Постановление Московского областного суда от 01 апреля 2021 года №22-1929/2021

МОСКОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 1 апреля 2021 года Дело N 22-1929/2021
Судья Суханова А.М. Дело N 22-1929/21
УИД 50RS0036-01-2015-007994-06
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ
М.О.г. Красногорск 01 апреля 2021 года
Московский областной суд в составе председательствующего судьи Карташова А.В., с участием прокурора Фадеевой Т.В., осужденного Н., адвоката Мумджана Э.Л., в его защиту, потерпевших И., К., Ц., помощника судьи Й
рассмотрел в открытом судебном заседании от 01 апреля 2021 года уголовное дело в отношении Н, с апелляционным представлением государственного обвинителя Щелконогова А.Н. с апелляционными жалобами с дополнениями лица, освобожденного от наказания в связи с истечением сроков давности Н защитника - адвоката Мумджана Э.Л., возражениями на апелляционное представление на приговор Пушкинского городского суда Московской области от 20 марта 2020 года, которым
Н, <данные изъяты> года рождения, уроженец г. <данные изъяты> (со слов), ранее не судимый;
осужден по ст. 165 ч. 2 п. "б" УК РФ, к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.
На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года, с возложением определенных обязанностей.
Н освобожден от наказания в связи с истечением сроков давности.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде отменена.
Этим же приговором разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Карташова А.В., объяснение осужденного Н, защитника - адвоката Мумджана Э.Л., поддержавших доводы апелляционных жалоб, потерпевших И., К., Ц., возражавших против удовлетворения доводов жалоб.
Мнение прокурора Фадеевой Т.В., об изменении приговора по доводам апелляционного представления
УСТАНОВИЛ
Приговором суда Н признан виновным в причинении имущественного ущерба собственнику имущества, путем обмана при отсутствии признаков хищения, причинившее особо крупный ущерб.
Преступление совершено в период времени и при обстоятельствах, установленных приговором суда.
В судебном заседании осужденный Н вину свою в совершенном преступлении не признал.
В апелляционном представлении государственный обвинитель Щелконогов А.Н.: с приговором суда не согласен, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим изменению, в связи с неправильным применением уголовного закона. Так в качестве обстоятельств, смягчающих Н наказание, суд, в соответствии с ч.1 и ч.2 ст. 61 УК РФ, признал его состояние здоровья - наличие хронических заболеваний, то что он ранее не судим, положительно характеризуется, награждался почетными грамотами, дипломами, благодарностями и другими ведомственными наградами. Считает, что при назначении Н наказания, судом ошибочно применены положения ч.1 ст.62 УК РФ, поскольку оснований для их применения не имелось. Таким образом, указание на применение при назначении Н наказания ч.1 ст.62 УК РФ подлежит исключению из приговора. Также в мотивировочной части приговора (лист приговора 62) судом допущена техническая ошибка, поскольку в абзаце указано следующее: " В судебном заседании установлено, что Н совершил преступление, предусмотренное ч.4 ст.159 УК РФв период с 2011 по сентябрь 2013 года..." в то время как должно быть записано о совершении Н преступления, предусмотренного п. "б" ч.2 ст.165 УК РФ. Просит приговор суда изменить, исключить указание на применение при назначении Н наказания ч.1 ст.62 УК РФ, а также указать в абзаце в описательно-мотивировочной части приговора о совершении Н преступления, предусмотренного п. "б" ч.2 ст.165 УК РФ.
