Дата принятия: 03 ноября 2020г.
Номер документа: 22-1929/2020
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВОЛОГОДСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 3 ноября 2020 года Дело N 22-1929/2020
от 03 ноября 2020 года
Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе:
председательствующего Батова А.В.
судей Феклушина В.Г. и Мищенко С.В.
при секретаре судебного заседания Загоскиной Е.А.
с участием: прокурора Шинякова Ю.М.
адвоката Крыщенко Н.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Колосовой Н.А. и апелляционной жалобе осужденного Кубарева А.А. на приговор Вологодского районного суда Вологодской области от 07 сентября 2020 года, которым
Кубарев А.А., родившийся <ДАТА> в <адрес>, ранее судимый
13 ноября 2018 года Вологодским городским судом Вологодской области по п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ, с применением ст. 73 УК РФ, к 01 году 02 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;
15 мая 2019 года мировым судьей Вологодской области по судебному участку N 62 за совершение четырех преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158 УК РФ, с применением ст. 70 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ, к 02 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;
осужденного
21 августа 2019 года мировым судьей Вологодской области по судебному участку N 63 за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ, к 02 годам 04 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;
осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 06 годам лишения свободы;
На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по приговору мирового судьи Вологодской области по судебному участку N 63 от 21 августа 2019 года в виде 09 месяцев лишения свободы и наказания, назначенного по данному приговору, Кубареву А.А. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 06 лет 09 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения на апелляционный период изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.
Срок отбывания наказания исчислен с 07 сентября 2020 года.
В срок отбывания наказания Кубареву А.А. зачтено время нахождения его под стражей с 07 сентября 2020 года до вступления приговора в законную силу, в соответствии со ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также наказание, отбытое по приговору мирового судьи Вологодской области по судебному участку N 63 от 21 августа 2019 года за период с 21 августа 2019 года по 07 сентября 2020 года.
С осужденного Кубарева А.А. взысканы процессуальные издержки.
Принято решение по вещественным доказательствам.
Заслушав доклад судьи Батова А.В., выступление адвоката Крыщенко Н.В., поддержавшей доводы апелляционной жалобы, а также мнение прокурора Шинякова Ю.М., полагавшего приговор подлежащим изменению по доводам апелляционного представления, судебная коллегия
установила:
Кубарев А.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.
Преступление совершено в период с 15 по 23 мая 2019 года на территории Вологодской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В апелляционном представлении государственный обвинитель Колосова Н.А. указывает, что судом верно установлены обстоятельства дела и применены нормы закона при назначении наказания, однако приговор подлежит изменению. Отмечает, что осужденный Кубарев А.А. в ходе предварительного следствия, а также в судебном заседании отрицал свою причастность к незаконному сбыту наркотических средств. Кроме того, явка с повинной содержит лишь признание о незаконном приобретении наркотического средства для личного потребления. При этом в качестве доказательства виновности Кубарева А.А. в совершении покушения на сбыт наркотических веществ суд указал показания свидетеля М.Ю.С., который в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий устанавливал лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств. Обращает внимание, что при изложении показаний свидетеля М.Ю.С. суд сослался на пересказ оперативного сотрудника объяснения Кубарева А.А., в котором содержится признание последнего о сбыте наркотических средств. Считает, что указание в показаниях данного факта недопустимо, поскольку это противоречит требованиям ст.ст. 74, 75 УПК РФ. Просит приговор изменить, исключить из доказательств виновности Кубарева А.А. показания свидетеля М.Ю.С. в части фразу: "Он лично брал объяснение с Кубарева А.А., который признался, что являлся сбытчиком наркотических средств".
В апелляционной жалобе осужденный Кубарев А.А. выражает несогласие с приговором суда, полагая, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Кроме того, суд при вынесении приговора нарушил нормы материального и процессуального права. Просит приговор отменить.
Судебная коллегия, заслушав участников судебного разбирательства, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, приходит к следующему.
Расследование уголовного дела проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства. Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями глав 35 - 39 УПК РФ, определяющих общие условия судебного разбирательства и процедуру рассмотрения уголовного дела.
