Определение Судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КЕМЕРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 16 июня 2021 года Дело N 22-2060/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего Андрияновой И.В.,

судей: Кайгородова А.А., Климовой Н.А.

при секретаре Владимировой Ю.Е.,

с участием:

прокурора Годоваловой Т.В.,

представителей потерпевшей ФИО10 - ФИО84, ФИО11,

осуждённого Пазина А.Г., участвующего в судебном заседании посредством системы видеоконференц-связи,

защитника - адвоката Иванова А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора г. Кемерово Рудь А.А., апелляционные жалобы (с дополнениями) адвоката Иванова А.В. в защиту осужденного Пазина А.Г. и осужденного Пазина А.Г. на приговор Центрального районного суда г. Кемерово от 24 декабря 2020 года, которым

Пазин А.Г., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, <адрес>, <адрес>, <данные изъяты>

осужден по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Назначено дополнительное наказание в виде штрафа в размере 700 000 рублей.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 28 декабря 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Принят отказ потерпевших Потерпевший N 40, Потерпевший N 44, Потерпевший N 84, ФИО13, Потерпевший N 87, Потерпевший N 1, Потерпевший N 99, Потерпевший N 161, Потерпевший N 124, Потерпевший N 141, Потерпевший N 2, Потерпевший N 146, ФИО16, Потерпевший N 169, Потерпевший N 172 от исковых требований, производство по исковым заявлениям прекращено.

Исковые требования потерпевших Потерпевший N 30, Потерпевший N 3, Потерпевший N 4, Потерпевший N 5, Потерпевший N 56, Потерпевший N 57, Потерпевший N 59, ФИО20, Потерпевший N 70, Потерпевший N 71, Потерпевший N 6, Потерпевший N 86, Потерпевший N 7, Потерпевший N 95, Потерпевший N 8, Потерпевший N 109, Потерпевший N 9, Потерпевший N 118, Потерпевший N 119, Потерпевший N 140, Потерпевший N 142, Потерпевший N 145, Потерпевший N 147, Потерпевший N 148, Потерпевший N 152, Потерпевший N 168 оставлены без удовлетворения.

В целях исполнения приговора в части назначенного наказания в виде штрафа обращено взыскание на арестованное имущество, принадлежащее Пазину А.Г.

Отменены аресты, наложенные на имущество ООО <данные изъяты> ИНН N, на общую сумму 4 783 112, 22 рублей.

Отменены аресты, наложенные на имущество ООО <данные изъяты> ИНН N на общую сумму 6 966 693 рубля.

В приговоре разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Доложив материалы дела, выслушав мнение осуждённого Пазина А.Г. и адвоката Иванова А.В., поддержавших доводы жалоб адвоката и осуждённого, прокурора, полагавшего приговор суда подлежащим отмене по доводам апелляционного представления, апелляционные жалобы осужденного и его защитника подлежащими оставлению без удовлетворения, представителей потерпевшей ФИО10 - ФИО84, ФИО11, оставивших вопрос о разрешении апелляционных жалоб и представления на усмотрение суда апелляционной инстанции, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Пазин А.Г. осужден за растрату чужого имущества, вверенного виновному, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при указанных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционном представлении прокурор г. Кемерово Рудь А.А. считает приговор незаконным, необоснованным ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью назначенного наказания вследствие его чрезмерной мягкости.

Указывает, что судом при назначении Пазину А.Г. наказания в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, необоснованно учтено "добровольное возмещение ущерба потерпевшим", поскольку квартиры и нежилые помещения в доме, расположенном на земельном участке <адрес>, были переданы в собственность потерпевшим застройщиком ООО "<данные изъяты> к которому Пазин А.Г. не имеет никакого отношения.

Обращает внимание на существенное расхождение позиции адвоката Иванова А.В., указавшего в судебных прениях на наличие в действиях Пазина А.Г. состава преступления, предусмотренного ст. 200.3 УК РФ, с позицией Пазина А.Г., отрицавшего как на стадии предварительного следствия, так и в ходе судебного следствия наличие в его действиях состава какого-либо преступления. Указанное обстоятельство свидетельствует о нарушении права осужденного Пазина А.Г. на защиту.

Просит приговор суда отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство, в связи с тем, что допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона являются неустранимыми в суде апелляционной инстанции.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осуждённый Пазин А.Г. просит приговор отменить как незаконный, необоснованный и несправедливый, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона. Просит вынести по делу оправдательный приговор.

Считает, что в ходе судебного следствия не установлен факт совершения им преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 160 УК РФ, его действия квалифицированы неверно.

Указывает, что в инкриминированный ему период совершения преступления правоотношения в сфере долевого строительства многоквартирных домов регулировались исключительно Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - ФЗ N от ДД.ММ.ГГГГ), который являлся специальным законом, регулирующим правоотношения по привлечению и использованию средств дольщиков, долевому строительству.

Полагает, что в инкриминируемый ему следствием период совершения преступления уголовная ответственность за нецелевое использование средств дольщиков не предусматривалась, уголовная ответственность за нарушение требований ФЗ N от ДД.ММ.ГГГГ была введена с ДД.ММ.ГГГГ с введением ст. 200.3 УК РФ, до ДД.ММ.ГГГГ было возможным лишь привлечение к административной ответственности в виде штрафа по ст. 14.28 КоАП РФ.

Считает, что судом не установлена объективная и субъективная сторона инкриминированного ему преступления, не установлен его умысел на совершение растраты, корыстный мотив и корыстная цель, что является обязательным при квалификации данного деяния. Полагает, что отсутствует событие преступления, так как квартиры в настоящее время достроены силами застройщика, за счет его средств и переданы потерпевшим по делу.

Поясняет, что при осуществлении деятельности по долевому строительству он руководствовался действовавшими в тот период нормами права (ч. 2 ст. 18 ФЗ N от ДД.ММ.ГГГГ), привлекал и расходовал средства в целях создания объектов строительства и поддержания финансовой устойчивости предприятия.

Указывает, что судом не были учтены доводы, изложенные в ходатайствах защиты, о необходимости исследования бухгалтерской документации, изъятой в ходе выемок в офисе застройщика, необходимости проведения комплексной финансово-бухгалтерской экспертизы данной документации с целью установления реальной картины деятельности застройщика, структуры активов, краткосрочных и долгосрочных обязательств, доходов и запасов организации в период её деятельности. Считает, что отказ следователя и суда в удовлетворении ходатайств защиты о проведении комплексной бухгалтерской экспертизы свидетельствует о нарушении его права на защиту, а также о нарушении презумпции невиновности.

Полагает, что замедление строительства, перенос сроков сдачи объектов и сроков ввода домов в эксплуатацию, предусмотренных договорами долевого участия, является предметом гражданско-правовых отношений, данные деяния не должны квалифицироваться как преступление.

Поясняет, что изначально ему вменялась растрата применительно к трем объектам строительства, однако после ввода в эксплуатацию в 2017 году объекта по адресу: <адрес> следствие исключило данный эпизод из объема обвинения. В апреле 2020 года под его непосредственным руководством завершено строительство и переданы участникам долевого строительства жилые и нежилые помещения по всем указанным в материалах дела объектам, однако уголовное преследование в отношении него не прекращено.

Сообщает, что в инкриминируемый ему период он расходовал все поступавшие средства в интересах бизнеса, расходуя средства, он не нарушал требования ФЗ N от ДД.ММ.ГГГГ, что в том числе подтверждается актами проверок Инспекции государственного строительного надзора <адрес>, согласно которым нецелевого расходования средств дольщиков установлено не было. Кроме того, деятельность застройщика проверялась прокуратурами <адрес> и <адрес>ов <адрес> в связи с нарушением сроков сдачи объектов, в ходе проверок не было установлено фактов вывода денежных средств.

Указывает на многофакторность причин замедления строительства. Полагает, что выводы следствия и суда о том, что его умысел на совершение преступления заключался в том, что он, достоверно зная, что поступившие для строительства объектов недвижимости от участников долевого строительства денежные средства носят целевой характер и должны расходоваться только на нужды строительства, что строительство не завершено, осознавая, что в связи с отсутствием достаточных денежных средств он не сможет завершить строительство жилых домов и передать участникам долевого строительства жилые и нежилые помещения, определенные договорами и соглашениями, продолжал перечислять с расчетных счетов денежные средства на цели, не связанные со строительством объектов недвижимости, являются несостоятельными, опровергаются самим фактом завершения строительства всех жилых домов.

Считает, что судом не исследованы фактические причины нехватки средств для строительства, его замедления, мотивы и цели осуществления им платежей, а также значения платежей для строительной деятельности. Сообщает, что из имеющихся финансово-бухгалтерских документов, показаний свидетелей следует, что в 2014 году квартиры застройщика ООО <данные изъяты> перестали пользоваться спросом, что послужило причиной отказа подрядчиков от исполнения своих обязательств, а также причиной переноса сроков сдачи объектов. Также указывает, что причиной замедления строительства являлся не преступный умысел, а административное давление, уголовное преследование, нарушение деловой репутации застройщика, а также экономические причины.

Полагает, что в настоящее время ущерб от преступления отсутствует, так как застройщиком исполнены обязательства, установленные договорами, объекты недвижимости переданы в собственность участников долевого строительства. Нарушение срока исполнения гражданско-правовых обязательств не является уголовным преступлением.

Считает, что следствием и судом не мотивировано, в связи с чем сроком окончания преступной деятельности является 2016 год, в то время как окончание строительства и сдача дома по адресу <адрес> осуществлены в 2017 года, а по адресам <адрес> - в 2020 году.

Указывает, что обязанность по ведению отдельных расчетных счетов по учету и размещению денежных средств от дольщиков по каждому объекту недвижимости появилась лишь в 2018 году, в инкриминируемый ему период совершения преступления такая обязанность законодательством не предусматривалась.

Обращает внимание суда на то, что согласно всем договорам участия в долевом строительстве, имеющимся в материалах дела и являющимся идентичными, в цену договоров включены не только затраты на строительство (создание) объекта долевого строительства, но и расходы на оплату услуг застройщика. Согласно имеющимся в деле договорам уступки права требования, потерпевшие приобретали все права и обязанности по договору участия в долевом строительстве, а значит на них распространялось и условие о формировании цены по первоначальному договору участия в долевом строительстве. Полагает, что суд неверно трактует положения ст.ст. 5, 18 ФЗ N от ДД.ММ.ГГГГ, необоснованно считает, что все денежные средства, поступавшие на счета по договорам уступки права требования, должны были расходоваться только на цели, связанные со строительством.

Указывает, что в протоколах осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ, постановлениях о приобщении в качестве вещественных доказательств и расписках о получении возвращенных документов (т. 49 л.д. 210-252) имеются существенные расхождения, свидетельствующие об отсутствии ранее изъятых документов в материалах уголовного дела. Ходатайства стороны защиты о приобщении изъятых бухгалтерских документов к материалам дела, возвращении ООО <данные изъяты> указанных документов, а также о возвращении в связи с указанными нарушениями уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ остались без удовлетворения. Также считает, что в нарушение п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ данные документы не предоставлялись в распоряжение экспертов, а в нарушение ст. 81.1 УПК РФ - не приобщены к уголовному делу, не возвращены ООО <данные изъяты>

Считает, что суд необоснованно использовал формулировки и выводы органов предварительного следствия, изложенные в обвинительном заключении, несмотря на то, что данные выводы были опровергнуты в ходе судебного следствия.

Поясняет, что все его действия, в том числе и по расходованию денежных средств с расчетных счетов, были направлены на осуществление деятельности застройщика, поддержание финансовой устойчивости и функционирования предприятия.

Полагает, что при назначении ему наказания в виде реального лишения свободы не были должным образом учтены смягчающие наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи. Считает, что с учетом установленных судом смягчающих обстоятельств, положительных характеристик суд необоснованно пришел к выводу о том, что достижение целей наказания возможно лишь в условиях изоляции от общества. Обращает внимание на то, что выводы о невозможности применения при назначении наказания положений ст. 73 УК РФ, о необходимости назначения дополнительного наказания в виде штрафа в размере 700 000 рублей не мотивированы судом. Указывает, что суд не установил его материальное и имущественное положение на момент постановления приговора суда.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Иванов А.В. в защиту осуждённого Пазина А.Г. просит приговор суда отменить как незаконный, необоснованный и несправедливый, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона. Просит вынести в отношении Пазина А.Г. оправдательный приговор. В дополнениях к апелляционной жалобе адвокат Иванов А.В. просит приговор изменить, применить в отношении Пазина А.Г. уголовный закон о менее тяжком преступлении, а именно ч. 2 ст. 200.3 УК РФ, в соответствии с п. 2 Примечания к ст. 200.3 УК РФ освободить Пазина А.Г. от уголовной ответственности

Указывает, что вывод суда первой инстанции о том, что в договорах, заключенных с потерпевшими, не оговорено условие о цене договора, расходовании поступивших денежных средств, в том числе на обеспечение жизнедеятельности и оплату услуг застройщика, не соответствует обстоятельствам уголовного дела.

Сообщает, что все условия относительно цены договоров и порядка её формирования подробно прописаны в договорах долевого участия (далее - ДДУ) и идентичны по тексту во всех договорах (п.п. 4.3, 4.3.1, 4.3.1.1., 4.3.2., 4.3.2.1, 4.3.2.2 договоров). Таким образом, в соответствии с п. 4.3.2 ДДУ покупатели квартир, помимо стоимости самой квартиры, должны были возмещать застройщику еще и затраты на "оплату услуг застройщика" по указанному в ДДУ перечню; распределение расходов производилось пропорционально проектной площади каждого из объектов в общей площади застройки или пропорционально прямым расходам.

Указывает, что согласно учетной политике ООО "Тибет СВ", общестроительные расходы относятся на финансовый результат в каждом текущем отчетном периоде, в котором они были понесены, исходя из условий договоров.

Согласно п. 2 ст. 18 ФЗ N от ДД.ММ.ГГГГ (в редакции, действовавшей на момент совершения осуждённым преступления), если цена договора включает оплату услуг застройщика, то полученную плату за услуги застройщик может расходовать по своему усмотрению.

Адвокат выражает несогласие с выводом суда о том, что денежные средства, полученные от участников долевого строительства - потерпевших по делу, являются целевыми, могли быть направлены исключительно на строительство многоквартирных домов, а Пазин А.Г. должен был расходовать получаемые денежные средства лишь в целях, указанных в законе, аккумулировать денежные средства для последующего строительства на данные денежные средства многоквартирных домов.

Свои возражения мотивирует тем, что Пазин А.Г. осуждён за совершение преступления в период времени с 01.03.2012 по 31.12.2016, однако обязанность по ведению отдельных расчётных счетов по учету и размещению денежных средств от дольщиков по каждому конкретному объекту недвижимости в период совершения преступления, вменяемого Пазину А.Г., то есть с 2012 по 2016 годы, не существовала, появилась в ФЗ N от ДД.ММ.ГГГГ лишь в 2018 году (в редакции Федеральных законов от ДД.ММ.ГГГГ N 175-ФЗ, от ДД.ММ.ГГГГ N 478-ФЗ). В связи с указанным считает, что статус "целевых денежных средств, собираемых с дольщиков", а равно и ответственность за их использование "не на цели строительства многоквартирных жилых домов", появились лишь в 2018 году.

Обращает внимание суда на то, что из письменных материалов дела и показаний свидетелей ФИО25, ФИО28, ФИО26 следует, что деятельность ООО <данные изъяты> при строительстве многоквартирных домов проверялась Инспекцией государственного строительного надзора <адрес> на предмет нецелевого использования денежных средств участников долевого строительства. Никаких нарушений выявлено не было.

Считает, что вывод суда первой инстанции о том, что Пазин А.Г. осуществил добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, не соответствует обстоятельствам уголовного дела, поскольку потерпевшие по делу, при их допросе на предварительном следствии указывали, что им причинён значительный ущерб в размере сумм денежных средств, выплаченных за квартиры в строящихся домах по адресам: <адрес> <адрес>) <адрес> <адрес> и <адрес>. Между тем, осуждённый Пазин А.Г. не выплачивал (не возвращал) потерпевшим денежные средства. Из материалов дела следует, что весной 2020 года дома были сданы в эксплуатацию, потерпевшие получили свои квартиры по актам приёма-передачи. Следовательно, материальный ущерб потерпевшим в размере стоимости жилых помещений причинён не был, Пазин А.Г., передав потерпевшим квартиры, фактически исполнил свои договорные обязательства перед покупателями (дольщиками) по постройке им квартир, хотя и с существенной задержкой по времени.

Полагает, что то обстоятельство, что Пазин А.Г. достроил дома и передал квартиры потерпевшим, является не смягчающим вину обстоятельством, а обстоятельством, оправдывающим осуждённого по преступлению, предусмотренному ч. 4 ст. 160 УК РФ.

Указывает, что в нарушение положений ст. 307 УПК РФ, п.п. 6, 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "О судебном приговоре" в приговоре не изложены все доводы защиты, приведённые в прениях сторон по делу, не была дана оценка ряду доводов и доказательств защиты, приведенных в ходе судебного следствия, не указаны мотивы принимаемых судом решений.

Полагает, что часть первичной бухгалтерской документации ООО "Тибет СВ" за 2012-2016 годы, изъятой в ходе осмотра места происшествия и обысков, имеющей существенное значение для разрешения дела, утрачена следствием.

Отмечает, что бухгалтерские документы, изъятые в ходе осмотра места происшествия ДД.ММ.ГГГГ в распоряжение экспертов не представлялись и предметом экспертных исследований не были, в связи с чем у суда отсутствовала возможность достоверно установить характер и размер вреда, причинённого преступлением.