В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней осужденный Н.: с приговором суда не согласен, считает его незаконным и необоснованным. Отмечает, что заявленные в проектной документации данные, были некорректно отражены в Разрешении на строительство. Это результат халатного отношения чиновника к оформлению столь важного документа для застройщика и дольщиков. А именно, в Разрешении не указаны: теплый чердак, техподполье и административная пристройка, что явилось необоснованным поводом для административного, а в дальнейшем уголовного преследования. Хотя в Разрешении на строительство, на обратной его стороне четко указаны документы, на основании которых оно
выдано. Обращает внимание на то, что следствием не была произведена инвентаризация стройки, на чем он неоднократно настаивал. Не была организована охрана объекта. В результате следственных действий стройку разграбили примерно на 40 миллионов рублей. Его вины в том, что дольщики, в том числе и он, остались без квартир, нет. Никакой выгоды он не имел, и иметь не мог, поскольку потерял личных вложений на сумму боле 60 миллионов рублей. Он как никто другой, был заинтересован построить и в запланированный срок сдать в эксплуатацию эти дома. С выводами суда категорически не согласен, считает, что судом не были установлены лица, причастные к столь жестокому обвинению его в преступлении, которого он не совершал. Обращает внимание на то, что Проект был согласован с теплым чердаком, и количеством жилых этажей три, а не четыре, как пытаются доказать. Договоры долевого участия оформлялись в соответствии с 214 Законом ФЗ. Деньги поступали на счет ООО <данные изъяты> открытый в Сбербанке России по г. Москва. Показания дольщиков не соответствуют предъявленному ему обвинению. Свидетели У и Е сообщили ему, что свои показания они давали под давлением следователя Егоровой М.К. С доводами суда о грубом нарушении градостроительного законодательства категорически не согласен, поскольку он строил на основании согласованного Проекта и выданного Разрешения на строительство, в котором указана проектная документация, разработанная ООО "<данные изъяты> Краткие проектные характеристики объекта, указанные в проектной документации ООО "<данные изъяты> и в Разрешении на строительство, он не нарушал. Экспертизы по якобы нарушениях параметров строительства никто не производил. Обращает внимание, что перед произнесением своей защитительной речи, адвокат Мумджан Э.Л. представил суду письменный текст своей защитительной речи в печатном виде на 15 листах, который был принят судьей. Это кратко отражено в протоколе судебного заседания от 13 марта 2020 года. Однако письменного текста защитительной речи адвоката в деле не оказалось. В протоколе судебного заседания, доводы защитительной речи также не нашли ни малейшего отражения. Считает это прямым нарушением его права на защиту. Особо отмечает, что дома были уже построены в сентябре 2012 года. Это подтверждается попыткой Госстройнадзора оштрафовать его за строительство якобы четвертых этажей. Злого умысла обмануть дольщиков у него не было, и преступных деяний он не совершал. Он приложил все свои силы, личные средства на обеспечение строительства, чтобы сдать дома в эксплуатацию в срок. Однако 03.12.2013 года под видом осмотра офиса, без возбуждения уголовного дела, следственные органы провели изъятие компьютеров, договоров, финансовых документов, в том числе кассовых книг, трудовых книжек и других документов, подтверждающих хозяйственную деятельность ООО. Просит приговор суда отменить, вынести в отношении него оправдательный приговор.
В апелляционной жалобе и в дополнении к ней защитник - адвокат Мумджан Э.Л.: с приговором суда не согласен, считает его незаконным,
необоснованным, и подлежащим отмене. Отмечает, что экономическая деятельность ООО "<данные изъяты>" подверглась разрушению со стороны силовых структур МУ МВД "Пушкинское". 03 декабря 2013 года, без возбуждения уголовного дела и всяких законных оснований изъяты многочисленные документы, без которых не возможна нормальная работа любого учреждения. Все документы ООО "<данные изъяты>" были изъяты, наложены аресты на счета, строительную технику, земельные участки, опечатан офис, деятельность ООО "<данные изъяты>" была полностью разрушена и Н введен в банкротство. Считает, что обвинение Н по п. "б" ч.2 ст.165 УК РФ абсурдно и с правовой и с фактической стороны. Застройщик обвиняется в том, что он построил без разрешения "лишний" четвертый этаж. Преступления в этом заведомо нет. Но чтобы выглядело как преступление, домысливается, что застройщик построил "лишний" этаж не просто, а рассчитывая на то, что дома по этой причине не будут приятны в эксплуатацию и таким способом будет причинен материальный ущерб участникам долевого строительства. Считает это нелепостью, вне адекватной логики. Попытка в приговоре "подправить" обвинение, обернулась дополнительным опровержением обвинения, признанием того, что Н добровольно осуществлял свои обязанности застройщика и принимал все меры к возобновлению строительства. Обвинение сформулировано настолько противоречиво, что полностью опровергается самими формулировками, изложенными в процессуальных документах следствия и в приговоре. Судебное разбирательство, в нарушение ч.1 ст.252 УПК РФ проведено за пределами предъявленного обвинения, что является существенным нарушением права на защиту и прямо повлияло на вынесение неправосудного приговора. Также в приговоре допущен выход за пределы предъявленного обвинения по формулировке обвинения и по фактическим обстоятельствам, что противозаконно. Процессуально исключено из материалов дела участие защитника в прениях, поскольку приобщенный в судебном заседании 13 марта 2020 года письменный текст защитительной речи отсутствует в деле, и приведенные доводы защиты в нарушение п.14 ч.3 ст.259 УПК РФ не отражены в протоколе судебного заседания. В результате, в нарушение п.2 ст.389.16 УПК РФ существенные доводы защиты не рассмотрены в приговоре. Отмечает, что ни о каком обмане дольщиков не может быть речи, поскольку условия строительства прописываются в договорах долевого участия, и в договорах четко зафиксированы параметры не только квартир, но и всего дома, который состоит из трех жилых этажей высотой по 3 метра каждый и одного чердачного этажа высотой 3 метра. Бесспорно, что дом не мог быть 3-х этажным. Договоры и Проект утверждены государственным органом - Регистрационной палатой, которой закреплен юридический статус 4-х этажей как чердаков. По делу нет и легитимно постановленного и провозглашенного приговора, поскольку нарушен один из основополагающих принципов судопроизводства - Конституционный принцип гласности. По постановлению судьи от 20.03.2020 года приговор не провозглашен публично в полном объеме, со ссылкой на ч.7 ст.241 УПК РФ,
с обоснованием, что рассмотрено преступление "в сфере экономической деятельности" и приговор содержит ссылки на "номера счетов организаций, а также описание преступной схемы хищения". В мотивировочной части приговора, суд незаконно вменил дополнительно ст.159 ч.4 УК РФ, также в не предъявленного обвинения. Фактические обстоятельства, установленные по делу, как и примененные методы обвинения, подтверждают, что нарушения законности по делу носит не случайный характер. Н. как застройщик строго соблюдал условия договоров, утвержденные Государственной регистрацией, о том, что 4-е этажи являются чердачными и составляют места общего пользования жильцов дома - четвертые этажи полностью исключены застройщиком из продажи, ни одного случая продажи каких-либо помещений на 4-х этажах не имело места. Также Милосердов В.В. осуществил на свои личные деньги ряд заметных благотворительных акций в Пушкинском районе на значительную сумму, в том числе и возвел мемориал защитникам Отечества в Великой Отечественной войне, и неоднократно отмечался за благотворительную деятельность благодарственными грамотами. Процессуально уголовное преследование по ст.165 УК РФ не легитимно, предъявленное обвинение юридически ничтожно, все последующие акты не имеют законной юридической силы, процессуально уголовного дела как такового нет. Отмечает, что Н положительно характеризуется, постоянно занимался общественно полезным трудом, успешно осуществлял предпринимательскую деятельность в России и Израиле, ему 64 года, у него имеются дети, семеро внуков, он является гражданином России и Израиля. В успешном завершении строительства жилых домов ЖК "<данные изъяты>" он максимально был заинтересован, вложил в строительство значительные средства, сам являлся одним из дольщиков. Обвинение должно быть конкретным. Какую же конкретную выгоду, каким способом, в какой форме, в каком размере намеревался получить Н., не понятно. Ответов на эти вопросы нет, обвинение является полнейшей фикцией. Н вину свою не признал, давал по делу последовательные показания, основанные на документах. Просит приговор суда отменить, вынести в отношении Н оправдательный приговор, за отсутствием в его действиях состава преступления.
В возражениях на апелляционное представление государственного обвинителя Щелконогова А.Н., осужденный Н и адвокат Мумджан Э.Л.: просят изложенную в представлении просьбу об изменении приговора по доводам апелляционного представления оставить без удовлетворения.
Выслушав участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражения на них, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.
Согласно ст. ст. 7, 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, а признается он таковым, если постановлен в строгом соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
Указанные требования закона по уголовному делу в отношении Н в полной мере выполнены не были.
В соответствии с ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.
Исходя из требований ст. 310 УПК РФ, приговор должен быть составлен и провозглашен полностью, за исключением случая предусмотренного с ч. 7 ст. 241 УПК РФ.
В соответствии с ч. 7 ст. 241 УПК РФ, приговор суда провозглашается в открытом судебном заседании. В случае рассмотрения уголовного дела в закрытом судебном заседании или в случае рассмотрения уголовного дела о преступлениях в сфере экономической деятельности, а также о преступлениях, предусмотренных статьями 205 - 206, 208, частью четвертой статьи 211, частью первой статьи 212, статьями 275, 276, 279 и 281 Уголовного кодекса Российской Федерации, на основании определения или постановления суда могут оглашаться только вводная и резолютивная части приговора.
Как следует из материалов дела данное уголовное дело в отношении Н рассматривалось в открытом судебном заседании, а преступления в сфере экономической деятельности, о которых идет речь в ч. 7 ст. 241 УПК РФ, относятся к главе 22 УК РФ, тогда как ст. 165УК РФ относится к главе 21 УК РФ, предусматривающей преступления против собственности.
Суд апелляционной инстанции полагает, что оглашая только вводную и резолютивную части приговора в отношении Н по п. "Б" ч. 2 ст. 165 УК РФ, по статье, которая не относится к преступлениям, совершенным в сфере экономической деятельности, и по уголовному делу, которое рассматривалось в открытом судебном заседании, суд допустил существенное нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее отмену приговора.
Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 259 УПК РФ в ходе судебного заседания судов первой и апелляционной инстанций составляется протокол в письменной форме и ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование). Данное положение закона действует с 01 сентября 2019 года.
По смыслу закона, основываясь на протоколе судебного заседания, стороны обосновывают свои возражения против принятого судом решения, а суд апелляционной инстанции проверяет соблюдение судом требований уголовно-процессуального закона и соответствие судебного решения установленным в ходе судебного разбирательства фактическим данным.
Между тем, судом апелляционной инстанции установлено, что по уголовному делу по обвинению Н отсутствует аудиозапись судебного заседания от 20 марта 2020 года, при этом каких-либо данных об отсутствии данного аудиопротокола по объективным причинам в материалах дела не имеется.
В данном случае, при отсутствии аудиопротоколирования, проверить ход судебного разбирательства не представляется возможным, то есть суд апелляционной инстанции лишен возможности проверить соблюдение судом требований уголовно-процессуального закона.
Допущенные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, повлиявшими на исход рассмотрения уголовного дела, неустранимыми в суде апелляционной инстанции. При таких обстоятельствах, состоявшееся судебное решение нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем, оно подлежит отмене, а материал направлению на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции в ином составе суда.
В связи с отменой приговора по процессуальным основаниям, суд апелляционной инстанции не входит в обсуждение доводов, изложенных в апелляционном представлении и апелляционной жалобе поскольку они могут быть предметом рассмотрения суда первой инстанции в ходе нового судебного разбирательства, по результатам которого суду надлежит принять законное и обоснованное решение.
Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд
ПОСТАНОВИЛ:
Приговор Пушкинского городского суда Московской области от 20 марта 2020 года в отношении Н - отменить.
Дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе судей, со стадии судебного разбирательства.
Апелляционное представление оставить без удовлетворения.
Апелляционные жалобы удовлетворить частично.
Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 УПК РФ в Первый кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня вступления решения в законную силу, при этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в судебном заседании суда кассационной инстанции.
Председательствующий:


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка