Определение Ленинградского областного суда

ЛЕНИНГРАДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 16 сентября 2021 года Дело N 22-1901/2021

Санкт-Петербург 16 сентября 2021 года

Ленинградский областной суд в составе:

председательствующего судьи Ступиной Е.Р.,

судей Ануфриевой О.А. и Плечиковой Н.Ф.,

с участием:

государственного обвинителя - прокурора отдела управления прокуратуры Ленинградской области Тихановой Н.А.,

осужденного Обухана С.В.,

адвоката Меркурьева Л.В. в его защиту,

при секретаре Нагаюк А.В.,

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Обухана С.В. и адвоката Дорониной М.Г. в его защиту на приговор Выборгского городского суда Ленинградской области от 15 июня 2021 года, которым

ОБУХАН СЕРГЕЙ ВЛАДИМИРОВИЧ, <данные изъяты> судимый:

04 октября 2018 года по ч.2 ст.228, п.п. "в", "г" ч.2 ст.158 УК РФ, на основании ч.3 ст.69 УК РФ к 4 годам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года 6 месяцев. Постановлением Выборгского городского суда Ленинградской области от 20 августа 2020 года условное осуждение отменено,

осужден по ч.1 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев.

На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично, в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы, присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 04 октября 2018 года, и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В срок отбытия наказания на основании п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ зачтено время содержания Обухана С.В. под стражей с 17 января 2020 года по 14 января 2021 года, и с 15 июня 2021 года до дня вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Ступиной Е.Р., выслушав объяснения осужденного Обухана С.В. и адвоката Меркурьева Л.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение государственного обвинителя Тихановой Н.А., полагавшей приговор законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции

установил:

Обухан С.В. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства, когда он 16 января 2020 года в период с 14 часов 52 минут до 22 часов 27 минут, находясь на лестничной площадке около <адрес>, умышленно, незаконно сбыл путем продажи за 1.000 рублей С.А.А., выступающему в качестве "закупщика" в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка", вещество N 1, являющееся смесью, содержащей наркотическое средство - производное N-метилэфедрона альфа-пирролидиновалерофенон, массой 0,008 грамма, а через некоторое время незаконно сбыл смесь, содержащую наркотические средства - производное N-метилэфедрона альфа-пирролидиновалерофенон и метадон (фенадон, долофин), массой 0,037 грамма.

В судебном заседании суда первой инстанции Обухан С.В. вину в совершении преступления не признал и пояснял, что наркотические средства С.А.А. не сбывал, а встречался с ним, чтобы сначала дать в долг деньги, а затем забрать долг.

В апелляционной жалобе осужденный Обухан С.В. просит изменить приговор в связи с его чрезмерной суровостью, применить положения ст.64 УК РФ и смягчить назначенное наказание. В обоснование жалобы указывает, что состояние его здоровья ухудшилось.

Также указывает, что в ходе предварительного и судебного следствия не добыто доказательств его вины в совершении сбыта наркотических средств, никто из свидетелей, в том числе оперуполномоченные уголовного розыска, не показали, что видели или слышали, чтобы он что-либо брал или передавал СамойловуА.А., их показания основаны на домыслах. Свидетель С.А.А., изобличающий его в сбыте наркотиков, от дачи показаний в суде отказался, в настоящее время отбывает наказание в СИЗО и в судебное заседание был доставлен под конвоем.

Отмечает, что на упаковках с наркотиками, на денежных купюрах, на записке, которую он якобы передал С.А.А., следов его рук и биологических следов не обнаружено, что подтверждает дактилоскопическая экспертиза.

В апелляционной жалобе адвокат Доронина М.Г. просит приговор в отношении Обухана С.В. отменить, оправдав его по предъявленному обвинению. В обоснование жалобы ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и несправедливость приговора ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания.

Полагает, что в основу приговора положены недостоверные показания наркозависимого лица С.А.А., который в судебном заседании воспользовался ст.51 Конституции РФ и отказался от дачи показаний, на вопросы защиты и суда не ответил, а потому его показаниям доверять нельзя. Сослался суд и на данные в ходе предварительного следствия показания оперативных сотрудников, неявившихся в судебное заседание, которые являются заинтересованными в исходе дела лицами, проводившими оперативно-розыскные мероприятия "проверочная закупка" и "наблюдение".

Считает, что имела место провокация со стороны сотрудников правоохранительных органов.

Обращает внимание, что оперативные сотрудники работают территориально в пос.Советский Выборгского района Ленинградской области, где проживает свидетель С.А.А., оперативно-розыскные мероприятия проведены в один день (заявление закупщика, его досмотр, выдача денежных купюр для проведения ОРМ), при этом руководство территориально находится в Санкт-Петербурге и не могло санкционировать постановления на проведение ОРМ.

Считает, что требования Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" при проведении проверочной закупки в 21 час 12 минут не были выполнены, поскольку после проведения первого оперативно-розыскного мероприятия в 15 часов 30 минут задача, поставленная оперативными сотрудниками по выявлению и пресечению преступления, была реализована, но действия Обухана С.В. не были пресечены сотрудниками правоохранительных органов. В ходе предварительного и судебного следствия не представлено доказательств, обосновывающих необходимость проведения повторного оперативно-розыскного мероприятия, а вещество с первой закупки отличается по своему химическому составу от вещества со второй закупки. Считает, что вторая закупка проведена для увеличения объема обвинения, а потому должна была быть исключена судом из обвинения.

Указывает, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть положены в основу приговора только в том случае, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Отмечает, что из материалов дела видно, что у Обухана С.В. не было умысла на сбыт наркотического средства. После того, как оперативные сотрудники получили заявление от С.А.А., тот неоднократно звонил осужденному, что свидетельствует о намерении оперативных сотрудников осуществить закупку наркотического средства. Сам осужденный С.А.А. не звонил. Показания оперативных сотрудников, которые якобы наблюдали с 4-го этажа за квартирой Обухана С.В. и за передачей запрещенного вещества, а также показания осужденного о том, что с 4-го этажа не видно его квартиру, расположенную на 5 этаже, и площадку около нее, органом предварительного следствия и в судебном заседании не проверялись.

Указывает, что деньги (две купюры по 100 рублей), которые выдавались С.А.А. для закупки и были обнаружены в комнате Обухана С.В., могли быть подброшены оперативными сотрудниками. Понятой Л.М.Ю. является наркозависимым лицом и постоянно сотрудничает с оперативными сотрудниками. Заключением дактилоскопической экспертизы об отсутствии следов рук, пригодных для идентификации личности, на пакете, выданном С.А.А., подтверждено, что Обухан С.В. не передавал С.А.А. никаких веществ и не получал от него деньги.

Указывает, что инвалидность III группы осужденного и его престарелой матери могли быть признаны судом исключительными обстоятельствами, дающими основание для применения ст. 64 УК РФ.

Считает, что при назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ суд присоединил к назначенному наказанию большой срок в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Выводы суда первой инстанции о доказанности вины Обухана С.В. в совершении преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, полно и правильно изложенных в приговоре, получивших надлежащую оценку суда.

В частности, такие выводы подтверждаются оглашенными в соответствии с ч.4 ст.281 УПК РФ показаниями свидетеля С.А.А., из которых следует, что 16 января 2020 года он обратился в 101 отдел полиции с заявлением о желании принять участие в ОРМ "проверочная закупка" в отношении Обухана С.В., у которого он ранее неоднократно приобретал наркотическое средство "соли", с целью изобличить его в незаконном сбыте наркотических средств, после чего он с сотрудниками полиции направился в УМВД России по Выборгскому району и ЛО, где в присутствии представителей общественности был произведен его личный досмотр, ему были выданы денежные средства в сумме 1.000 рублей, купюрами 500, 200 и 100 рублей, серии и номера которых были внесены в протокол. Около 15 часов 00 минут С.А.А., сотрудники полиции и представители общественности прибыли к дому Обухана С.В., где С.А.А. поднялся на 5 этаж, а сотрудники полиции остались на лестничной площадке между 4 и 5 этажами и наблюдали за происходящим. На лестничной площадке пятого этажа С.А.А. передал Обухану С.В. денежные средства в сумме 1.000 рублей, ранее выданные ему сотрудниками полиции, а Обухан С.В. передал ему прозрачный полиэтиленовый пакетик с порошкообразным веществом белого цвета, сказав, что это часть наркотического средства, а остальное будет через час, и записал номер своего телефона на купюре имитирующей доллары США. После чего С.А.А. и иные участники ОРМ проследовал в УМВД России по Выборгскому району Ленинградской области, где в присутствии представителей общественности он добровольно выдал полиэтиленовый пакетик с порошкообразным веществом белого цвета. После этого свидетель с телефонного номера понятого А.Е.Е. несколько раз звонил Обухану С.В. для получения оставшейся части наркотического средства, но Обухан несколько раз переносил встречу. Около 21 часа свидетель вместе с другими участниками ОРМ прибыл по месту жительства осужденного, где на лестничной площадке около квартиры Обухан С.В. в свертке из бумаги с имитацией денежной купюры "500 Евро" передал ему вторую часть наркотического средства, после чего был задержан. При этом сотрудники полиции также находились на лестничной площадке между 4 и 5 этажами;

- показаниями свидетелей П.И.А., К.М.А. и А.Т.П. на предварительном следствии, оглашенными в соответствии с ч.1 ст.281 УПК РФ, сотрудников полиции, подтвердивших добровольность участия С.А.А. в оперативно-розыскном мероприятии в целях изобличения Обухана Сергея, сбывающего наркотические средства в квартире по месту жительства. В ходе ОРМ С.А.А. был досмотрен, после чего ему были выданы денежные средства, номера которых занесены в протокол. Около 15 часов С.А.А., сотрудники полиции и представители общественности подъехали к дому Обухана С.В., где закупщик поднялся на 5 этаж, а сотрудники полиции находились между 4 и 5 этажом и видели, как С.А.А. передал осужденному деньги и попросил продать наркотическое средство. Обухан С.В. зашел в квартиру, а когда вернулся, сказал, чтобы С.А.А. приходил через час забрать остальное. Сразу же С.А.А. продемонстрировал сотрудникам полиции полиэтиленовый пакетик с порошкообразным веществом внутри и имитацию купюры "100 долларов США" с номером телефона. В помещении УМВД в присутствии представителей общественности пакетик был изъят. В течение нескольких часов с телефона А.Е.Е. С.А.А. звонил Обухану С.В., то тот переносил встречу. Около 21 часа участники ОРМ вновь прибыли по месту жительства осужденного, где С.А.А. поднялся на площадку 5 этажа, а сотрудники полиции остались на площадке между 4 и 5 этажами и видели, что С.А.А. подал условный сигнал, после чего Обухан С.В. был задержан, а С.А.А. выдал сверток с имитацией купюры евро,

- показаниями свидетелей К.О.Ю. и А.Е.Е., оглашенными в соответствии с ч.1 ст.281 УПК РФ, представителей общественности при проведении ОРМ "проверочная закупка" и "наблюдение", в присутствии которых до начала ОРМ С.А.А. был досмотрен, ему были выданы денежные купюры, номера которых переписаны в протокол, после чего все участники ОРМ направились к дому предполагаемого продавца, где С.А.А. и сотрудники полиции зашли в подъезд, затем вышли и в УМВД С.А.А. выдал полиэтиленовый пакетик с веществом белого цвета. В течение нескольких часов С.А.А. с телефона А.Е.Е. звонил продавцу, но тот переносил встречу, а затем сказал подойти после 21 часа. Около 21 часа участники ОРМ вновь приехали на месте, где С.А.А. и сотрудники полиции зашли в подъезд, а через некоторое время в подъезд зашли и представители общественности и увидели, что Обухан С.В. задержан, а С.А.А. выдал сверток из бумаги с имитацией купюры евро,

- материалами ОРМ "проверочная закупка" и "наблюдение";

показаниями свидетелей К.Е.С., Т.Д.С., Б.Д.Н. и Л.М.Ю., оглашенными в судебном заседании в соответствии с ч.1 ст.281 УПК РФ, из которых следует, что в ходе обыска в квартире по месту жительства Обухана С.В. в комнате на полу под кроватью были обнаружены две денежные купюры достоинством 100 рублей, номера и серии которых совпадают с ранее врученными С.А.А.;

протоколом досмотра Обухана С.В. после задержания, в ходе которого у него была изъята в том числе стеклянная трубка со следами копоти,

заключениями эксперта о наименовании и количестве каждого из выданных С.А.А. наркотических средств и о наличии аналогичного наркотического средства на внутренней поверхности трубки, изъятой у Обухана С.В.,

- протоколом осмотра телефонных соединений абонентского номера А.Е.Е. с абонентским номером, используемым Обуханом С.В., в ходе которого установлено, что 16 января 2020 года в период времени с 16 часов 28 минут до 19 часов 11 минут с абонентского номера А.Е.Е. было произведено 5 вызовов на абонентский номер, используемый Обуханом С.В.;

- протоколом осмотра вещественных доказательств и другими доказательствами, исследованными судом.

Указанные выше, положенные в основу приговора, доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Оперативно-розыскные мероприятия "проверочная закупка" и "наблюдение" осуществлялись для решения задач, определенных в статье 2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", проведены в соответствии с требованиями ст.ст.7 и 8 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" при наличии установленных законом оснований и условий проведения оперативно-розыскных мероприятий, на основании постановлений, утвержденных руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, а результаты оперативно-розыскной деятельности в установленном законом порядке и с соблюдением требований Инструкции "О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, следователю, прокурору, в суд", соответствующим постановлением руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, переданы следователю, в связи с чем суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами стороны защиты в этой части.

Не может суд апелляционной инстанции согласиться и с доводами стороны защиты о проведении второй проверочной закупки в нарушение ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" по мотиву реализации постановленных перед оперативным органом задач ранее, при производстве первой проверочной закупки, поскольку вторая проверочная закупка органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность не проводилась. Оперативно-розыскное мероприятие было единым, состоящим из двух этапов. При этом второй этап был обусловлен действиями и решениями самого осужденного, у которого отсутствовал необходимый объем наркотического средства, в связи с чем Обухан С.В. назначил закупщику вторую встречу для передачи оставшегося наркотического средства. Таким образом, инициатива второй встречи исходила не от закупщика и сотрудников правоохранительных органов, а от Обухана С.В., а С.А.А. звонил осужденному только лишь по причине того, что Обухан С.В. сам переносил время встречи, в связи с чем суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционной жалобы об инициативе продажи наркотического средства от С.А.А. Поскольку умысел осужденного был направлен на незаконный сбыт всего объема наркотического средства, а передача закупщику оставшегося наркотического средства осуществлялась по инициативе самого осужденного, выводы суда первой инстанции об отсутствии провокации в действиях сотрудников правоохранительных органов при сбыте второй части наркотического средства являются правильными.

Различие в химическом составе наркотических средств, проданных Обуханом С.В. С.А.А., на выводы суда первой инстанции об отсутствии провокации в действиях осужденного также не влияет, поскольку конкретный вид сбываемого наркотического средства определялся самим осужденным.

При этом у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, имелись сведения об участии Обухана С.В., в отношении которого осуществлялись ОРМ, в незаконном сбыте наркотических средств и до проведения оперативно-розыскного мероприятия, а его умысел на незаконный оборот наркотических средств сформировался независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции о законности проведения оперативно-розыскного мероприятия и использовании его результатов в доказывании по уголовному делу являются правильными, в связи с чем суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами защиты в этой части.

Одновременно суд апелляционной инстанции находит правильными выводы суда первой инстанции о достоверности собранных по делу доказательств, поскольку положенные в основу обвинительного приговора показания свидетелей последовательны, подробны, противоречий не содержат, согласуются между собой, в том числе и в деталях, объективно подтверждаются иными добытыми доказательствами, в том числе материалами ОРМ, заключениями экспертов и письменными материалами. В частности, показания свидетеля С.А.А., данные в ходе предварительного расследования, объективно подтверждаются показаниями свидетелей П.И.А., К.М.А. и А.Т.П., непосредственно наблюдавших факт сбыта наркотического средства Обуханом С.В. С.А.А., показаниями свидетелей К.О.Ю. и А.Е.Е., в присутствии которых непосредственно после сбыта С.А.А. выдал наркотические средства, протоколом обыска в квартире осужденного и показаниями свидетелей К.Е.С., Т.Д.С., Б.Д.Н. и Л.М.Ю., пояснивших об обнаружении в квартире Обухана С.В. денежных купюр, ранее использованных при проведении "проверочной закупки", заключением эксперта об идентичности наименования наркотического средства на изъятой у осужденного трубке и сбытого С.А.А.

Кроме того, как правильно установлено судом первой инстанции, свидетели мотивов для оговора осужденного не имеют, показания были даны ими в условиях, исключающих какое-либо незаконное воздействие. При этом отказ свидетеля С.А.А. в суде от дачи показаний, его содержание под стражей в настоящее время, а также исполнение сотрудниками полиции своих должностных обязанностей на достоверность показаний свидетелей не влияют. Доводы защиты о невозможности санкционирования и проведения ОРМ в указанный период по мотиву удаленности 101-го отдела полиции УМВД по Выборгскому району от руководства оперативного органа, а потому о фальсификации материалов ОРМ, противоречат материалам дела, из которых следует, что С.А.А. обратился с заявлением о желании изобличить осужденного в 101 отдел полиции, руководством которого и были утверждены соответствующие решения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, после чего участники ОРМ направились в г.Выборг, где и были осуществлены оперативно-розыскные мероприятия "проверочная закупка" и "наблюдение", в связи с чем суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами защиты в этой части.

Доводы стороны защиты о невиновности Обухана С.В. в данном преступлении проведены судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты, поскольку опровергаются приведенными выше доказательствами. При этом необнаружение следов осужденного на выданной С.А.А. купюре, вопреки доводам стороны защиты, на доказанность вина осужденного не влияет, о чем судом сделаны правильные выводы.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.

Как видно из материалов дела, предварительное и судебное следствие по делу проведено полно, всесторонне и объективно. При этом судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст.15 УПК РФ была предоставлена возможность сторонам исполнить процессуальные обязанности и осуществить предоставленные им права, а само судебное разбирательство осуществлялось на основе равноправия и состязательности сторон. Оснований полагать об обвинительной позиции суда первой инстанции не имеется.

Действиям осужденного судом первой инстанции дана надлежащая юридическая оценка.

Решение суда первой инстанции о признании осужденного вменяемым, принятое с учетом заключения экспертов, является правильным.

При назначении наказания Обухану С.В. суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст.ст.6 и 60 УК РФ в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, который ранее судим, на учете психиатра не состоит, состоит на учете нарколога, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, страдает тяжкими заболеваниями, является инвалидом 3 группы, смягчающее наказание обстоятельство, которым суд в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ признал состояние здоровья, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Вместе с тем суд первой инстанции необоснованно признал отягчающим наказание Обухана С.В. обстоятельством рецидив преступлений по следующим основаниям. Как видно из материалов дела, условное осуждение Обухану С.В. было отменено постановлением суда от 20 августа 2020 года, то есть после совершения преступления по данному делу. В соответствии с п.45 постановления Пленума Верховного суда РФ N 58 от 22 декабря 2015 года "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" отмена условного осуждения образует рецидив преступлений только в том случае, когда решение об отмене условного осуждения и о направлении осужденного для отбывания наказания в места лишения свободы было принято до совершения нового преступления. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие отягчающего наказание Обухана С.В. обстоятельства - рецидива преступлений и на применение при назначении наказания правил ч.2 ст.68 УК РФ, в связи с чем смягчить назначенное за данное преступление наказание.