Определение Судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда

 
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КРАСНОДАРСКОГО КРАЕВОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 21 февраля 2022 года Дело N 22-19/2022

Судебная коллегия апелляционной инстанции по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

Председательствующего Матякина Е.Е.

Судей Перфиловой Л.М., Громов И. В.

секретарей Зориной А.С., Киселевой В.В.

с участием прокурора Шиман Е.П.

адвоката Зиннатуллина М.М.

осужденного Ш.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя и апелляционной жалобе и дополнительной апелляционной жалобе адвоката Зиннатуллина М.М. действующий в интересах осужденного Ш. на приговор Апшеронского районного суда Краснодарского края от 11 октября 2019 года, которым

Ш., <Дата ...> года рождения, уроженец <Адрес...> Краснодарского края, гражданин РФ, имеющий среднее образование, не имеющий постоянного источника дохода, не состоящего в зарегистрированном браке, имеющего на иждивении малолетнего ребенка, зарегистрированный и проживающий до ареста по адресу: Краснодарский край, <Адрес...>, дом А, ранее не судимый:

осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии строгого режима.

В соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ, время содержания под стражей с <Дата ...> до вступления приговора в законную силу зачесть в срок лишения свободы, из расчета один день содержания под стражей, за одни день отбывания наказания в колонии строгого режима

Заслушав доклад судьи Матякина Е.Е. по обстоятельствам дела и доводам апелляционного представления и апелляционной и дополнительной апелляционной жалобам, заслушав осужденного Ш. и его адвоката Зиннатуллина М.М., поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Шиман Е.П., просившей приговор изменить по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Ш. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, совершенный в крупном размере.

Преступление совершено <Дата ...> на территории <Адрес...> Краснодарского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель, не оспаривая виновность осужденного, просит приговор изменить, ввиду неправильного применения уголовного закона, так как суд первой инстанции необоснованно указал квалифицирующий признак "в крупном размере", тем самым вышел за рамки предъявленного обвинения при вынесении приговора.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней защитник осужденного Зиннатуллин М.М. считает приговор суда незаконным, принятым с нарушением права на защиту, норм национального и международного законодательства и практики, считает его несправедливым, чрезмерно жестоким, вынесенным без необходимого полного исследования материалов уголовного дела и допросов свидетелей, путем необоснованного отказа в заявленных ходатайствах, снятии вопросов защиты к свидетелям, что не позволило учесть все обстоятельства и доводы, в том числе в пользу оправдания или квалификации содеянного по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ. Считает, что необоснованно были использовании показания свидетеля данные о котором сохранены в тайне, при отсутствии реальной угрозы, тем самым необоснованно было отказано в ходатайстве о рассекречивании его анкетных данных, а также стороне защиты не дали возможности участвовать при допросе свидетеля, дающего показания под псевдонимом. Автор жалобы считает, что в отношении его подзащитного сотрудниками полиции совершена провокация преступления, используя агента "Ишхана", при этом суд необоснованно отказал в исследовании доказательств по делу, допроса свидетелей из числа сотрудников полиции, исследовании и прослушивании телефонных переговоров, истребовании детализации и дополнительных допросов свидетелей, допрошенных в суде. Защитник полагает, что материалы ОРД являются недопустимыми, полученные в нарушение ст. 5 ФЗ от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", после оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" осужденный Ш. не был задержан, деньги не изымались и в дальнейшем обнаружены не были. Суду первой инстанции не были представлены относимые, допустимые и в своей совокупности достаточные доказательства вины Ш. в совершении инкриминируемого преступления. По делу имеются все признаки недопустимой провокации. Автор жалобы соглашается с представлением государственного обвинителя в части незаконной квалификации деяния, как совершенного в крупном размере. Считает необходимым повторно рассмотреть все ходатайства, в удовлетворении которых было отказано. Отменить приговор и вынести оправдательный приговор, либо переквалифицировать деяние осужденного и снизить наказание.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Ш. и его защитник - Зиннатуллин М.М., поддержали доводы апелляционной и дополнительной жалобы и по основаниям в ней изложенным, просили приговор отменить, вынести оправдательный приговор, либо переквалифицировать действия, снизив наказание.

Участвующий в суде апелляционной инстанции прокурор Шиман Е.П., возражая против доводов апелляционной жалобы в части, полагала приговор подлежащим изменению, а апелляционную жалобу удовлетворить в части неверной квалификации деяния.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, возражения на них, судебная коллегия считает, что выводы суда о виновности Ш. в совершении незаконного сбыта наркотического средства в значительном размере основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, которые судом оценены правильно и без нарушения требований ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

Вывод суда о виновности Ш. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре.

Так, из показаний свидетеля "Ишхан" следует, что ему был известен Ш., что последний употребляет и сбывает наркотические средства. Обратился в отдел полиции, добровольно изъявил желание принять участие в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" в качестве "закупщика". <Дата ...> созвонился с Ш., договорился о приобретении "одного стакана конопли" за 10 000 рублей. Далее в присутствии понятых его досмотрели, выдали денежные средства, диктофон, досмотрели автомобиль. На встрече со Ш. он передал ему деньги, договорились, что Ш. ему перезвонит. После чего были проведены мероприятия по его досмотру, изъятию диктофона. Вечером в этот же день, Ш. позвонил, его вновь досмотрели, выдали диктофон, досмотрели машину и при встрече с Ш., последний передал ему пакет. Далее в отделе полиции он добровольно выдал пакет, диктофон, его досмотрели.

Указанные обстоятельства объективно подтверждаются протоколом осмотра оперативно-розыскных мероприятий, предоставленные следствию на основании постановления о рассекречивании сведений, составляющий государственную тайну и их носителей от <Дата ...>, подписанного уполномоченным должностным лицом, признанные вещественными доказательствами и приобщенные к материалам уголовного дела, а именно: планом проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" с от <Дата ...>; актом проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" с от <Дата ...>; актом наблюдения при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" с от <Дата ...>; актом наблюдения при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" с от <Дата ...>, с приложенными фототаблицами, согласно которым в присутствии представителей общественности С., Л. лицу под псевдонимом "Ишхан" вручался диктофон, деньги, проводился его досмотр и досмотр машины по мере проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также актами наблюдений подтверждены маршруты и перемещение лиц и разговоров, состоявшихся <Дата ...> между лицом под псевдонимом "Ишхан" и Ш., которые согласуются с показаниями свидетеля "Ишхан", данные о котором сохранены в тайне. Кроме того справкой об исследовании 37-и от <Дата ...>, а в ходе следствия проведенной экспертизой -э от <Дата ...> подтверждено, что вещество переданное Ш. является наркотическим средством - каннабис (марихуана), массой 21, 51 г.

Не отрицал данные обстоятельства в ходе предварительного следствия осужденный Ш., будучи допрошенным в присутствии защитника по соглашению, в качестве подозреваемого, обвиняемого, в том числе и при проверки показаний на месте, способствуя расследованию преступления и сообщил об источнике происхождения наркотического средства, способе его изготовления и сбыте наркотического средства.

У суда не было оснований не доверять показаниям свидетеля "Ишхан", анкетные данные которого сохранены в тайне, поскольку его показания данные как в ходе предварительного следствия, так и в суде согласуются между собой и подтверждаются доказательствами, имеющимися в материалах дела и изложенными в приговоре. Имеющиеся противоречия установленные в суде, были устранены в ходе дополнительного допроса и объяснены давностью событий. Выводы суда о достоверности показаний свидетеля обвинения "Ишхан" в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними оснований не имеется.

Согласно части 5 статьи 278 УПК РФ при необходимости обеспечения безопасности свидетеля, его близких родственников, родственников и близких лиц суд без оглашения подлинных данных о личности свидетеля вправе провести его допрос в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства, о чем суд выносит определение или постановление.

В части 6 данной статьи указано, что в случае заявления сторонами обоснованного ходатайства о раскрытии сведений о лице, дающем показания, в связи с необходимостью осуществления защиты подсудимого либо установления каких-либо существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств, суд вправе предоставить сторонам возможность ознакомления с указанными сведениями.

Допрос свидетеля, данные о личности которого были скрыты, в условиях, исключающих визуальное наблюдение другими участниками судебного разбирательства, был осуществлен судом в целях обеспечения его безопасности, о чем свидетель указывал в судебном заседании, при этом допрошенные свидетели также указывали о том, что по сравнению с другими населенными пунктами проживает не большое количество населения и все друг друга знают.

Согласно протоколу судебного заседания, сторона защиты имела возможность задать свидетелю интересующие ее вопросы.

Существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств, которые бы свидетельствовали о необходимости предоставления стороне защиты возможность ознакомится с данными о личности свидетеля, не установлено.

Отказ свидетеля под псевдонимами "Ишхан" отвечать на некоторые вопросы стороны защиты, а также отказ в удовлетворении ходатайств о рассекречивании анкетных данных, снятие наводящих вопросов защиты, могли повлечь раскрытие подлинных данных о личности свидетеля, не противоречит требованиям уголовно-процессуального законодательства и направлен на обеспечение его безопасности.

Протокол осмотра материалов оперативно-розыскной деятельности, в том числе прослушивание аудиозаписей на диске разговоров между Ш. и свидетелем под псевдонимом "Ишхан" является допустимым доказательством, а его содержание указывает на причастность осужденного к преступлению.

Указанное доказательство получено по результатам оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка", направлены следователю и легализованы в установленном законом порядке, а оценку данным доказательствам суд дал в совокупности с другими доказательствами по делу.

Достоверность содержащихся на аудиофайлах информации с непосредственным участием Ш. подтверждена протоколом их осмотра, который стороной защиты не оспаривался. В суде апелляционной инстанции было удовлетворено ходатайство защиты о прослушивании аудиозаписей, и существенных противоречий не установлено.

С учетом совокупности исследованных доказательств, а именно показаний свидетеля "Ишхан", показания свидетеля Ф., который прямо указал на осужденного, как на лицо, у которого приобретал наркотические средства, суд пришел к обоснованному выводу о том, что умысел Ш. на сбыт наркотических средств, сформировался независимо от действий сотрудников правоохранительных органов до проведения оперативно-розыскного мероприятия, которое было направлено не на склонение осужденного к преступлению, а на выявление и привлечение к уголовной ответственности лица, занимающегося незаконным сбытом наркотических средств.

При этом то обстоятельство, что Ш. перед продажей наркотика не имел его при себе, а передал его после разговора и передачи денег свидетелем "Ишхан", и тот факт, что деньги обнаружены не были, не влияет на правильность выводов суда. Из представленных материалов следует, что Ш. сразу принял предложение продать наркотическое средство свидетелю "Ишхан", назвал стоимость наркотического средства, получил деньги, оговорил когда он передаст наркотик и после готовности, определилместо встречи, где передал наркотическое средство в том количестве которое было оговорено, что свидетельствует о выполнении осужденным всех действий на сбыт наркотического средства и образует состав преступления.

Оперативно-розыскное мероприятие - "проверочная закупка" проведено в соответствии со ст. 11 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и ст. 89 УПК РФ, результаты зафиксированы в соответствующих документах, их содержание и выводы не противоречат фактическим обстоятельствам дела, подтверждаются имеющимися по делу доказательствами.

Вопреки доводам стороны защиты свидетель Т., допрошенный по ходатайству защиты в суде апелляционной инстанции, показал, что до проведения проверочной закупки имелась информация из оперативных источников о причастности осужденного к сбыту наркотиков.

Не состоятельны доводы защиты о провокационных действиях сотрудников полиции, в частности сотрудника полиции Шмидт, так как данные доводы проверены следственным путем и по результатам органом предварительного следствия принято решение об отказе в возбуждения уголовного дела.

Отрицал свою причастность по доводам защиты свидетель Шмит и в суде апелляционной инстанции, допрошенный по ходатайству защиты в суде апелляционной инстанции, отрицая неприязненные отношения с семьей осужденного Ш.. Иных других объективных данных стороной защиты, в том числе и по доводам защит о сговоре группы лиц о фальсификации доказательств с целью привлечения осужденного Ш. из-за мести не представлено, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, нарушений норм уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства по делу в отношении Ш. не усматривается, судебное разбирательство проведено с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон.

Доводы апелляционной жалобы адвоката Зиннатулина М.М. о том, что судом не приняты во внимание аргументы защиты об отсутствии доказательств виновности Ш. в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, и необходимости переквалификации его действий на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, не основаны на материалах дела и являются несостоятельными.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд правильно квалифицировал действия Ш. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, однако приговор подлежит изменению по доводам, изложенным в апелляционном представлении и в апелляционной жалобе защитника в части неверной квалификации, квалифицирующего признака "в крупном размере"

Так, судом установлено, что Ш. незаконно сбыл наркотическое средство в значительном размере, однако в описательно-мотивировочной части приговора, суд ошибочно указал, что незаконный сбыт наркотического средства, совершенный в крупном размере, так как действия следует квалифицировать по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств совершенный в значительном размере.

При указанных обстоятельствах указание на крупный размер подлежит исключению из приговора.

Кроме этого из содержания ч. 2 ст. 297 УПК РФ следует, что приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. В соответствии с ч. 1, 3 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Указанные требования закона судом в отношении осужденного выполнены не в полной мере.

Активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам дознания или следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления.

Из материалов уголовного дела следует, что обстоятельства совершения незаконного сбыта наркотических средств, в значительном размере были установлены также на основании сведений, изложенных Ш.. в ходе его допроса в качестве подозреваемого и обвиняемого, а также в ходе проверки показаний на месте с участием обвиняемого Ш.

Таким образом, Ш. предоставил органам следствия информацию о совершенном им преступлении, которая имела значение для раскрытия и расследования.

В этой связи имелись все основания для признания в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Ш. по преступлению, предусмотренному п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония строгого режима, - Ш. назначен обоснованно в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Других оснований для отмены или изменения приговора по доводам, изложенным в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.11, 389.13, 389.20 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Апшеронского районного суда Краснодарского края от 11 октября 2019 года в отношении Ш. изменить.

Исключить из приговора указание на совершение Ш. незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере.

На основании п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать в качестве смягчающего обстоятельства - активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Назначенное Ш. наказание по п. "б" ч. 3 ст. 228. 1 УК РПФ смягчить. Снизить срок наказания с 10 лет лишения свободы до 08 лет 06 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном этот же приговор Апшеронского районного суда Краснодарского края от <Дата ...> оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано, в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей в тот же срок со дня вручения копии апелляционного определения. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка