Дата принятия: 17 мая 2021г.
Номер документа: 22-1986/2021
ВОЛГОГРАДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 17 мая 2021 года Дело N 22-1986/2021
Волгоградский областной суд в составе:
председательствующего судьи Маргиевой О.С.,
судей Шевцовой Е.Н., Еромасова С.В.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Поповой Е.И.,
с участием:
старшего помощника прокурора транспортной прокуратуры Гончаровой Л.И.,
осужденного Коноваленко А.Г.,
защитника - адвоката Варавкина Р.В.,
рассмотрел в открытом судебном заседании 17 мая 2021 года уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Наливайко А.А., апелляционной жалобе осужденного Коноваленко А.Г. на приговор Городищенского районного суда Волгоградской области от 10 февраля 2021 года, по которому
Коноваленко фио, родившийся <.......>
- осужден:
по ч.3 ст.159 УК РФ к <.......> году <.......> месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, на основании ч.3 ст.47 УК РФ с лишением права занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на <.......> года.
В приговоре приняты решения о начале срока отбывания наказания, зачете времени содержания под стражей в срок отбытия наказания, о мере пресечения и вещественных доказательствах.
Заслушав доклад судьи Шевцовой Е.Н. по содержанию приговора, существу апелляционного представления, апелляционной жалобы, возражений на нее, выслушав прокурора Гончарову Л.И., поддержавшую апелляционное представление, возражавшую против удовлетворения апелляционной жалобы, осужденного Коноваленко А.Г., защитника Варавкина Р.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, не возражавших против удовлетворения апелляционного представления, суд апелляционной инстанции
установил:
по приговору суда Коноваленко А.Г признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в крупном размере.
Преступление совершено им ДД.ММ.ГГГГ в р.<адрес>, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
Осужденный Коноваленко А.Г. в судебном заседании свою вину в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ, признал.
В апелляционном представлении Волгоградский транспортный прокурор Наливайко А.А., не оспаривая приговор в части квалификации и доказанности виновности осужденного, считает приговор подлежащим изменению, в связи неправильным применением уголовного закона. В обоснование представления указывает, что суд первой инстанции, разрешая вопрос о зачете времени содержания под домашним арестом Коноваленко А.Г. необоснованно зачел в срок назначенного наказания на основании ч.3_4 ст.72 УК РФ период с ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ года (с момента постановления приговора и изменения меры пресечения на заключение под стражу). Просит приговор изменить, указать о зачете времени содержания Коноваленко А.Г. под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ года на основании ч.3_4 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы. На основании п. "б" ч.3_1 ст.72 УК РФ время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ года до дня вступления приговора в законную силу зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы.
В апелляционной жалобе осужденный Коноваленко А.Г. выражает несогласие с приговором, подлежащим изменению в связи с нарушением норм материального права. Указывает, что судом не учтено смягчающее обстоятельство, предусмотренное п."к" ч.1 ст.61 УК РФ - добровольное возмещение материального ущерба потерпевшему, поскольку денежные средства он вернул до проведения процессуальной проверки. Кроме того, считает, что судом вменен излишне квалифицирующий признак "с использованием служебного положения", поскольку он не имел возможности повлиять на проведение проверки в отношении фио1., и в ходе разговора с последним на свое служебное положение не ссылался. Полагает, что судом назначено не справедливое и строгое наказание, а вывод суда о назначении более мягкого наказания, таких как штраф или принудительные работы в приговоре не мотивирован, как и применение ст.73 УК РФ. Обращает внимание на данные о своей личности, положительную характеристику, семейное положение, наличие ведомственных медалей МВД, совершение преступление впервые, а также, что он предоставил сведения изобличающие фио1 и раскаялся в содеянном, просит приговор отменить, снизить размер назначенного наказания.