В ходе судебного следствия подсудимый Кубарев А.А., не оспаривая факта незаконного приобретения, фасовки и хранения наркотического средства (марихуаны), по предъявленному обвинению в покушении на незаконный сбыт наркотических средств вину не признал и пояснил, что 12 мая 2019 года через сайт в сети Интернет он решилприобрести марихуану для личного потребления. Занял деньги частями в размере ... рублей и переводил их за наркотики через электронный кошелек "КИВИ" с 15 мая по 22 мая. 21 мая 2019 года ему скинули информацию о месте нахождения закладки с наркотиком. Он с братьями Р., К.Э.С. и Е. поехал в сторону станции Дикая, где находилась закладка с наркотиком. По координатам "ЯндексКарты" в лесу под пеньком он нашел прозрачный вакуумный пакет, в котором был наркотик в прессованном состоянии, затем он положил его в карман. После чего они направились в п. Кувшиново, где дома наркотик он выложил, о чем жене не говорил. Дома хранить наркотики не хотел, решилспрятать в роще рядом с домом. Из дома выходить боялся, поскольку находился в розыске. На следующий день, находясь дома, расфасовал наркотик для личного потребления, упаковывал в изоленту для сохранности вещества, а затем положил в шкаф, находящийся на кухне, над плитой. Весы были нужны для того, чтобы проверять вес наркотика, чтобы его не обманули на сайте "Гидра". Потребляет наркотик по-разному в зависимости от настроения, раз в день или в месяц. Умысла на сбыт наркотического вещества не имел. Написал явку с повинной. Раскаивается в том, что приобрел наркотик для личного потребления.
Вместе с тем, фактические обстоятельства содеянного Кубаревым А.А. судом установлены с достаточной полнотой.
Судом установлено, что сотрудники правоохранительных органов, проводя по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия, действовали в рамках закона, с целью проверки поступившей информации о Кубареве А.А., занимавшемся незаконным сбытом наркотических средств, они исполняли свои служебные обязанности и какой-либо заинтересованности в исходе дела у них не имелось.
Оперативно-розыскные мероприятия осуществлялись для решения задач, определенных в ст. 2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно ст. ст. 7 и 8 указанного Закона. Исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о наличии у Кубарева А.А. умысла на незаконный оборот наркотических средств, который сформировался независимо от деятельности сотрудников органов, осуществлявших оперативно-розыскную деятельность. Какой-либо неопределенности и неясности в целях и задачах проведенных оперативно-розыскных мероприятий судебная коллегия не усматривает.
Материалы о проведенных в отношении Кубарева А.А. оперативно-розыскных мероприятий были направлены в следственные органы в установленном законом порядке (т. 1 л.д. 2-3), по результатам их рассмотрения принято решение о возбуждении уголовного дела.
Выводы суда о виновности Кубарева А.А. в совершении преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре, подтверждены исследованными в судебном заседании доказательствами:
показаниями начальника ОКОН ... ЛО МВД России на транспорте С.Е.Л. согласно которым следует, что в отношении Кубарева А.А. имелась оперативная информация о распространении последним наркотических средств через закладки. Данная информация реализована 23 мая 2019 года в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение", по результатам которого Кубарев А.А. был задержан в п. Кувшиново в автомобиле Хендай Солярис. В автомобиле обнаружен сверток с марихуаной. Кубарев А.А. пояснил, что сверток принадлежит ему. В ходе осмотра места жительства Кубарева А.А. в поселке Кувшиново на кухне обнаружены 12 аналогичных свертков с марихуаной;
рапортом об обнаружении признаков преступления от 23 мая 2019 года, согласно которому сотрудниками ОКОН ... ЛО МВД России на транспорте в автомашине ... был задержан Кубарев А.А. по подозрению в хранении и распространении наркотических средств (т. 1 л.д. 9);
показаниями свидетеля Р.А.О., подтвердившего факт обнаружения сотрудниками полиции в используемой им в качестве такси автомашине ... пакетика с веществом, при этом пассажир Кубарев А.А. не отрицал, что пакетик принадлежит ему, внутри пакетика находится марихуана (т. 1 л.д. 182-184);
протоколом досмотра автомашины ... с регистрационным знаком N..., в которой обнаружен и изъят полимерный сверток с веществом внутри (т.1 л.д. 37-40);
заключением эксперта N 879-х от 11 июня 2019 года, согласно выводам которого вещество, представленное на экспертизу в пакете, является наркотическим средством - каннабис (марихуана), массой в высушенном состоянии, с учетом израсходованного на предварительное исследование - ... г. (т.1 л.д.109-112);
протоколом осмотра места проживания Кубарева А.А. в пос. Кувшиново, Вологодского района от 23 мая 2019 года, в ходе которого обнаружены и изъяты: электронные весы, два мотка изоленты, два полимерных пакета, в каждом из которых находилось по 6 свертков с веществом, а всего 12 свертков перемотанных изолентой черного цвета (т.1 л.д. 69-78);
заключением эксперта N 878-х от 11 июня 2019 года, согласно выводам которого вещество, представленное на экспертизу в двенадцати пакетах, является наркотическим средством - каннабис (марихуана), общей массой в высушенном состоянии с учетом израсходованного на предварительное исследование - ... г. (т. 1 л.д.119-123);
заключением эксперта N 881-х от 4 июня 2019 года, согласно выводам которого наслоения на весах, представленных на экспертизу, содержат в своем составе наркотическое средство - тетрагидроканнабинол, включенное в Список I Перечня (т.1 л.д. 128-131);
протоколом явки с повинной Кубарева А.А. от 24 мая 2020 года, согласно которому он 21 мая 2019 года через сайт "Гидра" в интернет магазине "Енот шоп" приобрел для личного потребления наркотик марихуану за 40.000 рублей, который забрал вблизи станции Дикая Вологодского района. Хранил наркотическое средство по месту жительства в п. Кувшиново, Вологодского района (т.1 л.д. 92);
протоколом личного досмотра Кубарева А.А. от 23 мая 2019 года, согласно которому у Кубарева А.А. изъят сотовый телефон марки "BQ" (т.1 л.д. 14-15);
протоколом от 25 июня 2019 года, в ходе которого осмотрен сотовый телефон Кубарева А.А. марки "BQ", в папке под названием "Изображения" обнаружен скрин-шот участка местности, с указанием стрелкой определенной точки на карте в районе ул. Чернышевского (т.1 л.д.176-179);показаниями понятых А.С.В., Б.Е.С., Б.О.Л., а также собственника квартиры Ш.А.Ю., подтвердивших факты обнаружения и изъятия в ходе осмотра транспортного средства, личного досмотра Кубарева А.А. и квартиры по месту его жительства, сотового телефона марки "BQ", изоленты, электронных весов, а также пакетиков с веществом, принадлежность которых Кубарев А.А. в ходе следственных действий не оспаривал и пояснял, что в обнаруженных пакетиках находится марихуана;
показаниями свидетелей К.Э.С. (т. 3 л.д. 38-42) и Р.Д.О. (т. 3 л.д. 45-52), подтвердивших совместную поездку с Кубаревым А.А. 21 мая 2019 года в сторону станции Дикая, Вологодского района к населенному пункту "Марково".
выписками о движении денежных средств по счетам банковских карт на имя П.А.А. (т. 3 л.д. 65-66);
показаниями свидетеля П.А.А., в настоящее время супруги осужденного, согласно которым Кубарев А.А. занимал у Х.К.А. крупные суммы денег для приобретения наркотиков;
показаниями свидетеля Х.К.А. подтвердившего, что он давал в долг Кубареву А.А. крупные суммы под проценты, деньги ему возвращала девушка подсудимого по имени С. путем переводов на банковскую карту;
другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и получившими оценку в приговоре.
Суд тщательно исследовал представленные сторонами доказательства и в приговоре дал им правильную оценку с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела, с соблюдением требований ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ. Приведенные в апелляционной жалобе осужденного и пояснениях его защитника в суде апелляционной инстанции доводы о несогласии с оценкой доказательств и квалификацией действий Кубарева А.А., данной судом первой инстанции, не могут являться основанием для отмены или изменения приговора.
Показания осужденного и свидетелей судом оценены правильно, путем их сопоставления с другими имеющимися в деле доказательствами. Доказательства, положенные в основу приговора, являются допустимыми, поскольку получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.
Вместе с тем приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления по следующим основаниям.
В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
Как следует из материалов уголовного дела суд в обоснование своего вывода о виновности Кубарева А.А. в совершении преступления сослался в приговоре на показания допрошенного в качестве свидетеля - оперуполномоченного ОКОН ... ЛО МВД России на транспорте М.Ю.С. об обстоятельствах совершенного Кубаревым А.А. преступления, ставших ему известными со слов последнего.
По смыслу закона оперуполномоченный может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.
Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении N 44-О от 6 февраля 2004 года, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.
Таким образом, исходя из приведенных положений закона, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.
При указанных обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что показания оперуполномоченного М.Ю.С. относительно сведений, которые ему стали известны из объяснения Кубарева А.А. при задержании, полученного в отсутствие защитника, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденного и подлежат исключению из числа доказательств по делу.
Вместе с тем, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора, поскольку исключение указанного доказательства не повлияло на правильность выводов суда о достаточности уличающих доказательств виновности Кубарева А.А. в инкриминированном ему преступлении.
Оценив надлежащим образом доказательства по делу в соответствии с правилами ст. 17 и ст. 88 УПК РФ и правильно установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Кубарева А.А. в совершении преступления, при этом правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.
