Дата принятия: 17 июня 2021г.
Номер документа: 22-1994/2021
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ПРИМОРСКОГО КРАЕВОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 17 июня 2021 года Дело N 22-1994/2021
г. Владивосток
17 июня 2021 года
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:
Председательствующего судьи Каревой А.А.
судей Вальковой Е.А., Черненко А.А.
с участием:
переводчика Баник Н.М.,
секретаря судебного заседания Драузиной А.Ю.,
прокурора Дубровина С.А.
защитников: Ананьева А.Г., Щекалева Д.В., Савиновой К.В., Логинова А.А.,
осужденного Шэнь Юнюе,
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы защитников Проскурова В.В., Ананьева А.Г. и Щекалева Д.В. на приговор Уссурийского районного суда Приморского края от 05.11.2019, которым
Шэнь Юнюе, ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец <адрес> <адрес>, гражданин КНР, образование высшее, не военнообязанный, инвестор в области строительства, имеющий несовершеннолетних детей, имеющий хронические заболевания, проживающий по адресу: <адрес> ранее не судимый,
осужден: по ч. 5 ст. 291 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 лет со штрафом в размере пятикратной суммы взятки в размере 25000000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.
Время содержания под стражей Шеню Юнюе с 14.01.2018г. до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Разрешена судьба вещественных доказательств. Сохранен арест на имущество.
Заслушав доклад судьи Каревой А.А., выступление осужденного Шэнь Юнюе посредством видеоконференцсвязи и защитников Ананьева А.Г., Щекалева Д.В., Савинову К.В., Логинова А.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Дубровина С.А., полагавшего приговор суда подлежащим изменению, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Шэнь Юнюе осужден за дачу взятки должностному лицу, через посредника, за совершение заведомо незаконных действий, в особо крупном размере.
Преступление совершено 31.12.2017 года в период с 12 часов 35 минут до 15 часов 17 минут, на территории <адрес>", расположенного в <адрес> края на <адрес> <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
В апелляционной жалобе, с дополнениями защитник Проскуров В.В. в интересах осужденного Шэнь Юнюе ставит вопрос об отмене приговора, поскольку он является незаконным и необоснованным. Суть его доводов сводиться к тому, что приговор суда постановлен на недопустимых и недостоверных доказательствах, а именно результаты ОРМ были получены с нарушением закона, так как документы не содержат данных о должностных лицах его проводивших, не содержат указание на применение технических средств и каких именно, нет сведений о переводчике, который производил перевод аудиозаписей содержащейся на диске N 1284 от 31.12.2017, с китайского языка на русский. О недостоверности перевода свидетельствует заключение экспертов от 10.10.2019 N 820, 821/7-1. Суд первой инстанции необоснованно отказал в ходатайстве защиты о назначении фоноскопическо-лингвистической экспертизы данных записей, с целью исключения ее монтажа, и получения полного текста разговора. Указывает о том, что со стороны сотрудников правоохранительных органов имело место провокация, так как инициатором встреч Шэнь Юнюе был ФИО10, действовавший по поручению и под контролем сотрудников ФСБ. У его подзащитного не имелось умысла на дачу взятки должностному лицу, так как ФИО28 был представлен юристом, с ним была договоренность об оказании юридических услуг, что подтверждается распиской. Основным доказательством на которое ссылается сторона обвинения, являются показания ФИО10, являющегося профессиональным провокатором. Свидетели стороны защиты указали, что Шэнь Юнюе всегда соблюдал закон и никогда не стал бы нарушать законы РФ. В сложившейся ситуации со строительством гостиницы его подзащитный искал юриста для решения проблемы законным путем. Кроме того, обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора. Полномочия старшего следователя Октябрьского межрайонного СО СУ СК России по Приморскому краю <адрес> по расследованию настоящего уголовного дела были ограничены до 28.07.2018. Следовательно, данный следователь не имел права расследовать это уголовное дело после 28.07.2018г., составленное им обвинительное заключение и другие материалы приняты с нарушением закона. Обвинительное заключение, подписанное неуполномоченным лицом, должно было быть признано судом составленным с нарушением требований ч. 4 ст. 7 и ст. 220 УПК РФ, что исключало возможность постановления судом приговора. В ходе предварительного расследования и рассмотрения уголовного дела судом первой инстанции было нарушено право Шэнь Юнюе на защиту, он не получал переводы процессуальных документов, часть переведенных документов не содержит подписи переводчика. В своей жалобе ставит под сомнение правильность квалификации действий его подзащитного. Шэнь Юнюе нуждается в лечении заболеваний, препятствующих его содержанию под стражей. Наличие у него гипертонии 3-й стадии и диабета подтверждено медицинскими документами, в которых указана необходимость лечения этих заболеваний в условиях стационара. Содержание Шэнь Юнюе под стражей создает угрозу его жизни и здоровью. Шэнь Юнюе является резидентом Свободного порта Владивосток и уже проинвестировал в экономику Приморского края многие миллионы долларов США. У него так же имеется несовершеннолетняя дочь, которую он содержит. В связи с отсутствием доказательств вины Шэнь Юнюе в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 291 УК РФ, просит его оправдать.
