Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Чувашской Республики

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА ЧУВАШСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 18 августа 2021 года Дело N 22-1924/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Чувашской Республики в составе:

председательствующего Никитина С.В.,

судей Сорокина С.А. и Рыскова А.Н.,

при секретаре - помощнике судьи Петрове М.А.,

с участием: осужденного Коледенкова Н.Н. и его защитника - адвоката Калашниковой В.В.,

прокурора отдела прокуратуры Чувашской Республики Лаврентьева А.О.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Коледенкова Н.Н. и его защитника - адвоката Калашниковой В.В., а также апелляционное представление государственного обвинителя Кудряшова А.Н. на приговор Цивильского районного суда Чувашской Республики от 5 июля 2021 года в отношении

Коледенкова Н.Н., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, <данные изъяты>, не судимого.

Заслушав доклад судьи Рыскова А.Н., доводы осужденного Коледенкова Н.Н. и его защитника - адвоката Калашниковой В.В., поддержавших апелляционные жалобы и частично доводы апелляционного представления; выступление прокурора Лаврентьева А.О., полагавшего приговор подлежащим изменению по доводам апелляционного представления и частично по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

По приговору Цивильского районного суда Чувашской Республики от 5 июля 2021 года Коледенков Н.Н. осужден к наказанию в виде лишения свободы:

- по п. "г" ч.3 ст.158 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ) (по эпизоду хищения у ФИО1) - на срок 1 год 6 месяцев;

- по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ (по эпизоду хищения у ФИО2) - на срок 2 года;

- по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ (по эпизоду хищения у ФИО3) - на срок 2 года 3 месяца.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний Коледенкову Н.Н. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев.

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года. На Коледенкова Н.Н. возложены обязанности: не менять места жительства, периодически являться в специализированный орган, осуществляющий исправление осужденных по дням, установленным указанной инспекцией, не появляться в общественных местах в состоянии алкогольного опьянения.

Мера пресечения Коледенкову Н.Н. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения. В срок лишения свободы зачтено нахождение Коледенкова Н.Н. под стражей с 13 по 15 июля 2020 года.

В приговоре также разрешена судьба вещественных доказательств.

Коледенков Н.Н. осужден за тайные хищения чужого имущества (кражи), совершенные с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ), группой лиц по предварительному сговору, с причинением материального ущерба потерпевшей ФИО1 на сумму 4080 рублей, потерпевшему ФИО2 с причинением значительного ущерба на сумму 10725 рублей и потерпевшей ФИО3 на сумму 3575 рублей.

Преступления совершены, соответственно, 22, 25 и 28 мая 2020 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Осужденный Коледенков Н.Н. в суде вину признал частично, указав о необходимости квалификации его действий по ч.1 ст.159.3 УК РФ.

Не согласившись с приговором, стороны обжаловали его:

В апелляционной жалобе осужденный Коледенков Н.Н. выражает несогласие с вынесенным в отношении него приговором ввиду неправильной квалификации его действий и просит переквалифицировать их с п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ на ч.1 ст.159.3 УК РФ как мошенничество с использованием электронных средств платежа. Приводит доводы о том, что он использовал фишинговый сайт, направлял продавцам ссылку на списание денежных средств и последние сами вводили реквизиты своей банковской карты и давали команду на списание с нее денежных средств. Также возражает против квалификации его действий по признаку их совершения группой лиц по предварительному сговору. С разработчиками фишинговой программы он в сговор не вступал, не переписывался, о своих планах разработчика программы в известность не ставил. Считает недоказанным факт причинения значительного материального ущерба потерпевшему ФИО2, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства материального и семейного положения потерпевшего. Просит изменить приговор, переквалифицировать его действия и снизить назначенное наказание.

Его защитник - адвокат Калашникова В.В. в апелляционной жалобе приводит доводы о незаконности приговора и просит его изменить, переквалифицировав действия Коледенкова Н.Н. на ч.1 ст.159.3 УК РФ и снизив наказание. Полагает, что судом оставлена без должного внимания диспозиция ст.158 ч.3 п. "г" УК РФ, согласно которой квалификация действий виновного возможно по данной статье только при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ. Ссылаясь на показания своего подзащитного, указывает, что последний хищение денежных средств осуществлял не тайно, а путем обмана, используя фишинговый (поддельный) сайт при совершении мнимой сделки купли-продажи. Для перевода денежных средств Коледенков Н.Н. использовал не помощь иных лиц, а специальную компьютерную программу <данные изъяты>, в связи с чем квалификация его действий как совершенная группой лиц по предварительному сговору является неверной. При этом в приговоре не указано в чем выразилось соучастие неустановленных лиц и каков вид их соучастия, в деле отсутствуют доказательства когда, где и каким образом состоялась договоренность между Коледенковым Н.Н. и неустановленными лицами, распределение между ними ролей, также отсутствуют доказательства осведомленности данных лиц о действиях Коледенкова Н.Н.

Считает необоснованной квалификацию действий Коледенкова Н.Н. по эпизоду хищения денежных средств у ФИО2 как причинивших значительный ущерб потерпевшему, поскольку из показаний её подзащитного следует, что его умысел изначально был направлен на хищение денежных средств на сумму менее 5000 рублей (что в силу требований примечания 2 к статье 158 УК РФ не может признаваться причинением значительного ущерба), а списание денежных средств на большую сумму произошло из-за действий самого потерпевшего. Обращает внимание, что в деле отсутствуют документально подтвержденные сведения о материальном положении потерпевшего ФИО2

Просит при назначении наказания учесть смягчающие обстоятельства: явки с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, возмещение потерпевшим причиненного ущерба и принесение извинений, совершение преступлений впервые и в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, поскольку в связи с пандемией коронавируса её подзащитный лишился постоянного источника дохода, при этом его мать является инвалидом 3 группы, у которой имеется грудной ребенок.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Кудряшов А.Н. приводит доводы о необходимости изменения приговора вследствие неправильного применения судом уголовного закона. Указывает, что суд в нарушение конституционной нормы на свободный выбор места жительства и пребывания возложил на осужденного обязанность "не менять постоянного места жительства", в то время как в соответствии с ч.5 ст.73 УК РФ на осужденного может быть возложена обязанность "не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного". Просит признать смягчающим наказание Коледенкова Н.Н. обстоятельством в точном соответствии с п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ "активное способствование расследованию преступления", поскольку признанное судом "активное способствование предварительному расследованию" не предусмотрено законом в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о совершении Коледенковым Н.Н. хищения имущества потерпевшей ФИО1 на сумму 4080 рублей, потерпевшего ФИО2 на сумму 10725 рублей и потерпевшей ФИО3 на сумму 3575 рублей, сторонами процесса, в том числе в рассматриваемых апелляционных жалобах и представлении, не оспаривается, является правильным и подтверждается совокупностью доказательств, представленных стороной обвинения и исследованных в судебном заседании в надлежащем порядке:

- показаниями самого осужденного Коледенкова Н.Н., подробно рассказавшего об обстоятельствах и способе хищения имущества потерпевших с использованием электронных средств платежа;

- показаниями потерпевших ФИО1, ФИО2 и ФИО3 об обстоятельствах хищения денежных средств с их банковских счетов;

- показаниями свидетелей ФИО4 и ФИО5, полностью подтвердившего показания, соответственно, потерпевших ФИО3 и ФИО1;

- показаниями свидетеля ФИО6 и ФИО7 об известных им обстоятельствах совершения Коледенковым Н.Н. преступлений;

- показаниями допрошенного в качестве свидетеля сотрудника полиции ФИО8 об обстоятельствах раскрытия хищения денежных средств с банковских счетов потерпевших;

- данными протоколов осмотра жилища потерпевшей ФИО1; осмотра жилища ФИО7, осмотра отделения ПАО "Сбербанк" N N в <адрес>;

- данными осмотра изъятых по делу документов: информации по счетам, открытым на потерпевших ФИО1, ФИО2 и ФИО3; информация по счету, открытому в <данные изъяты>; информация о транзакциях по балансу учетной записи КИВИ-кошелька; детализации счетов абонентских номеров, принадлежащих потерпевшим и иным лицам;

- данными явок с повинной и протокола следственного эксперимента, в ходе которого Коледенков Н.Н. воспроизвел последовательность своих действий при хищении денежных средств с банковских счетов потерпевших;

- иными письменными доказательствами, фиксирующими действия осужденного по совершению преступлений.

Подробный анализ всех доказательств, равно как и их оценка, приведены в приговоре.

Исследованные судом доказательства в полной мере согласуются между собой, показания потерпевших и свидетелей обвинения, а также признательные показания осужденного, являются последовательными и точными, при этом порядок получения доказательств и их приобщения к материалам уголовного дела не нарушен. Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют.

Вместе с тем, правильно установив причастность Коледенкова Н.Н. к хищению чужого имущества с использованием электронного средства платежа (в соответствии с Федеральным законом от 27 июня 2011 года N 161-ФЗ "О национальной платежной системе" - средства и (или) способа, позволяющих клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств), суд неверно установил ряд важных фактических обстоятельств совершенных преступлений в части их способа, в связи с чем дал неправильную юридическую оценку действиям осужденного.

В соответствии с уголовным законом по пункту "г" части 3 статьи 158 УК РФ подлежат квалификации действия лица в том случае, когда оно тайно похитило денежные средства с банковского счета или электронные денежные средства, использовав необходимую для получения доступа к ним конфиденциальную информацию владельца денежных средств (например, персональные данные владельца, данные платежной карты, контрольную информацию, пароли).

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Коледенков Н.Н. с помощью фишинговой (поддельной) ссылки завладел конфиденциальной информацией владельцев банковских карт, с помощью которой тайно похитил денежные средства потерпевших с данных банковских карт.

Между тем, данные выводы суда противоречит собранным по делу доказательствам, в том числе показаниям потерпевших и осужденного, данным протокола следственного эксперимента.

Из достоверно установленных в судебном заседании фактических обстоятельств следует, что осужденный Коледенков Н.Н. под видом приобретения им товаров через интернет-сайт <данные изъяты> сообщил продавцам (потерпевшим ФИО1, ФИО2 и ФИО3) о перечислении на банковские карты потерпевших денежных средств за покупку, для получения которых потерпевшим необходимо дать свое согласие. Для этого Коледенков Н.Н. направил потерпевшим фишинговые (поддельные) ссылки, в которых потерпевшие под воздействием обмана со стороны осужденного внесли конфиденциальные данные своих банковских карт - номер карты, срок действия карты и CVC-код карты, после чего на сотовые телефоны потерпевших от банков, в которых открыты счета к банковским картам потерпевших, пришло сообщение с одноразовым шестизначным кодом для списания денежных средств с банковских карт потерпевших, однако последние под воздействием обмана со стороны Коледенкова Н.Н. ввели данный одноразовый код в фишинговой (поддельной) ссылке, после чего нажали кнопку "получить", однако вместо получения денежных средств у них произошло их списание, то есть хищение.

Таким образом, Коледенков Н.Н. похищал денежные средства потерпевших с их банковских карт путем обмана (информационного воздействия на владельца платежной карты и направления фишинговой (поддельной) ссылки) с использованием электронных средств платежа, в результате чего потерпевшие, введенные Коледенковым Н.Н. в заблуждение, сами перечислили денежные средства со своих банковских счетов на счета, используемые неустановленными лицами, действующими в группе с Коледенковым Н.Н.

В соответствии с уголовным законом хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, когда изъятие денежных средств было осуществлено путем обмана их владельца, образует состав преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ.

При таких обстоятельствах, юридическая оценка содеянного Коледенковым Н.Н., данная судом, является ошибочной, его действия следует переквалифицировать с п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ на ст.159.3 УК РФ.

В то же время являются несостоятельными доводы апелляционных жалоб об отсутствии в действиях Коледенкова Н.Н. квалифицирующего признака совершения преступлений "группой лиц по предварительному сговору", мотивированные тем, что Коледенков Н.Н. не мог вступить в сговор с автоматической программой-ботом <данные изъяты>

Действительно, Бот - это специальная программа, выполняющая автоматически и/или по заданному расписанию какие-либо действия через интерфейсы, предназначенные для пользователей приложения (людей).

Однако как у любой компьютерной программы и компьютерного сервиса у сервиса <данные изъяты> есть свой создатель (создатели), который (которые) разместил (-и) в приложении <данные изъяты> данную компьютерную программу - сервис, предназначенную для хищения чужих денежных средств с использованием ссылок на фишинговые (поддельные) сайты. Осужденный Коледенков Н.Н., зайдя на сервис <данные изъяты>, подав заявку, согласившись с условиями пользовательского соглашения и зарегистрировавшись на данном сайте, вступил в предварительный сговор с неустановленными лицами - создателями данного сервиса, в связи с чем ему был выделен зарегистрированный на подставное лицо абонентский номер N для использования при хищениях. Согласно распределению ролей, неустановленные лица с помощью сервиса <данные изъяты> также представили Коледенкову Н.Н. ссылки на фишинговые сайты, с помощью которых Коледенков Н.Н. у подысканных им на сайте бесплатных объявлений <данные изъяты> лиц похищал обманным путем денежные средства, которые перечислялись на подконтрольные вышеуказанным неустановленным лицам банковские счета в <данные изъяты>. В свою очередь, данные неустановленные лица осуществляли распределение похищенных средств, оставляя определенную часть от них себе, а оставшуюся часть (из показаний Коледенкова Н.Н. в суде - 70-80 процентов от похищенной суммы) переводили на указанный Коледенковым Н.Н. счет.

