, Потерпевший N 1 не смог пояснить природу появления у него денежных средств, давал на этот счет противоречивые пояснения, суд, приняв версию следствия о передаче денежных средств, не выяснил, какой период времени и в каком объеме Боровицкий В.А. обязательства по договору исполнял, что подтвердил сам потерпевший. Ссылается на отсутствие доказательств наличия у осужденного умысла на хищение денежных средств, считает не опровергнутыми утверждения Боровицкого В.А. об использовании заемных денежных средств граждан на фондовом рынке, на развитие компании. Указывает, что до 25 ноября 2016 года, несмотря на истечение сроков исполнения обязательств, Потерпевший N 1 с заявлением о преступлении не обращался, не считая себя обманутым, осуществлял защиту своих прав в порядке гражданского судопроизводства, договоры займа недействительными как заключенные путем обмана и злоупотребления доверием не признавались, последствия неисполнения обязательств разрешены путем вынесения судебных решений, денежные средства были в пользу потерпевшего взысканы, в рамках исполнения решений Потерпевший N 1 было передано имущество, стоимость которого значительно превышает сумму, подлежащую взысканию, взаимоотношения осужденного и потерпевшего носили гражданско-правовой характер, что исключает хищение.
Считает приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, исходя из анализа судебной практики по делам данной категории, ссылается на отсутствие у Боровицкого В.А. судимости, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, положительную характеристику осужденного. Просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор в связи с отсутствием в деянии Боровицкого В.А. признаков преступления.
Адвокат Скоробогатова И.Р. в апелляционной жалобе и дополнении к ней выражает несогласие с приговором, полагая его незаконным и необоснованным, считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам, не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств суд принял одни доказательства и отверг другие, выводы суда содержат существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о виновности осужденного, уголовное дело рассмотрено с обвинительным уклоном. Указывает, что суд в приговоре сослался как на доказательство виновности на показания потерпевшего Потерпевший N 1, при этом фактически привел содержание его показаний, данных в ходе предварительного следствия и изложенных в обвинительном заключении, которые не оглашались. Указывает, что судом безосновательно было отказано в ходатайстве об истребовании из материалов другого уголовного дела расписки от 16 октября 2014 года о передаче Боровицким В.А. Потерпевший N 1 денежных средств в размере 107 000 рублей, наличие которой потерпевший подтвердил, как и последующую передачу ему Боровицким 93 000 рублей, кроме того, в решении по гражданскому делу упоминается акт приема-передачи 300 000 рублей, что входит в предмет доказывания по делу, оценки в приговоре не получило.
Оспаривает выводы суда о передаче потерпевшим денежных средств по договору займа от 19 декабря 2013 года, указывая, что расписка Боровицкого В.А. от этой даты не содержит сведений о получении данной суммы от Потерпевший N 1, в светокопии договора на втором листе имеется рукописная дата с указанием 2015 года, считает, что при заключении договора в 2013 году такая запись появиться не могла. Ссылается на противоречия в показаниях потерпевшего, которым суд оценки не дал, как и заключению почерковедческой экспертизы в той части, что подпись в указанном договоре Боровицкому В.А. не принадлежит, свидетель ФИО9 показания Потерпевший N 1 о том, что 19 декабря 2013 года он присутствовал при передаче последним денежных средств осужденному, не подтвердил, Потерпевший N 1 и ФИО9 не отрицали факт создания ими ООО "Балтик РБ групп", которое являлось структурным подразделением ООО "Калининград Инвест-Капитал", руководимого Боровицким В.А., 18 декабря 2013 года осужденный и потерпевший заключили договор займа между возглавляемыми ими юридическими лицами, что Потерпевший N 1 не отрицал. Считает, что наличие договоров займа как между юридическими, так и между физическими лицами подтверждает, что светокопия договора, положенного в основу приговора, была изготовлена с использованием подлинного договора, заключенного между юридическими лицами, путем замены второго листа для представления в суд при обращении с гражданским иском, однако суд указанные доводы стороны защиты не проверил, у потерпевшего Потерпевший N 1 не выяснил, по какой причине и для каких целей он одновременно заключал договоры и между юридическими, и между физическими лицами, не сообщив об этом в ходе допросов, в дополнительном допросе свидетеля ФИО9, являвшегося соучредителем ООО "Балтик РБ групп", по данным обстоятельствам необоснованно отказал, ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору для выяснения данных обстоятельств отклонил. Считает, что суд был не вправе без возвращения дела прокурору самостоятельно уменьшить объем обвинения, исключив хищение денежных средств в сумме 300 000 рублей 20 апреля 2014 года, поскольку Боровицкому В.А. было инкриминировано совершение продолжаемого преступления.
Указывает, что потерпевший не смог пояснить природу появления у него денежных средств, давал на этот счет противоречивые пояснения, которым, как и сведениям о материальном положении, размещенным им в сети Интернет, суд оценки не дал. Считает, что суд уклонился от проверки доводов стороны защиты о подложности договоров займа, их фальсификации потерпевшим в 2015 году, после переезда Боровицкого В.А. в другой регион РФ. Ссылается, что на момент знакомства с Потерпевший N 1 Боровицкий В.А. имел более десяти объектов недвижимости, офисы с необходимым оборудованием, деятельность его фирмы носила легальный характер, необходимости в заключении договоров между ним и потерпевшим в качестве физических лиц не было. Обращает внимание, что ранее органами следствия по заявлениям Потерпевший N 1 вынесено шесть постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела. Просит приговор отменить, прекратить уголовное дело ввиду непричастности Боровицкого В.А. к совершению преступления.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.
В соответствии с ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.
В соответствии со ст. 389.17 УПК основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения. К таким нарушениям, согласно п. 4 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ, в любом случае относится нарушение права подсудимого на защиту.
Согласно п. 2 ст. 307 УПК РФ, пп. 6 и 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 г. N 55 "О судебном приговоре" при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд в соответствии с требованиями закона должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты. С учетом положений ст. 74 и ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ о том, какие сведения могут признаваться доказательствами по уголовному делу, суд в описательно-мотивировочной части приговора не вправе ограничиться перечислением доказательств или указанием на протоколы процессуальных действий и иные документы, в которых они отражены, а должен раскрыть их основное содержание.
Эти требования закона судом нарушены. При наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре по части доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства, не указано, по каким основаниям суд принял одни из них и отверг другие, часть доказательств, представленных сторонами, не получили надлежащую оценку судом первой инстанции, несмотря на то, что были исследованы в ходе судебного разбирательства, содержание ряда доказательств не приведено.
Не усмотрев оснований для исключения из числа доказательств вины Боровицкого В.А. договоров займа, суд, вместе с тем, как на доказательства на них не сослался и их содержание в приговоре не привел, как и содержание показаний свидетеля ФИО9, которые посчитал достоверными, вывод о допустимости и достоверности договоров займа обосновал тем, что их подлинность удостоверена председательствующим по гражданскому делу судьей, в качестве доказательств виновности Боровицкого В.А. сослался на заочные решения Ленинградского районного суда г. Калининграда от 26 августа и 17 сентября 2015 года.
При этом суд не принял во внимание положения ст. 90 УПК РФ и правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 21.12.2011 г. N 30-П, согласно которой решения по гражданским делам, возлагающие гражданско-правовую ответственность на определенное лицо, не могут приниматься другим судом по уголовному делу как устанавливающие виновность этого лица в совершении уголовно наказуемого деяния и в этом смысле не имеют для уголовного дела преюдициального значения, обстоятельства фальсификации доказательств как уголовно наказуемого деяния не составляют предмета доказывания по гражданскому делу, данные фактические обстоятельства выходят за рамки объективных пределов законной силы судебного решения, вынесенного в гражданском судопроизводстве, и составляют предмет доказывания по уголовному делу.
Вместе с тем, несмотря на доводы стороны защиты о фальсификации договоров займа, суд указанные выше доказательства принял без надлежащей проверки, приобщил к материалам дела по ходатайству защитников заключение специалиста "Независимого бюро судебных экспертиз Плахтыря Е.А." N 3/02-435 от 19 июня 2020 года, исследовавшего шаблоны текстовых файлов, использовавшихся для создания текстов договоров процентного займа от 23 января, 13 и 25 февраля, 20 апреля, 19 и 21 сентября 2014 года, однако указанное заключение в судебном заседании не исследовал и в приговоре оценки ему не дал. При том, что в приговоре суд сделал вывод о том, что Боровицкий В.А. не мог заключить договор займа 20 апреля 2014 года и получить денежные средства в указанную дату, исключив эти обстоятельства и сумму денежных средств из предъявленного Боровицкому В.А. обвинения, в качестве доказательства его виновности привел заочное решение о взыскании денежных сумм, в том числе и по данному договору, и указал на его подлинность, удостоверенную судьей при рассмотрении гражданского дела.
Как следует из материалов дела, судебное следствие по уголовному делу начато 27 мая 2019 года, в ходе судебного разбирательства допрошены потерпевший, свидетели обвинения, подсудимый, исследованы доказатель-ства, представленные стороной обвинения.
12 февраля 2020 года в уголовное дело вступил адвокат Лысенко С.А., осуществляющий защиту Боровицкого В.А. на основании соглашения.
Согласно ч. 3 ст. 248 УПК РФ суд предоставляет вновь вступившему в уголовное дело защитнику время для ознакомления с материалами уголовного дела и подготовки к участию в судебном разбирательстве. Замена защитника не влечет за собой повторения действий, которые к тому времени были совершены в суде. По ходатайству защитника суд может повторить допросы свидетелей, потерпевших, экспертов либо иные судебные действия.
В соответствии со ст.ст. 74 и 83 УПК РФ протокол судебного заседания является доказательством по уголовному делу. Частью 6 ст. 259 УПК РФ предусмотрено предоставление по ходатайству сторон возможности ознакомиться с частями протокола.
Вопреки указанным положениям уголовно-процессуального закона, ходатайство защитника Лысенко С.А. об ознакомлении с протоколом судебного заседания в целях подготовки к судебному разбирательству судом отклонено, в изготовлении протокола по частям отказано.
Несмотря на длительность рассмотрения уголовного дела в суде к данному моменту, 38 состоявшихся судебных заседаний, в ходе которых были исследованы все доказательства стороны обвинения и допрошен подсудимый, вступление в дело нового защитника, мер к изготовлению протокола по частям, которые позволили бы обеспечить ознакомление сторон с содержанием исследованных судом доказательств и соблюдение права подсудимого на защиту, председательствующим принято не было, ходатайство защитника Лысенко С.А. об ознакомлении с протоколами судебных заседаний, состоявшихся до его вступления в уголовное дело, было отклонено. В ходе дополнительного допроса потерпевшего Потерпевший N 1 вопросы, заданные ему защитником Лысенко С.А., председательствующим сняты как повторные, при том, что с показаниями, данными им ранее в судебном заседании, адвокат ознакомлен не был. Ходатайства защиты о повторном допросе свидетелей судом отклонены.
В последующем неоднократно заявленные подсудимым и защитниками ходатайства об ознакомлении с протоколом судебного заседания для подготовки к судебным прениям, которые состоялись по прошествии года с момента начала судебного следствия, после свыше шестидесяти судебных заседаний, оставлены без удовлетворения.
Изложенное свидетельствует о том, что судом не была обеспечена возможность стороне защиты в полной мере осуществлять свои права и обязанности по защите подсудимого, вследствие чего нарушено право Боровицкого В.А. на защиту.
Допущенные судом первой инстанции нарушения являются существенными нарушениями закона, которые неустранимы в суде апелляционной инстанции, в соответствии с требованиями чч. 1, 2 ст. 389.22 УПК РФ являются основанием для отмены приговора.
Учитывая изложенное, судебная коллегия считает, что приговор суда нельзя признать законным и обоснованным, а потому он в силу требований ст. ст. 389.15, 389.16, 389.17 УПК РФ подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства. В связи с тем, что приговор отменяется ввиду нарушений уголовно-процессуального закона, судебная коллегия в обсуждение других доводов апелляционного представления и апелляционных жалоб не входит, поскольку они подлежат рассмотрению и оценке при новом рассмотрении уголовного дела, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения, надлежащим образом проверить представленные сторонами доказательства, с учетом конституционного принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности сторон, обеспечив право подсудимого на защиту, всесторонне, полно и объективно исследовать все обстоятельства дела, дать надлежащую оценку всем доказательствам и принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.
Разрешая в соответствии с п. 9 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ вопрос о мере пресечения, с учетом обстоятельств, послуживших основанием для отмены приговора, учитывая тяжесть предъявленного обвинения, его фактические обстоятельства и данные о личности Боровицкого В.А., длительность срока его содержания под стражей, а также принимая во внимание наличие у него престарелых родителей, исследованные в суде первой инстанции при разрешении ходатайства об изменении меры пресечения доказательства, в том числе показания свидетеля ФИО16 о согласии родителей осужденного на его содержание под домашним арестом в одном жилом помещении с ними, судебная коллегия полагает необходимым изменить ему меру пресечения в виде заключения под стражей на домашний арест с установлением предусмотренных уголовно-процессуальным законом запретов по месту его фактического проживания в Калининградской области.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Ленинградского районного суда г. Калининграда от 7 августа 2020 года в отношении Боровицкого Владислава Алексеевича отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе со стадии судебного разбирательства.
Меру пресечения Боровицкому В.А. в виде заключения под стражу изменить на домашний арест с изоляцией от общества в жилом помещении по адресу: <адрес>, срок которого установить до 19 марта 2021 года.
В соответствии с ч. 7 ст. 107 УПК РФ установить Боровицкому Владиславу Алексеевичу следующие запреты:
- общаться с лицами, проходящими по настоящему уголовному делу, за исключением защитников, встречи с которыми должны проходить по месту домашнего ареста, а также близких родственников, круг которых определен законом;
- отправлять и получать почтово-телеграфные отправления, за исключением корреспонденции из следственных и судебных органов;
- запретить использовать средства связи и сеть "Интернет", за исключением использования телефонной связи для вызова скорой медицинской помощи, сотрудников правоохранительных органов, аварийно-спасательных служб в случае возникновения чрезвычайной ситуации, а также для общения с контролирующим органом и судом, в случае совершения таких звонков обязать Боровицкого В.А. сообщить об этом в контролирующий орган.
Возложить осуществление контроля за исполнением условий нахождения Боровицкого В.А. под домашним арестом и за соблюдением им возложенных запретов на УФСИН России по Калининградской области.
Разъяснить Боровицкому В.А., что в случае нарушения меры пресечения в виде домашнего ареста, условий исполнения этой меры пресечения, возложенных запретов мера пресечения может быть изменена на более строгую.
Боровицкого Владислава Алексеевича из-под стражи освободить.
Апелляционное представление и апелляционные жалобы осужденного и его защитников удовлетворить частично.
Председательствующий: подпись
Судьи: подписи
Копия верна: судья Лемешевская Ж.Л.
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
