Определение Судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КЕМЕРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 2 июня 2021 года Дело N 22-2004/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего Климовой Н.А.,

судей Тиуновой Е.В., Донцова А.В.,

при секретаре Григорьевой И.П.,

с участием прокурора Александровой И.В.,

осужденного Ложкина Д.В. (ВКС),

защитника-адвоката Финк Л.А., представившего удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Ложкина Д.В. на постановление Рудничного районного суда г. Кемерово от 11 марта 2021 года о взыскании с него процессуальных издержек, апелляционное представление государственного обвинителя Дроздовой С.Б. и апелляционную жалобу осуждённого Ложкина Д.В. на приговор Рудничного районного суда г. Кемерово от 11 марта 2021 года, которым

Ложкин Д.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, не судимый:

осужден по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

срок отбывания наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу;

мера пресечения изменена с подписки о невыезде на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда;

зачтено в срок наказания время содержания под стражей в период с 11 марта 2021 года до вступления приговора в законную силу в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

в доход федерального бюджета взысканы процессуальные издержки за участие защитника в период предварительного следствия в размере 2000 рублей;

решен вопрос о вещественных доказательствах.

Постановлением Рудничного районного суда г. Кемерово от 11 марта 2021 года с Ложкина Д.В. в доход федерального бюджета взысканы процессуальные издержки по оплате вознаграждения адвоката Тедеевой Ю.В. в размере 3900 рублей.

Заслушав доклад судьи Тиуновой Е.В., мнение прокурора Александровой И.В., поддержавшего доводы апелляционного представления и частично апелляционные жалобы осужденного, выслушав пояснения осужденного Ложкина Д.В. и защитника-адвоката Финк Л.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ложкин Д.В. осужден за незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

Преступление совершено 18 июля 2020 года в г. Кемерово при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Дроздова С.Б. считает приговор незаконным, необоснованным ввиду неправильного применения уголовного закона, несправедливости наказания вследствие чрезмерной суровости, существенного нарушения уголовно-процессуального закона, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

Автор представления считает, что квалифицирующий признак незаконного сбыта наркотических средств "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")" применен необоснованно, поскольку доказательств того, что при непосредственной передаче наркотических средств и получении оплаты за них, использовались электронные или информационно-телекоммуникационные сети, материалы уголовного дела не содержат.

В дополнении прокурор полагает, что при исключении квалифицирующего признака незаконного сбыта наркотических средств "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")" и квалификации действий осужденного по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ, отбывать наказание Ложкину Д.В. надлежит в колонии общего режима.

В апелляционной жалобе осужденный Ложкин Д.В. выражает несогласие с приговором суда, считает незаконным, необоснованным и несправедливым ввиду чрезмерной суровости, просит его изменить, снизить размер назначенного наказания.

По мнению осужденного, выводы суда о наличии в его действиях квалифицирующего признака "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")" не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и материалами дела не подтверждены, поскольку из показаний свидетеля Н.И. следует, что она первая направила ему сообщение с просьбой продать ей наркотическое средство, у него умысла на сбыт наркотических средств с использованием сети Интернет не имелось.

Полагает, что судом не в полном объеме в качестве смягчающих наказание обстоятельств учтено его состояние здоровья, а именно, наличие <данные изъяты> и необходимости в проведении оперативного лечения, а также наличие престарелой матери, нуждающейся в его помощи, кроме того, не учтено отсутствие у него судимостей.

В апелляционной жалобе на постановление об оплате услуг адвоката Тедеевой Ю.В. осужденный указывает о необходимости его отмены в связи с отсутствием его согласия на участие адвоката Тедеевой Ю.В. в судебных заседаниях, состоявшихся 1 и 16 февраля 2021 года, а кроме того, в связи с проведением указанных судебных заседаний без его участия.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного государственный обвинитель Дроздова С.Б. просит приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, апелляционные жалобы осужденного оставить без удовлетворения.

Проверив приговор и материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности Ложкина Д.В. в совершении незаконного сбыта наркотических средств, основаны на исследованных в ходе судебного следствия допустимых доказательствах, анализ которых приведен в приговоре.

В частности, в обоснование выводов о виновности осужденного Ложкина Д.В. суд обоснованно сослался на показания сотрудников отдела полиции, а именно, свидетеля В.А., данные им в ходе предварительного следствия об обстоятельствах проведения ОРМ "Проверочная закупка" с участием Н.И., которая добровольно пожелала изобличить Ложкина Д.В. в незаконном обороте наркотических средств, о чем написала заявление, приобрела у него наркотическое средство, которое выдала сотрудникам полиции, после чего Ложкин Д.В. был задержан.

Кроме того, согласно показаниям засекреченного свидетеля Н.И., она подробно рассказала об обстоятельствах приобретения у Ложкина Д.В. в рамках оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" наркотического средства, а именно, что в середине июля 2020 года, на переданные ей сотрудниками полиции денежные средства в размере 1000 рублей, направив сообщение в мессенджере "WhatsApp" Ложкину Д.В. и договорившись о приобретении наркотических средств, она приобрела у Ложкина Д.В. два свертка с наркотическим веществом, один из которых она подняла из тайника возле ограды дома по <адрес>, а второй - тот ей скинул с балкона 4 этажа в доме на <адрес> после чего указанные свертки она передала сотрудникам полиции.

Из показаний свидетеля Т.А. установлено, что в ходе проведения ею личного досмотра до проведения оперативного мероприятия "Проверочная закупка" у Н.И. ничего запрещенного обнаружено и изъято не было, после проведения "Проверочной закупки" в ходе личного досмотра Н.И. у неё было обнаружены и изъяты два свертка, при этом Н.И. пояснила, что в данных свертках находится наркотическое вещество, которое она приобрела у Ложкина Д.В. на выданные ей сотрудниками полиции денежные средства;

Из показаний свидетелей М.С. и Н.М. следует, что они участвовали в проведении проверочной закупки, в ходе которой Н.И. со своего телефона в мессенджере "WhatsApp" направила сообщение парню по имени Д.В. и договорилась о приобретении наркотических средств, после того, как она перевела деньги на Qiwi-кошелек, она забрала один сверток из тайника по <адрес>, указанного в сообщении от Д.В., а второй сверток ей скинул парень с балкона <адрес> <адрес> на <адрес> в <адрес>. Оба свертка Н.И. выдала в ходе личного досмотра, при этом пояснила, что в свертках находится наркотическое вещество;

Из показаний свидетелей А.Б. и А.К. следует, что в их присутствии в качестве понятых в ходе личного досмотра Ложкина Д.В., в находящейся при нем сумке был обнаружен и изъят сотовый телефон в корпусе черного цвета.

Виновность Ложкина Д.В. подтверждается и письменными доказательствами: протоколом предъявления лица для опознания, согласно которого Н.И. опознала Ложкина Д.В., как лицо, у которого она в ходе проверочной закупки приобрела наркотическое вещество (т. 1 л.д. 79-82);

протоколом осмотра предметов (документов), согласно которому осмотрены кассовый чек о переводе на N денежных средств в сумме 1000 рублей через терминал "QIWI", а также материал ОРМ (т. 1 л.д. 110-114, 115-133);

протоколом осмотра предметов (документов), согласно которого осмотрены изъятое у Н.И. наркотическое средство в упаковке (т. 1 л.д. 141-143, 144-147);

протоколом осмотра предметов (документов), согласно которого в изъятом у Ложкина Д.В. осмотренном сотовом телефоне "Huawei", имеется две сим-карты одна из них Теле2, установлено приложение "WhatsApp", (т. 1 л.д. 159-172);

протоколом проверки показаний на месте, согласно которого Ложкин Д.В. добровольно в присутствии защитника и понятых указал место около металлического строения родника, расположенного возле <адрес> в <адрес>, около которого с целью сбыта наркотического вещества Н.И. разместил тайник с наркотическим веществом, а также указал на балкон на 4 этаже в <адрес> Б на <адрес> в <адрес>, с которого он скинул Н.И. сверток с наркотическим веществом, которые продал ей за 1000 рублей 18 июля 2020 года, денежные средства были переведены ему на "QIWI"-кошелек на телефон N (т. 1 л.д. 174-178, 179-183).

Суд пришел к обоснованному выводу о том, что оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" проведено с соблюдением норм действующего законодательства, результаты мероприятия переданы следователю и приобщены к материалам уголовного дела в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Изъятие у Н.И. наркотических средств, которые она приобрела у Ложкина Д.В., подтверждается протоколом добровольной выдачи предметов и веществ (т. 1 л.д. 15).

Вид и масса наркотического средства <данные изъяты> который является производным <данные изъяты>, общей массой 0,048 г. (0,015 + 0,033), которое Ложкин Д.В. незаконно сбыл Н.И. в рамках ОРМ "Проверочная закупка", установлены на основании заключения эксперта N Э7-1384 от 6 августа 2020 года (т. 1 л.д. 50-55). Согласно Постановлению Правительства РФ от 30 июня 1998 N 681 (ред. от 13 марта 2020) "Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации" масса 0,048 г. N-метилэфедрона не образует значительный размер.

Все перечисленные доказательства подтверждаются признательными показаниями Ложкина Д.В., которые суд обоснованно принял в основу его виновности, и согласно которым, Ложкин Д.В. сразу после задержания признал вину, рассказал об обстоятельствах совершенного преступления, а именно, что 18 июля 2020 года он на телефон N в мессенджере "WhatsApp" получил сообщение от девушки по имени Н.И. с просьбой продать ей наркотическое средство, после чего Н.И. перевела ему денежные средства на QIWI-кошелек, привязанный к его номеру телефона, а он сообщил ей место тайника с наркотическим средством, а также с балкона своей квартиры скинул второй сверток с наркотическим веществом, впоследствии был задержан.

Оценивая исследованные доказательств, суд правильно признал их допустимыми и на основании совокупности доказательств установил обстоятельства совершенного преступления, которые изложил при описании преступного деяния, признанного доказанным.

Вместе с тем, судебная коллегия признает обоснованными доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы осужденного, согласно которым квалифицирующий признак - совершение преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") не нашел своего подтверждения.

Принимая решение, суд первой инстанции не учел, что, исходя из положений закона, виновное лицо может быть осуждено по вышеуказанному квалифицирующему признаку только в тех случаях, когда это лицо с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") выполняет объективную сторону состава преступления, т.е. сбыта наркотических средств и психотропных веществ.

Как следует из установленных судом обстоятельств совершенного преступления, наркотическое средство Ложкин Д.В. передал Н.И., путем сообщения места закладки и в том числе, скинув с балкона, то есть при непосредственном с ней общении. При этом тот факт, что Н.И. переписывалась с Ложкиным Д.В. посредством сети "Интернет" в мессенджере "WhatsApp", договариваясь о сбыте, а также то, что она перевела ему деньги через электронную систему платежей "QIWI", не имеют значения для установления указанного квалифицирующего признака. Для квалификации преступления по указанному признаку имеет значение способ передачи наркотического средства, в данном случае он произошел двумя способами, путем поднятия свидетелем закладки и при непосредственном контакте участников незаконного оборота наркотических средств. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие передачу осужденным наркотического средства с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

В связи с этим квалификацию действий Ложкина Д.В. по признаку использования информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") судебная коллегия не может признать обоснованной, и считает, что осуждение по данному квалифицирующему признаку преступления подлежит исключению из приговора, а обжалуемое судебное решение в указанной части подлежит изменению, а действия Ложкина Д.В. переквалификации с п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч.1 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотического средства.

Вносимое в приговор изменение, по мнению судебной коллегии, влечет смягчение назначенного осужденному наказания.

Так, при назначении наказания Ложкину Д.В. судебная коллегия в соответствии со ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ учитывает наряду с обстоятельствами совершенного преступления, характера и степени его общественной опасности, данные о личности осужденного, который по месту жительства характеризуется отрицательно, холост, не работает, на специализированных медицинских учетах не состоит, установленные судом смягчающие наказание обстоятельства, в том числе и указанные в апелляционной жалобе осужденного, в числе которых признание вины в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228.1 УК РФ, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья Ложкина Д.В. и его близкого родственника.

Иных смягчающих обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ и подлежащих обязательному учету при назначении наказания осужденному, по настоящему делу не установлено, не усматривает их и судебная коллегия, а признание смягчающими иных обстоятельств, в том числе указанных в апелляционной жалобе, в силу ч. 2 ст. 61 УК РФ является правом, а не обязанностью суда, в связи с чем, доводы апелляционной жалобы осужденного в этой части несостоятельны.

Определяя размер наказания, судебная коллегия принимает во внимание все установленные смягчающие наказание обстоятельства, данные о личности виновного, наличие смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного пунктом "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, руководствуется положениями ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Учитывая характер и общественную опасность совершенного преступления, относящегося к категории тяжких преступлений, принимая данные о личности Ложкина Д.В., влияния наказания на его исправление и условия жизни его семьи, судебная коллегия полагает возможным исправление осужденного только в условиях изоляции от общества.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного Ложкина Д.В., каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, в приговоре справедливо не установлено. В этой связи суд первой инстанции правильно не усмотрел оснований для применения положений ст. 64 и ч. 6 ст. 15, и ст. 73 УК РФ. Судебная коллегия, как и суд первой инстанции, не усматривает оснований для назначения виновному наказания с учетом перечисленных положений закона.

Учитывая все обстоятельства дела, назначение дополнительного наказания в виде ограничения свободы судебная коллегия считает нецелесообразным.

Ложкин Д.В. совершил тяжкое преступление, ранее наказание в виде лишения свободы не отбывал, в соответствии с требованиями п. "б" ч.1 ст. 58 УК РФ отбывать наказание осужденному надлежит в исправительной колонии общего режима.

Судом первой инстанции срок отбытия наказания Ложкину Д.В. правильно исчислен с момента вступления приговора в законную силу, при этом произведен зачет срока содержания под стражей с 11 марта 2021 года до вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачет срока содержания под стражей до вступления приговора в законную силу необходимо производить из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Решения о взыскании процессуальных издержек по оплате услуг адвоката в ходе предварительного следствия и о судьбе вещественных доказательств приняты судом в соответствии с требованиями закона.

Иных нарушений уголовно-процессуального закона при расследовании и рассмотрении уголовного дела в суде, в том числе права на защиту, которые лишили, либо ограничили права сторон и повлияли на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, не установлено.

Вопреки доводам жалобы, постановление суда о взыскании с Ложкина Д.В. процессуальных издержек в счет возмещения расходов на оплату труда адвоката Тедеевой Ю.В. не противоречит требованиям закона.

Согласно ч. 1 ст. 48 Конституции РФ каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно.

Из представленных материалов дела следует, что осужденный Ложкин Д.В. от адвоката в порядке ст. 52 УПК РФ не отказывался и был обеспечен помощью защитника по назначению следователя и суда.

Доводы жалобы осужденного, согласно которым он не заключал соглашение на защиту его интересов адвокатом Тедеевой Ю.В., являются несостоятельными, поскольку адвокат Тедеева Ю.В. осуществляла защиту интересов Ложкина Д.В. в судебных заседаниях 1 февраля 2021 года и 16 февраля 2021 года по назначению суда в соответствии с положениями ст. 50 УПК РФ.

Довод осужденного о том, что адвокат Тедеева Ю.В. не оказывала ему квалифицированной юридической помощи в ходе судебного разбирательства, поскольку в судебных заседаниях 1 и 16 февраля 2021 года он не участвовал, также лишен оснований. Как следует из материалов дела, адвокат свои обязанности по осуществлению защиты выполнил, в судебном заседании активно участвовал, защищая законные права и интересы осужденного.