В письменных возражениях на апелляционную жалобу осужденного Коноваленко А.Г. - Волгоградский транспортный прокурор фио. считает доводы жалобы несостоятельными и подлежащими отклонению. Считает, что действия Коноваленко А.Г. квалифицированы судом верно, поскольку хищение денежных средств совершено им как должностным лицом органа полиции и с использованием своего служебного положения, данный вывод суда подтверждается исследованными доказательствами. Ссылаясь на п.24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 года N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и иных коррупционных преступлениях" указывает, что фио1 не является потерпевшим по данному уголовному делу и возвращение ему денежных средств Коноваленко А.Г. не может расцениваться, как добровольное возмещение ущерба, причиненного преступлением. При назначении наказания Коноваленко А.Г. судом соблюдены требования ст.6, 60 УК РФ. Просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Суд апелляционной инстанции, изучив материалы уголовного дела, проверив доводы, содержащиеся в апелляционном представлении, апелляционной жалобе, письменных возражениях, выслушав участников процесса, приходит к следующему.
Все обстоятельства дела судом установлены правильно, выводы суда о виновности осужденного им соответствуют, подтверждены совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, анализ которых приведен в приговоре с изложением содержания каждого из них и проверкой доводов, приведенных участниками судебного разбирательства.
Виновность осужденного Коноваленко А.Г. в преступлении, за которое он осужден, установлена в судебном заседании и подтверждается следующими доказательствами.
Показаниями осужденного Коноваленко А.Г. о том, что он занимая должность заместителя начальника линейного отделения полиции на <адрес> ЛУ МВД России на транспорте, зная, что фио1 подозревается в получении взяток, получил от последнего денежную сумму в размере <.......> рублей, для передачи начальнику ОЭБиПК Волгоградского ЛУ МВД России на транспорте фио2 за то что фио1. не лишат свободы. Последний в свою очередь должен был признать вину в получении взятки и уволиться с работы. Полученные от фио1 денежные средства передавать фио2. и совершать какие-либо действия в интересах фио1. он не собирался.
Показания Коноваленко А.Г. данные им на предварительном следствии, оглашались судом и обоснованно признаны достоверными.
Показаниями свидетеля фио3 о том, что по просьбе своего друга фио1 они встретились с Коноваленко С.А., который работал в полиции. фио1. поинтересовался у Коноваленко С.А., как ему можно избежать уголовной ответственности, на что последний показал ему три пальца и кивнул на вопрос о сумме размером <.......> рублекй. Через некоторое время фио1. передал Коноваленко С.А. денежные средства в размере <.......> рублей.
Показаниями свидетеля фио1. о том, что у сотрудников транспортной полиции в отношении него мелся компрометирующий материал и его могли привлечь к уголовной ответственности, о чем он рассказал своему знакомому фио2 Тот сказал ему, что у него есть хороший знакомый среди сотрудников транспортной полиции, как впоследствии ему стало известно это был Коноваленко А, начальник линейного отдела полиции, который поможет решить его проблемы. ДД.ММ.ГГГГ фио3 и Коноваленко приехали к нему и сообщили, что они встречались с фио. начальником ОБЭП транспортной полиции, который просил ему передать, чтобы он дал признательные показания, уволился с работы, и если хочет остаться на свободе, то ему необходимо передать в течение часа денежную сумму в размере <.......> рублей. Через некоторое время он нашел указанную сумму и передал Коноваленко А.Г. и фио На следующий день его вызвал фио., который потребовал от него написать явку с повинной, на что он отказался и обратился к сотрудникам УСБ ГУ МВД России по <адрес>.
Кроме этого, показания осужденного и свидетелей согласуются с письменными доказательствами по делу:
протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, участка местности, расположенного вблизи земельного участка по адресу: <адрес>, р.<адрес>А,
протоколамипроверки показаний на месте от ДД.ММ.ГГГГ обвиняемого Коноваленко А.Г., от ДД.ММ.ГГГГ свидетеля фио1 в ходе которых они указали участок местности, распложенный по адресу: <адрес>, р.<адрес>А, где Коноваленко А.Г. получил от фио1. денежную сумму в размере <.......> рублей, за решение вопроса о не привлечении последнего к уголовной ответственности за получение взятки; иными доказательствами по уголовному делу.
Этим и другим доказательствам, приведенным в приговоре, суд дал надлежащую оценку с изложением мотивов своего решения, не допустив при этом каких-либо противоречий между установленными обстоятельствами дела и выводами на их основе, при этом совокупность исследованных доказательств признана достаточной для установления фактических обстоятельств совершенного преступления и виновности в нем осужденных.
Выводы суда, касающиеся оценки доказательств, основаны на надлежащем их анализе, убедительно аргументированы и не вызывают сомнений в своей правильности.
Суд привел мотивы, по которым он признал достоверными перечисленные выше доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, с которыми суд апелляционной инстанции соглашается.
Положенные в основу приговора доказательства были получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, с соблюдением требований ст.ст.87 и 88 УПК РФ проверены судом и оценены в приговоре в совокупности, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают и каких-либо существенных противоречий, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденного Коноваленко А.Г.
Фактические обстоятельства совершенного Коноваленко А.Г. преступления установлены на основании исследованных доказательств, которые признаны допустимыми, использованы судом для установления обстоятельств, указанных в ст.73 УПК РФ. Данных, свидетельствующих о том, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, не установлено.
Судебное разбирательство по делу проведено с соблюдением принципов состязательности сторон и презумпции невиновности, нарушений норм уголовного, уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, в ходе предварительного следствия и судебного рассмотрения уголовного дела допущено не было, а неустранимых сомнений в виновности осужденных в совершении изложенного в приговоре преступления у суда апелляционной инстанции не имеется.
Органами следствия и судом были приняты все меры для выполнения требований закона о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств дела. Суд учел все обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы и в приговоре дал надлежащую оценку имеющимся в деле
В соответствии с п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 года N 24 (в редакции от 24 декабря 2019 года) "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", если должностное лицо путем обмана или злоупотребления доверием получило ценности за совершение в интересах дающего или иных лиц действий (бездействие) либо за способствование таким действиям, которые оно не может осуществить ввиду отсутствия соответствующих служебных полномочий или должностного положения, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.
Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными п.1 примечаний к ст.285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным п.1 примечаний к ст.201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).
В соответствии с п.1 Примечания к ст.285 УК РФ - должностными лицами в статьях настоящей главы признаются, в том числе лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти.
Согласно п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий" от 16 октября 2009 года N 19 к исполняющим функции представителей власти следует относить лиц, наделенных правами и обязанности по осуществлению функций органов законодательной, исполнительной или судебной власти, а также, исходя из содержания примечания к ст.318 УК РФ, иных лиц правоохранительных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, организациями, учреждениями независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности.
Таким образом, Коноваленко А.Г., являясь заместителем начальника линейного отделения полиции на станции <адрес> ЛУ МВД России на транспорте, занимал должность, связанную с осуществлением функций представителя власти в органах исполнительной власти Российской Федерации, т.е., как сотрудник полиции, являлся должностным лицом, так как постоянно осуществлял функции представителя власти, однако в силу занимаемой должности не мог решать вопросы, относящиеся к ведению ОЭБиПК Волгоградского ЛУ МВД России на транспорте.
С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы об отсутствии в действиях осужденного квалифицирующего признака совершения преступления "с использованием служебного положения", являются несостоятельными.
Что касается доводов осужденного о наличии смягчающего наказание обстоятельства в виде добровольного возмещения материального ущерба потерпевшему, то суд апелляционной инстанции не может с ними согласиться по следующим основаниям.
По смыслу закона, а также согласно разъяснениям, содержащимся в п. п. 24 и 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 года N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", освобождение от уголовной ответственности взяткодателя либо лица, совершившего коммерческий подкуп, которые активно способствовали раскрытию и (или) расследованию преступления и в отношении которых имело место вымогательство взятки или предмета коммерческого подкупа, не означает отсутствия в их действиях состава преступления, поэтому такие лица не могут признаваться потерпевшими и не вправе претендовать на возвращение им ценностей, переданных в виде взятки или предмета коммерческого подкупа, то фио1. не является потерпевшим по данному уголовному делу и возвращение ему денежных средств осужденным не может расцениваться как добровольное возмещение ущерба причиненного преступлением.