При этом стадия совершения преступления как покушение определена судом с учетом установленных в судебном заседании фактических обстоятельств преступления, согласно которым Кубарев А.А. в целях реализации умысла на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, незаконно приобрел, расфасовал в отдельные свертки и в дальнейшем хранил эти наркотические средства, тем самым совершая действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передал указанные средства приобретателям, т.е. исходя из разъяснений, содержащихся в п. 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами".
Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что показания Кубарева А.А. об отсутствии в его действиях умысла на покушение на незаконный сбыт наркотических средств расцениваются, как способ защиты, которые подробно мотивировал в приговоре.
Умысел Кубарева А.А. на сбыт наркотических средств, с учетом добытых доказательств, конкретных обстоятельств дела, общего количества изъятых наркотических средств, их расфасовки на дозы с использованием электронных весов, сомнений у судебной коллегии не вызывает.
Показания свидетелей П.А.А., К.Э.С., Р.Д.О. об употреблении осужденным наркотических средств, в частности 23 мая 2019 года, а равно показания Кубарева А.А. о приобретении и хранении изъятого у него наркотического средства - каннабиса (марихуаны) для личного потребления, опровергаются исследованным в заседании суда первой инстанции Актом медицинского освидетельствования на состояние опьянения N 00001239 от 24 мая 2019 года, согласно которому у Кубарева А.А. в ходе освидетельствования опьянение не установлено, а по результатам проведенных химико-токсилогических исследований биологических объектов, в моче психоактивных веществ не обнаружено (т. 1 л.д. 63).
При назначении Кубареву А.А. наказания суд учел обстоятельства, предусмотренные ст. 60 и ч. 3 ст. 66 УК РФ, в том числе отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений, а также смягчающие наказание обстоятельства: явку с повинной, частичное признание вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, раскаяние в содеянном, наличие у Кубарева А.А. несовершеннолетнего ребенка.
Обоснованно признав совокупность смягчающих наказание обстоятельств исключительными, суд принял решение о назначении наказания с применением положений ст. 64 УК РФ и подробно мотивировал это решение в приговоре.
Выводы суда о необходимости назначения Кубареву А.А. наказания, связанного с реальным лишением свободы, с соблюдением правил ч. 2 ст. 68 УК РФ, при отсутствии оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ, и положений ст. 73 УК РФ в приговоре суда мотивированы, являются правильными, поэтому судебная коллегия с данными выводами соглашается.
Правовых оснований для изменения категории совершенного преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется.
При этом судебная коллегия считает необходимым внести изменения в приговор в части назначения Кубареву А.А. наказания по правилам части 5 статьи 69 УК РФ, поскольку суд, назначая наказания по совокупности преступлений, фактически применил принцип назначения наказания по совокупности приговоров (часть 1 статьи 70 УК РФ), частично присоединив к назначенному настоящим приговором наказанию 09 месяцев лишения свободы наказания, назначенного по приговору от 21.08.2019 года, а не принцип частичного сложения наказаний, как это предусмотрено положениями статьи 69 УК РФ.
Вместе с тем, назначенное Кубареву А.А. наказание нельзя признать несправедливым вследствие чрезмерной суровости. Оснований для его снижения судебная коллегия не усматривает.
Вид исправительного учреждения назначен осужденному в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.
Кроме того, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.
Принимая решение о начале исчисления срока отбывания наказания с даты постановления приговора - 07 сентября 2020 года суд первой инстанции не учел, что в силу ст. 72 УК РФ началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу, а зачет, предусмотренный ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, следует производить до дня вступления приговора в законную силу.
Вместе с тем, суд в противоречие своему решению о начале срока отбывания наказания, указал о зачете времени содержания Кубарева А.А. под стражей с даты постановления приговора до вступления его в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Приведенное выше нарушение уголовного закона может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке. Изменение приговора в части уточнения начала исчисления наказания не ухудшает положение осужденного и не требует исследования материалов дела.
Нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального закона в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства, влекущих отмену приговора, судом апелляционной инстанции не установлено.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Вологодского районного суда Вологодской области от 7 сентября 2020 года в отношении Кубарева А.А. изменить:
на основании части 5 статьи 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных по приговорам мирового судьи Вологодской области по судебному участку N 63 от 21 августа 2019 года и Вологодского районного суда Вологодской области 07 сентября 2020 года, окончательно Кубареву А.А. назначить наказание в виде 06 лет 09 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Исчислять срок отбывания наказания Кубареву А.А. со дня вступления приговора в законную силу - с 03 ноября 2020 года.
Исключить из числа доказательств показания свидетеля М.Ю.С. относительно сведений, известных ему из объяснения Кубарева А.А. в части фактических обстоятельств дела.
В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционную жалобу осужденного оставить без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи:
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