Выводы суда о наличии между осужденным и неустановленными лицами - создателями сервиса <данные изъяты> предварительного сговора на совершение преступлений основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, убедительно мотивированы в приговоре обстоятельствами дела и действиями Коледенкова Н.Н. и неустановленных лиц, оснований не согласиться с указанными выводами суда не имеется.

При решении вопроса о наличии предварительного сговора между Коледенковым Н.Н. и неустановленными лицами - создателями сервиса <данные изъяты> на хищение чужого имущества, суд первой инстанции обоснованно исходил из положений ст.35 УК РФ, поскольку предварительная договоренность на совершение подобных действий состоялась. Вопреки доводам стороны защиты, для вступления в предварительный сговор на совершение преступления не требуется личная встреча участников группы, поскольку в современном мире договоренность может состояться и с использованием телефонной связи, а также сети Интернет.

Вопреки доводам стороны защиты, автоматизация преступной деятельности, то есть использование неустановленными лицами для облегчения совершения хищений автоматизированной компьютерной системы <данные изъяты>, в том числе для автоматического, а не ручного формирования фишинговых ссылок, в последующем передаваемых Коледенкову Н.Н. и используемых последним при хищении, не может свидетельствовать об отсутствии признаков совершения преступлений группой лиц по предварительному сговору.

Признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору также выразился в распределении ролей заранее, активных, согласованных, взаимно дополняющих друг друга действиях каждого участника группы в процессе совершения преступления.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, в предъявленном Коледенкову Н.Н. обвинении, а также при описании преступления в приговоре подробно приведены как заранее распределенные роли участников преступной группы, так и конкретные действия, совершенные участниками группы.

При этом квалифицирующий признак совершения преступления в отношении потерпевшего ФИО2 с причинением последнему значительного материального ущерба также полностью нашел свое подтверждение, поскольку из показаний потерпевшего ФИО2 следует, что он не работает и постоянного официального источника дохода не имеет, довольствуется случайными заработками, в связи с чем причиненный ущерб на сумму 10725 рублей является значительным. Мотивированные выводы суда первой инстанции о наличии указанного квалифицирующего признака приведены в обжалованном приговоре.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника, хищение у потерпевшего ФИО2 суммы в размере именно 10725 рублей (вместо первоначально указанной Коледенковым Н.Н. суммы в 3500 рублей), произошло именно из-за продолжения активных действий осужденным Коледенковым Н.Н. по обману потерпевшего. Так, Коледенков Н.Н. под видом возврата первоначально похищенной у потерпевшего ФИО2 суммы в размере 3500 рублей, направил потерпевшему дополнительные фишинговые (поддельные) ссылки, в результате чего похитил денежные средства потерпевшего на общую сумму 10725 рублей. Данные обстоятельства подтверждаются не только показаниями потерпевшего ФИО2, но и данными осмотра переписки из сотового телефона между осужденным и потерпевшим.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает необходимым квалифицировать действия Коледенкова Н.Н.:

- по эпизоду хищения у ФИО1 по ч.2 ст.159.3 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием электронных средств платежа, совершенное группой лиц по предварительному сговору;

- по эпизоду хищения у ФИО2 по ч.2 ст.159.3 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием электронных средств платежа, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину;

- по эпизоду хищения у ФИО3 по ч.2 ст.159.3 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием электронных средств платежа, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

В то же время судебная коллегия, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного (совершение преступлений средней тяжести), всех данных о личности осужденного (по месту жительства соседями характеризуется положительно, участковым уполномоченным полиции - удовлетворительно) и других предусмотренных законом обстоятельств, в том числе наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также с учетом влияния наказания на исправление осужденного и условия его жизни, согласна с выводом суда первой инстанции о необходимости назначения Коледенкову Н.Н. наказания в виде лишения свободы условно с испытательным сроком.