Вопреки утверждению осужденного, сведений изобличающих фио1 которые не были известны правоохранительным органам, он не сообщал.
Действия Коноваленко А.Г. верно квалифицированы по ч.3 ст.159 УК РФ - мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в крупном размере.
Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда первой инстанции обоснованным.
При назначении наказания судом были выяснены и установлены все данные, характеризующие осужденного и содеянное им, которые влияют на вид и размер наказания; учтены обстоятельства совершения преступления, его тяжесть и общественная опасность, сведения о личности, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни их семьи, смягчающие наказание обстоятельства, а также отсутствие отягчающих обстоятельств.
Обстоятельствами, смягчающими наказание, согласно чч.1,2 ст.61 УК РФ, Коноваленко А.Г. суд признал явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетних детей, признание вины, раскаяние в содеянном, привлечение к уголовной ответственности впервые, состояние здоровья отца.
Обстоятельств, отягчающих наказание Коноваленко А.Г., судом не установлено.
Оснований полагать, что суд первой инстанции не в полной мере учел обстоятельства, смягчающие наказание Коноваленко А.Г. или не учел в качестве таковых какие-либо иные обстоятельства, суд апелляционной инстанции не находит. Обстоятельства, характеризующие личность осужденного, исследованы в полном объеме. Назначение наказания в виде лишения свободы мотивировано в приговоре.
Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением виновного во время и после совершения преступления, которые бы существенно уменьшали степень общественной опасности содеянного, и позволяли бы применить к Коноваленко А.Г. положения ст.64, ст.73 УК РФ, а также оснований для изменения категории преступления, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, судом первой инстанции не установлено. Суд апелляционной инстанции также не находит оснований для применения этих норм уголовного закона.
С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, суд обосновано, назначил наказание в виде лишения свободы и в соответствии со ст. 47 УК РФ с лишением права занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти. Оснований для назначения Коноваленко А.Г. штрафа либо принудительных работ в качестве основного наказания суд первой инстанции не нашел, не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции.
Поэтому оснований для признания назначенного Коноваленко А.Г. наказания за совершенное им преступление чрезмерно суровым и его дальнейшего снижения, о чем просит осужденный и сторона защиты, суд апелляционной инстанции не усматривает.
На основании п. "б" ч.1 ст.58 УК РФ местом отбывания наказания в виде лишения свободы суд правильно назначил исправительную колонию общего режима.
Данных о том, что по состоянию здоровья Коноваленко А.Г. не может отбывать наказание в виде лишения свободы, в материалах дела не имеется, и суду апелляционной инстанции не представлено.
Вместе с тем приговор подлежит изменению, а доводы апелляционного представления заслуживают внимания.
Суд в приговоре ошибочно засчитал в срок отбывания наказания время содержания Коноваленко А.Г. под домашним арестом период с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, руководствуясь ч.3_4 ст.72 УК РФ, так как Коноваленко А.Г. изменена мера пресечения и он взят под стражу ДД.ММ.ГГГГ, следовательно, при наличии оснований для решения вопроса о зачете времени содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу к нему должны применяться положения п."б" ч.3_1 ст.72 УК РФ.
Существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора по иным основаниям, по настоящему уголовному делу не допущено.
Руководствуясь ст.ст.389_13, 389_20, 389_28, 389_33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции
определил:
приговор Городищенского районного суда Волгоградской области от 10 февраля 2021 года в отношении Коноваленко АГ, изменить:
в соответствии с п."б" ч.3_1 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы Коноваленко А.Г. засчитать время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Коноваленко А.Г. без удовлетворения.
Апелляционное представление Волгоградского транспортного прокурора фио. удовлетворить.
Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47_1 УПК РФ, в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий:
Судьи:
Справка: осужденный Коноваленко А.Г. содержится под стражей в <адрес> <адрес>.
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