В апелляционной жалобе с дополнениями защитник Ананьев А.Г. в интересах осужденного Шэнь Юнюе просит приговор суда отменить, в связи с тем, что выводы суда, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в ходе судебного следствия; существенно нарушен уголовно-процессуальный закон и приговор является несправедливым. В основу приговора положены недостоверные показания свидетеля ФИО10, с помощью которого допущена провокация со стороны сотрудников ФСБ, и как следствие результаты оперативно-розыскной деятельности являются недопустимыми доказательствами по уголовному делу. Суд первой инстанции незаконно отказывал в удовлетворении обоснованных и мотивированных жалоб и ходатайств, стороны защиты. Суд первой инстанции при вынесении приговора руководствовался обвинительными мотивами, утратив беспристрастность и независимость, что сказалось на оценке представленных сторонами доказательств, что грубо нарушает принципы, установленные ст. 15 УПК РФ. Из показаний свидетелей ФИО10, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО29 ФИО19, ФИО30 и ФИО13 следует, что ФИО10 является лицом, действовавшим по поручению сотрудников ФСБ и совершившим запрещенные законом провокационные действия в отношении Шэнь Юнюе. В судебном заседании установлен факт изменения аудиозаписи и искажения её смыслового содержания при встрече ФИО10 и Шэнь Юнюе. ОРМ "Наблюдение" и полученные аудиозаписи не имеют источник происхождения, из данных записей невозможно установить, что сказано на русском языке, а что на китайском, из них нельзя установить, понимал ли Шэнь Юнюе происходящее. Доказательств умысла Шэнь Юнюе на дачу взятки в деле отсутствуют. Шэнь Юнюе для решения вопросов по гостинице привлекал юристов, самостоятельно с какими-либо просьбами в инспекцию регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края не обращался, на момент инкриминируемых ему событий не были использованы все законные возможности решения данной проблемы. Шэнь Юнюе не давал ФИО10 денежные средства для дальнейшей передачи в качестве взятки руководителю Инспекции, а фактически оплачивал оказание юридических услуг ФИО10 Шэнь Юнюе является порядочным бизнесменом, который ведет свои дела как в России, так и в Китае, только законным путем, ранее являвшись должностным лицом в Китае, безусловно понимает незаконность решения каких-либо вопросов путем дачи взяток. При этом Шэнь Юнюе не говорит на русском языке и не понимает его, в связи с чем, в ходе разговоров с ФИО10 осужденный мог понимать только то, что ему переводила ФИО20 По мнению стороны защиты доказательства в виде: трех справок-меморандумов (том 1 л.д. 69-84, 91-97 и 104-110); протокол осмотра предметов от 05.06.2018 (том 4 л.д. 24-53), от 16.06.2018 (том 4 л.д. 54-58); CD-RW идентификационный номер "WG 700028 B19" (том 4 л.д. 59), добыты с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, подлежали исключению из числа доказательств. В результате вышеуказанными действиями ФИО10 и сотрудников ФСБ были грубо нарушены права Шэнь Юнюе на справедливое судебное разбирательство, предусмотренные международными нормами права, поскольку в отношении его подзащитного были осуществлены провокационные действия. Просит приговор отменить, Шэнь Юнюе оправдать и вернуть принадлежащее ему имущество.
В апелляционной жалобе защитник Щекалев Д.В. в интересах осужденного Шэнь Юнюе указал, что с приговором не согласен и считает его подлежащим отмене. Так в судебном заседании было достоверно установлено отсутствие в действиях Шэнь Юнюе состава какого-либо преступления, недоказанность обвинения, предъявленного подсудимому, фактическим материалам дела, а так же провокация ФИО10 в отношении подсудимого при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Выводами заключения психолого-лингвистической судебной экспертизы от 10.10.2019 подтверждено, что со стороны ФИО10 имело место подстрекательство к передаче Шэнь денежных средств для последующей передачи должностному лицу. В ходе судебного заседания установлено и подтверждено самим ФИО10, что последний не имеет юридического образования, опыта представления интересов в суде, а так же опыта получения разрешений на строительство. ФИО31 изначально вводил Шэнь Юнюе в заблуждение относительно своей профессиональной деятельности, с целью достижения заранее поставленной цели. При этом ФИО17 подтвердил, что он с ФИО10 не знаком, никогда его не видел и с ним не встречался, по поводу разрешения на строительство здания по адресу: <адрес>/<адрес>, не обращался и денежные средства за выдачу разрешения последний ему не предлагал. Просит приговор суда - отменить.
В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Берлинская А.В. указала, что доводы апелляционных жалоб являются необоснованными и не подлежат удовлетворению. Описательно-мотивировочная часть приговора содержит анализ рассмотренных в судебном заседании доказательств, в том числе и показаний свидетелей защиты, приведены доводы, почему показания указанных свидетелей отвергнуты судом. В ходе судебного заседания, по ходатайству стороны защиты, была проведена судебно-лингвистическая экспертиза, согласно выводам, которой в разговоре между Шень Юнюе и ФИО10 не содержится признаков побуждения к каким-либо действиям, а содержится совокупность признаков побуждений со стороны Шень Юнюе к ФИО10 к скорейшему получению разрешения на строительство, а также к написанию расписки за оказанную услугу. Есть совокупность признаков побуждений со стороны ФИО10 к Шень Юнюе к принятию положительного решения к оплате услуг и полному расчету в ближайшее время. Со стороны ФИО10 не усмотрено совокупности признаков побуждения Шень Юнюе к каким-либо действиям, что опровергает доводы стороны защиты о провокации в ходе оперативно-розыскных мероприятий. Доводы стороны защиты о том, что Шень Юнюе передал ФИО10 денежные средства за работу юриста, опровергаются совокупностью приведенных в приговоре доказательств. Услуги ФИО10 предложил Шень Юнюе его соотечественник - ФИО32 который и познакомил подсудимого и данного свидетеля. Инициатива о решении вопроса путем дачи взятки должностному лицу исходила от самого Шень Юнюе, таким образом его умысел сформировался до привлечения сотрудников ФСБ. Сам факт того, что ФИО10 была написана фиктивная расписка о получении денежных средств за оказанные юридических услуг, не опровергает показания данного свидетеля о намерении осужденным дать взятку должностному лицу. Обстоятельства проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденного подробно исследовались судом первой инстанции и было установлено, что они были проведены в соответствии с требованием закона, а их результаты являются допустимыми и достоверными доказательствами. Доводы защитников о том, что свидетель ФИО10 является заинтересованным лицом, несостоятельны. Из материалов уголовного дела следует, что показания данного свидетеля получены с соблюдением требований УПК РФ, являются последовательными и полностью согласуются с другими исследованными в судебном заседании доказательствами. Имеющиеся незначительные противоречия в показаниях ФИО10 объясняются значительным промежутком времени, прошедшим с даты совершения преступления до его допроса. Из материалов уголовного дела следует, что ФИО10 неприязни к осужденному не испытывал, между ними были нормальные рабочие отношения, и повода для оговора не имелось. Таким образом, заявление о провокации в отношении Шень Юнюе со стороны ФИО10 объективно опровергается собранными по делу доказательствами. Вопреки доводам жалоб, по делу не имеется каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы свидетельствовали о неправосудности приговора и давали основание для его отмены. Наказание осужденному назначено с учетом тяжести содеянного преступления, наличием смягчающих и отсутствием отягчающих наказание обстоятельств, что обоснованно свидетельствует о возможности его исправления только в условиях изоляции от общества. Просит апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, а приговор без изменения.
В силу ст.389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению на основании ст.389.15, п.1 ст.389.16, п.2 ч.1 ст.389.18 УПК РФ.
Суд признал Шэнь Юнюе виновным в даче взятки должностному лицу - руководителю инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края ФИО17, через посредника, за совершение заведомо незаконных действий, а именно: выдачи заключения о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, на объект капитального строительства, расположенного на земельном участке по адресу: <адрес>, способствование в выдачи разрешения на объект капитального строительства, даче указаний подчиненным ему сотрудникам об отзыве искового заявления, совершенное в особо крупном размере и квалифицировал его действия по ч.5 ст.291 УК РФ.
В обоснование своих выводов суд в приговоре сослался на следующие доказательства:
- показания свидетеля ФИО10, данных, как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании, который подтвердил, что Шэнь Юнюе предложил ему передать взятку ФИО17 - руководителю Инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края, за получение разрешения на строительство объекта недвижимости - здания, расположенного по адресу: <адрес>. В связи с чем, он обратился к сотрудникам ФСБ, где уже в рамках проводимых ОРМ проходили встречи с осужденным. С Шэнь Юнюе была оговорена передача ФИО17 взятки в размере 5 млн. рублей, из которых первоначально осужденный передал 500 тыс. рублей. Указанные деньги он выдал сотрудникам ФСБ РФ.
- показания свидетелей ФИО12 и ФИО13, которые они дали в ходе судебного разбирательства, из содержания которых следует, что они являются оперативными сотрудниками ФСБ РФ, в ходе осуществления ими своей профессиональной деятельности, к ним обратился ФИО10, который пояснил, что Шэнь Юнюе намеревается дать взятку должностному лицу - ФИО17 за действия связанные с выдачей разрешения на строительство объекта недвижимости, расположенного в <адрес>. В связи с этим, с участием ФИО10, были проведены оперативно-розыскные мероприятия, направленные на документирование действий Шэнь Юнюе. В результате данных действий были получены результаты ОРД, в том числе запись разговора Шэнь Юнюе с ФИО33, в ходе которой осужденный передал ФИО34 денежные средства в размере 500 тыс. рублей для передачи должностному лицу.
- показания свидетелей ФИО23 и ФИО16, данные в ходе предварительного следствия, которые подтвердили, что в их присутствии проводились ОРМ, в ходе которых ФИО10 выдал сотрудникам ФСБ РФ денежные средства в размере 500000 рублей и пояснил, что их ему передал Шэнь Юнюе для передачи взятки должностному лицу руководителю в Администрации Приморского края по строительству.
- показания свидетеля ФИО35, данные в ходе судебного следствия, из которых следует, что он познакомил Шэнь Юнюе и ФИО10, поскольку осужденному нужен был человек для решения возникших вопросов по строительству гостиницы, так как были судебные споры. Подтвердил факт знакомства с ФИО36, которая, являлась переводчиком, и хорошо знала китайский язык.
- показания свидетеля ФИО18, допрошенного в ходе судебного разбирательства, который подтвердил факт встречи ФИО10 с осужденным, где обсуждался вопрос по решению проблемы с гостиницей, которая была построена без разрешительных документов и подлежала сносу. Он не был очевидцем всего разговора, так как выходил из кабинета.
- показания свидетелей ФИО19, данные в ходе судебного разбирательства, которая подтвердила, что оказывала юридические услуги по оформлению разрешительных документов на объект недвижимости, также участвовала в судебных заседаниях по иску инспекции к ФИО40, по факту сноса самовольной постройки. Шэнь Юнюе знала как инвестора по строительству гостиницы на земельном участке, который находился в собственности ФИО37
- показания свидетеля ФИО14, которые она дала в ходе судебного следствия, из содержания которых следует, что она является государственным служащим инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства <адрес>, представляла инспекцию в судах по спорам в отношении самовольной постройки, расположенной в <адрес>. По решению суда собственника земельного участка ФИО39 обязали снести вышеуказанное здание.
- показания свидетеля ФИО15, данные в ходе судебного разбирательства, из содержания которых следует, что она является государственным служащим инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства <адрес>, осуществляет государственный надзор за строительством объектов капитального строительства на территории <адрес>. Она осуществляла контроль за объектом недвижимости, расположенном в <адрес>. Данный объект строился без необходимых документов, отсутствовали: проектная документация и положительное заключение экспертизы, разрешение на строительство, которое выдает Администрация г.Владивостока. После получения данных документов и начала строительства, в инспекцию подается уведомление о начале строительства, после чего их орган осуществляет государственный строительный надзор за стройкой. В полномочия инспекции не входит выдача разрешения на строительство. В связи с отсутствием всех вышеуказанных документов собственник земельного участка ФИО38 неоднократно привлекалась в административной ответственности, в последующем было принято судебное решение о сносе самовольной постройки.
- показания свидетеля ФИО17, допрошенного в ходе судебного разбирательства, из содержания показаний которого следует, что он в 2017г. занимал должность руководителя инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края, которая в силу ст.49 ГрК РФ осуществляла государственный контроль в области строительства. В связи с наличием жалоб от граждан, был проверен объект, расположенный в <адрес> <адрес> В ходе проверки инспектором ФИО15 были выявлены нарушения, данный объект, строился без проекта, экспертизы и разрешения на строительство. После, от имени инспекции был направлен иск в суд о сносе самовольной постройки. Всем делопроизводством по данному объекту, занималась ФИО15 Фамилия ФИО41 ему не знакома, никаких просьб и предложений относительно решения вопроса о продолжении строительства за денежное вознаграждение ему не поступало. В случае поступления таких предложений, им были бы приняты меры в соответствии с законодательством.
- протоколы личного досмотра от 31.12.2017г.; протоколы обследования от 31.12.2017г.; протокол изъятия от 31.12.2017г.
- протокол осмотра от 22.01.2018г., где были осмотрены денежные средства в размере 500 тыс. руб. и расписка, выданные ФИО42 и полученные им в качестве части денежного вознаграждения для передачи должностному лицу ФИО17
- протоколы осмотров от 05.06.2018г., от 16.06.2018г., от 24.08.2018г., из содержания которых следует, что был осмотрен диск N 1284 от 31.12.2017г., с участием переводчика Селина, где зафиксированы разговоры осужденного Шэнь Юнюе и свидетеля ФИО43, в результате которых осужденный договорился о передачи денежных средств в сумме 5 млн. рублей должностному лицу ФИО17 за получение разрешения на строительство объекта недвижимости, расположенном в <адрес> при этом передав ФИО44 часть суммы в размере 500.000,00 рублей.
- и другие письменные доказательства.
Суд правильно оценил вышеуказанные доказательства с точки зрения относимости и допустимости, и достаточности. С данной оценкой соглашается судебная коллегия.
Вопреки доводам апелляционных жалоб стороны защиты, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением принципа состязательности сторон, право на защиту осужденного также реализовано в полной мере. Как следует из протокола судебного заседания непосредственно были допрошены свидетели ФИО45, показания свидетелей ФИО46, были оглашены судом с согласия сторон, по ходатайству стороны обвинения, что соответствует требованиям ч.1 ст.281 УПК РФ. Все заявленные стороной защиты ходатайства были разрешены судом, что занесено в протокол, с вынесением процессуального документа. Необоснованных отказов сторонам в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для дела, не усматривается.
После представления стороной обвинения доказательств, стороне защиты была предоставлена возможность представить суду свои доказательства, в том числе были допрошены свидетели стороны защиты ФИО47, исследованы дополнительные материалы, других дополнений к судебному следствию не поступило.
Данных, свидетельствующих о нарушении органами предварительного расследования и судом первой инстанции прав осужденного на получение полной и достоверной информации по делу на родном языке, судебной коллегией не установлено.
Как следует из материалов дела, предварительное расследование и судебное разбирательство в суде первой инстанции происходило с участием переводчика. Все процессуальные и судебные документы переводились на китайский язык и направлялись для вручения осужденному, что соответствует требованиям ч.2, ч.3 ст.18 УПК РФ. Фактических данных о том, что Шэнь Юнюе был лишен права на прочтение направленных ему документов на родном языке, материалы дела не содержат, в суд апелляционной инстанции предоставлено не было, так же об этом не заявлялось в суде первой инстанции в ходе рассмотрения уголовного дела по существу. Так же судебная коллегия, учитывает, что переводчик был предупрежден об уголовной ответственности за заведомо неправильный перевод, о чем, у него отобрана подписка, в связи с чем, заверять переведенные им тексты процессуальных документов своей подписью не требовалось.
Всем доказательствам, приведенным в приговоре, в том числе показаниям осужденного Шэнь Юнюе, который он давал в ходе судебного разбирательства о передаче денежных средств ФИО48 за оказание юридических услуг, показаниям свидетелей ФИО49 на которые ссылается сторона защиты, суд дал правильную оценку, по правилам ст.88 УПК РФ, учитывая их в совокупности, с приведением мотивов, по которым он принял в качестве достоверных одни и отверг другие, с которой соглашается судебная коллегия. Несогласие стороны защиты, с оценкой доказательств, приведенной судом первой инстанции, не является основанием для их переоценки, поскольку она дана судом в соответствии с требованиями ст.17 УПК РФ.
Давая оценку остальным доводам апелляционных жалоб защитников и осужденного, судебная коллегия приходит к следующему выводу.
Объективных данных, свидетельствующих об отсутствии правовых оснований для признания в качестве доказательств, полученных результатов ОРД, о провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, судами первой и апелляционной инстанции по делу не установлено.
Исходя из требований ст.89 УПК РФ во взаимосвязи со ст.11 ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативной и розыскной деятельности" и разделом III Приказа МВД России N 776, Минобороны России N 703, ФСБ России N 509, ФСО России N 507, ФТС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N 398, СК России N 68 от 27.09.2013 "Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд" результаты ОРД должны содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.
По смыслу закона, исходя из требований ст.74 УПК РФ и ч.1 ст.75 УПК РФ доказательства являются недопустимыми, если они были получены с нарушением требований УПК РФ.
Как следует из материалов дела, результаты оперативно-розыскных мероприятий, в том числе, "справки-меморандум" от 31.12.2017 (N 9847) и протокол обследования от 31.12.2017, были получены с соблюдением требований Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативной и розыскной деятельности" и норм УПК РФ. Для проведения ОРМ имелись, предусмотренные п.1 ч.2 ст.7 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативной и розыскной деятельности" основания: ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих. Постановление о проведении ОРМ "наблюдение" от 18.12.2017г. принято уполномоченным должностным лицом - заместителем начальника УФСБ России по Приморскому краю, а проведение ОРМ "оперативный эксперимент" от 27.12.2017г. было утверждено - начальником УФСБ России по Приморскому краю. Данные ОРМ не относятся к ограничивающим конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, в связи, с чем получение судебного решения на их проведение не требуется. Использование при проведении вышеуказанных ОРМ средств, фиксирующих разговор участвующих лиц, техническим подразделением УФСБ России по Приморскому краю, а не вручение каких-либо записывающих устройств, непосредственному участнику ФИО50, не свидетельствует о нарушении закона при проведении оперативных мероприятий, поскольку они были в последующем переданы органу предварительного расследования в соответствии с требованиями закона и содержат в себя сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию.
Указанное в "справке-меморандуме" по результатам ОРМ "Наблюдение" время - 31.12.2017г. с 13 часов 00 минут до 14 часов 00 минут, фиксирует время проведения оперативно-розыскного мероприятия, а не нахождение в этом месте свидетеля ФИО51, в связи с чем, указание в протоколе обследования от 31.12.2017г. период времени с 13 часов 55 минут, при обследовании автомобиля ФИО52, не исключает нахождения свидетеля в этом месте в указанное время.
Доводы защиты о том, что "справки-меморандумы", в которых приведен письменный текст разговоров осужденного и свидетеля ФИО53 являются не допустимыми доказательствами, поскольку не содержат сведения о должностных лицах и примененных технических средствах, о переводчике, судебной коллегией не принимается, поскольку суд первой инстанции в основу обвинительного приговора положил такие доказательства, как протоколы осмотров диска N 1284 и постановление о приобщении его в качестве вещественного доказательства, при этом в качестве источника сведений о содержании разговора использовал непосредственно протокол осмотра диска, в котором отражен письменный текст содержащихся аудиозаписей. Данный диск, был осмотрен следователем с участием переводчика ФИО54, который имеет соответствующую квалификацию, что подтверждено его документами об образовании, переводчик был предупрежден об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ, в связи, с чем оснований для признания перевода недостоверным, у судебной коллегии не имеется. Также не имеется оснований для назначения фоноскопической экспертизы записи оперативно-розыскного мероприятия. Помимо этого, аудиозапись, которая была переложена на текст при ее осмотре следователем, соответствует тексту, содержащемуся в "справках-меморандумах", в том числе, совпадает смысл переведенных фраз ФИО55 которая участвовала при разговоре Шэнь Юнюе и ФИО56, что также подтверждает квалификацию ФИО57, которая часто выступала в роли переводчика у Шэнь Юнюе, о чем сообщил свидетель ФИО58, в ходе судебного разбирательства. В связи с чем, доводы защиты о том, что ФИО59, некорректно переводила диалог между осужденным и ФИО60, являются необоснованными.
Довод стороны защиты о том, что заключение эксперта от 10.10.2019г. (на л.д.8) свидетельствует о недостоверности аудиозаписи, не могут быть приняты судебной коллегией, поскольку экспертом говориться о нарушении порядка слов, последовательности реплик коммуникаторов, несовпадении слов по звучанию в одном файле от 18.12.2017г., однако смысл разговора не нарушен и соответствует протоколу осмотра от 05.06.2018г.
Вопреки доводам жалоб, данных о заинтересованности свидетеля ФИО10 при даче показаний в отношении Шэнь Юнюе, а так же оснований для оговора им осужденного, равно как существенных противоречий в его показаниях по обстоятельствам дела, входящим в предмет доказывания, ставящих их под сомнение, судом первой и апелляционной инстанции не установлено. Доводы стороны защиты о провокационных действиях указанного свидетеля судебная коллегия так же находит не обоснованными, поскольку, Шэнь Юнюе и ФИО10 познакомил свидетель ФИО61 в связи с чем, инициатива о проведении встречи, для решения вопроса получения разрешения на строительства, исходила именно от осужденного. Само по себе знакомство ФИО62 с сотрудником ФСБ ФИО63, а также отсутствие на записи слова "взятка", не свидетельствует о недостоверности показаний ФИО64, а показания свидетелей ФИО65, а также материалы проверки, представленные стороной защиты по рапорту ФИО66, не относятся к настоящему уголовному делу. Показания свидетеля ФИО10, подтверждаются исследованными доказательствами по делу, в том числе аудиозаписью разговора между ним и Шэнь Юнюе, полученной в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также выводами судебно-лингвистической экспертизы, об отсутствии признаков побуждения в разговоре со стороны ФИО10 в отношении Шень Юнюе к каким-либо действиям, и наоборот, наличием совокупности признаков побуждений со стороны Шень Юнюе к ФИО10 к скорейшему получению разрешения на строительство, а также к написанию расписки за оказанную услугу.
Доводы стороны защиты о том, что свидетель ФИО67, является провокатором, поскольку свидетель ФИО68 написал явку с повинной, о том, что передавал свидетелю денежные средства, за общее покровительство, так как думал, что последний являлся сотрудником ФСБ, являются необоснованными, преюдициального значения для данного дела не имеют.
Судебная коллегия, не может согласиться с доводами защитников о том, что сказанные слова Шэнь Юнюе о необходимости ФИО69 работать юристом, по закону, запрете передавать деньги другим лицам, правовом поведении осужденного в своей деятельности, не знании фамилии ФИО70 и возможности решить вопрос со строительством здания в суде, свидетельствует об отсутствии у него умысла на дачу взятки. Как установлено в ходе судебного разбирательства, осужденный на протяжении длительного времени занимается инвестиционной деятельностью в РФ, в том числе, вкладывает денежные средства в строительство различных объектов. Проверочные мероприятия в отношении объекта недвижимости, расположенного по адресу: <адрес>, в строительство которого инвестировал осужденный, начались с 23.01.2015г.. На момент совершения преступления, около 3 лет, в отношении данного объекта проходили административные, гражданские и арбитражные процессы. Все документы от имени Инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края подписывались руководителем - ФИО17, в связи с чем, на момент совершения преступления, данная фамилия была известна осужденному, что также подтверждается записью разговора между осужденным и ФИО71, содержащейся в т.4 на л.д. 41-43 в проколе осмотра от 05.06.2018г.. О том, что строительство здания ведется с нарушением закона, без разрешения на строительство, осужденный знал, еще до начала соответствующих проверок, что подтвердила в ходе судебного разбирательства свидетель ФИО72 но, тем не менее, осужденный продолжил свою деятельность, без оформления соответствующих разрешений, что опровергает довод защиты, что в своей деятельности Шэнь Юнюе всегда соблюдает законодательство РФ. Сказанные слова Шэнь Юнюе о необходимости ФИО73 работать юристом, по закону, запрете передавать деньги другим лицам, содержание расписки, свидетельствует о том, что осужденный понимал незаконный характер своих действий и хотел снизить степень их общественной опасности, о чем свидетельствует характер проводимых встреч с ФИО74, где присутствовали только, осужденный, свидетель и переводчик, содержание разговора, где обсуждается возврат денежных средств не самим ФИО75, а людьми, которые будет делать разрешение на строительство (т.4 л.д.45), в случае отрицательного результата, текст расписки, в которой отсутствуют данные от кого получены денежные средства, и его подпись, что свидетельствует о ее фиктивном характере.
Доводы стороны защиты о том, что у Шэнь Юнюе не было умысла на дачу взятки должностному лицу, были предметом рассмотрения суда первой инстанции. Данные доводы не нашли своего подтверждения в ходе судебного следствия и обоснованно опровергнуты исследованными материалами уголовного дела и показаниями допрошенных свидетелей, а так же письменными доказательствами.
Все эти данные, в своей совокупности свидетельствует о наличии у осужденного Шэнь Юнюе умысла на незаконную передачу денежных средств должностному лицу, который сформировался независимо от деятельности сотрудников ФСБ РФ.
Также судебная коллегия не может согласиться с доводами об отсутствии у следователя ФИО76 полномочий на расследование данного уголовного дела после 28.07.2018г., поскольку ФИО77. являясь следователем СУ СК России по Приморскому краю на основании распоряжения руководителя следственного органа по субъекту РФ, в соответствии с ч.1 ст.38 УПК РФ принял данное уголовное дело к своему производству, о чем вынес соответствующее постановление от 28.05.2018г., в силу пп. "а" п.1 ч. 2 ст. 151 УПК РФ был полномочен проводить предварительное следствие по уголовном делу и составлять обвинительное заключение. Сведений о том, что в период предварительного следствия и составления обвинительного заключения у ФИО78. были прекращены полномочия, материалы дела не содержат.
Помимо этого, остальные доводы стороны защиты, не содержат фактов, которые не были проверены судом при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение для предмета доказывания по делу, а так же влияли бы на обоснованность и законность вынесенного приговора.
Судом верно установлено, что Шэнь Юнюе являясь гражданином КНР, осуществляя фактическое пользование земельным участком, оформленным в собственность ФИО24, в нарушение требований ст.49, 51, 54 Градостроительного Кодекса РФ, положений ст.3 ФЗ от 17.11.1995 г. N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в РФ" без наличия положительной экспертизы проектной документации, без разрешения на строительство и без уведомления о начале строительства осуществлял строительство капитального объекта по адресу: <адрес> <адрес> которое по решению суда подлежало сносу. Шень Юнюе, осознавая, что в случае сноса объекта недвижимости он понесет убытки, умышленно, из корыстных побуждений, передал, через посредника, часть денежного вознаграждения в размере 500 тыс. рублей, от оговоренной суммы в размере 5 млн.руб. должностному лицу - руководителю регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края ФИО17, за способствование в выдаче разрешения на объект капительного строительства, расположенного по вышеуказанному адресу.
Данные обстоятельства подтверждены совокупностью исследованных судом доказательств, основаны на показаниях свидетеля ФИО79 о том, что он получил часть денежных средств для передачи должностному лицу ФИО80 за решение вопроса о получении разрешения на строительства объекта недвижимости, результатами ОРМ, из содержания которых следует, что осужденный передает денежные средства для должностного лица через посредника за решение вопроса о получении разрешения на строительство объекта недвижимости.
Вместе с тем, суд, при описании обстоятельств, которые были установлены судом, указав, что осужденным были переданы денежные средства должностному лицу ФИО17, в том числе за дачу указаний подчиненным ему сотрудникам об отзыве искового заявления, не учел, что согласно постановлению о предъявлении обвинения от 17.09.2018г. осужденному обвинение в этой части, не предъявлялось.
Исходя из требований ст.252 УПК РФ, с учетом разъяснений, содержащихся в п.14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2009 N 28 "О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству", наличия отличий в предъявленном осужденному обвинении 17.09.2018г. и обвинении, изложенном в обвинительном заключении, судебная коллегия считает возможным исключить из осуждения Шэнь Юнюе вышеуказанные обстоятельства, поскольку данное нарушение норм ст.220 УПК РФ, допущенное при составлении обвинительного заключения, устранимо в ходе судебного разбирательства и не нарушает право на защиту осужденного.
Кроме того, вывод суда о том, что Шэнь Юнюе были переданы денежные средства должностному лицу ФИО17, в том числе за выдачу заключения о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, требованиям энергетической эффективности приборам учета используемых энергетических ресурсов на объект капитального строительства, не подтверждается совокупностью достоверных доказательств, приведенных в приговоре суда.
Как следует, из совокупности доказательств, в том числе показаний свидетеля ФИО81 и результатов ОРМ, осужденный не высказывал вышеуказанных просьб, а передавал денежные средства для решения вопроса о получении разрешения на строительство объекта недвижимости. Других доказательств, подтверждающих вышеуказанный вывод суда, в приговоре не приведено. Таким образом, вывод суда о передачи денежных средств осужденным должностному лицу ФИО17 за выдачу заключения о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности приборам учета используемых энергетических ресурсов на объект капитального строительства, подлежит исключению из осуждения Шэнь Юнюе.
В силу разъяснений содержащихся в п.24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" если должностное лицо ... получило ценности за совершение в интересах дающего ... либо за способствование таким действиям, которые оно не может осуществить ввиду отсутствия соответствующих служебных полномочий или должностного положения, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, а владелец переданных ценностей в указанных случаях несет ответственность за покушение на дачу взятки.
Как установлено в ходе судебного разбирательства должностное лицо - руководитель регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края ФИО17 в силу своих полномочий осуществлял только государственный надзор и контроль за строительством, выдача разрешения на строительство капитальных объектов не входило в полномочия инспекции, а входило в полномочия органа местного самоуправления - администрации г.Владивостока, что подтверждается показаниями свидетелей ФИО15 и ФИО17 Каким-либо иным путем, он не мог способствовать в получении осужденным разрешения на строительства объекта недвижимости. ФИО17 в силу отсутствия у него соответствующих служебных полномочий и его должностного положения, не мог способствовать получению разрешения на строительство капитального объекта. Таким образом, осужденный Шэнь Юнюе должен нести ответственность за покушение на дачу взятки.
В связи с изложенным, судебная коллегия, не может согласиться с квалификацией действий Шэнь Юнюе по ч.5 ст.291 УК РФ и находит приговор подлежащим изменению, с переквалификацией действий Шэнь Юнюе с ч.5 ст.291 УК РФ на ч.3 ст.30 ч.5 ст.291 УК РФ - как покушение на дачу взятки должностному лицу, через посредника, за совершение заведомо незаконных действий, совершенное в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
Квалифицирующий признак, совершение преступления, в особо крупном размере, нашел свое подтверждение в ходе судебного разбирательства, поскольку Шэнь Юнюе намеревался передать должностному лицу взятку в размере 5 млн. рублей, что согласно примечанию 1 к ст.290 УК РФ во взаимосвязи с разъяснениями содержащимися в п. 11.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" считается особо крупным размером.
При назначении Шэнь Юнюе наказания по ч.3 ст.30 ч.5 ст.291 УК РФ судебная коллегия руководствуется ст.ст.6, 43, 60, 66 УК РФ и принимает во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории особо тяжких, данные о личности виновного, который характеризуется положительно, занимается инвестиционной деятельностью на территории РФ, обстоятельства смягчающие наказание: наличие несовершеннолетнего и малолетнего ребенка, состояние здоровья, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
При определении конкретного вида наказания, Шэнь Юнюе по ч.3 ст.30 ч.5 ст.291 УК РФ судебная коллегия учитывает, что он совершил преступление, посягающее на основы государственной власти, которое нарушает нормальную управленческую деятельность государственного органа, подрывает его авторитет, деформирует правосознание граждан, создавая у них представление о возможности удовлетворения личных интересов путем подкупа должностных лиц, в связи с чем, судебная коллегия, считает необходимым назначить ему наказание в виде лишения свободы.
Учитывая имущественное положение осужденного, который является учредителем ООО <адрес> <адрес> с долей уставного капитала в размере 70%, <адрес> с долей уставного капитала в размере 100%, в связи с чем у него имеется возможность получить доход, а также учитывая имущественное положение его семьи, наличие иждивенцев, судебная коллегия считает необходимым назначить Шэнь Юнюе дополнительное наказание в виде штрафа.
В связи с тем, что цель исправления осужденного Шэнь Юнюе может быть достигнута путем исполнения основного наказания и дополнительного наказания в виде штрафа, оснований для назначения дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью судебной коллегией не усматривается.
С учетом степени общественной опасности преступления, его фактических обстоятельств, отсутствия исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время и после совершения преступления, судебная коллегия не усматривает оснований для применения к Шэнь Юнюе положений ст.64 УК РФ. Также не имеется оснований для применения к Шэнь Юнюе положений ч.6 ст.15 УК РФ, поскольку санкция статьи предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от восьми лет, и ст.53.1 УК РФ, в виду того, что не предусмотрена замена лишения свободы на принудительные работы, за преступление, относящееся к категории особо тяжких.
Выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ст.73 УК РФ к осужденному, мотивированны, с данными выводами соглашается судебная коллегия, поскольку невозможно его исправление без реального отбытия наказания в местах лишения свободы.
Доводы стороны защиты о невозможности отбывания Шэнь Юнюе наказания в местах лишения свободы, в связи с неудовлетворительным состоянием здоровья, судебная коллегия находит необоснованными.
Стороной защиты не предоставлено заключения специальной врачебной комиссии о медицинском освидетельствовании осужденного, согласно которого у последнего имеется какое-либо заболевание, включенное в Перечень заболеваний, которые могут служить основанием для представления к освобождению от отбывания наказания, утвержденный Постановлением Правительства РФ N 54 от 06.02.2004г. и Постановлением Правительства РФ N 598 от 19.05.2017г.. В случае существенного ухудшения состояния здоровья, которое будет препятствовать отбывать Шэнь Юнюе назначенное наказание, а так же предоставления заключения специальной врачебной комиссии о медицинском освидетельствовании осужденного, он не лишен права обратиться на стадии исполнения приговора в суд с ходатайством об освобождении его от дальнейшего отбывания данного наказания в порядке ч. 2 ст. 81 УК РФ.
Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необходимости сохранения ареста, наложенного на имущество осужденного.
В силу ч.1 ст.115 УПК РФ арест накладывается для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска, взыскания штрафа, других имущественных взысканий или возможной конфискации имущества.
На основании ч.9 ст.115 УПК РФ, арест, наложенный на имущество, либо отдельные ограничения, которым подвергнуто арестованное имущество, отменяются на основании постановления, определения лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело, когда в применении данной меры процессуального принуждения либо отдельных ограничений, которым подвергнуто арестованное имущество, отпадает необходимость.
Осужденному назначено дополнительное наказание в виде штрафа, для обеспечения исполнения приговора в этой части, сохраняется необходимость в применении обеспечительных мер, таким образом, оснований для отмены наложенного ареста судебная коллегия не усматривает.
Место отбытия наказания Шэнь Юнюе в соответствии с п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ - исправительная колония строгого режима, назначено, верно, поскольку он осужден за совершение особо тяжкого преступления, ранее не отбывал лишение свободы.
На основании вышеизложенного, судебная коллегия, не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб защитников Проскурова В.В., Ананьева А.Г. и Щекалева Д.В. об отмене приговора и оправдании осужденного, в связи с чем они подлежат оставлению без удовлетворения.
Существенные нарушения норм уголовно-процессуального закона, влекущие отмену или иное изменение приговора, судебной коллегией не установлены.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.15, 389.16, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Уссурийского районного суда Приморского края от 05.11.2019 в отношении Шэнь Юнюе - изменить.
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора из обстоятельств, установленных судом и осуждения Шэнь Юнюе указание о том, что:
- денежные средства были переданы должностному лицу ФИО17, в том числе за выдачу заключения о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, требованиям энергетической эффективности приборам учета используемых энергетических ресурсов на объект капитального строительства и дачу указаний подчиненным ему сотрудникам об отзыве искового заявления;
Переквалифицировать действия Шэнь Юнюе с ч.5 ст.291 УК РФ на ч.3 ст.30 ч.5 ст.291 УК РФ.
Назначить Шэнь Юнюе наказание по ч.3 ст.30 ч.5 ст.291 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 8 лет со штрафом в размере трехкратной суммы взятки в размере 15.000.000 (пятнадцати миллионов) рублей.
В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы защитников Проскурова В.В., Ананьева А.Г. и Щекалева Д.В. - без удовлетворения.
Определение суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового решения, осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу. Осужденный имеет право ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела кассационной инстанцией.
Председательствующий А.А. Карева
Судьи Е.А. Валькова
А.А. Черненко
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
