Определение Судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КЕМЕРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 19 мая 2021 года Дело N 22-1817/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе председательствующего судьи Донцова А.В.,

судей Тиуновой Е.В., Кайгородова А.А.

при секретаре Чирковой А.С.

с участием прокурора Ливадного И.С.

осужденного Выхристенко А.А.,

защитника-адвоката Шахова Ю.А. представившего ордер N 351 от 18.05.2021 и удостоверение N 1739 от 20.10.2020,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Сердюк А.Ю., апелляционные жалобы осужденного Выхрестенко А.А. и адвоката Холкина А.С. на приговор Центрального районного суда г. Кемерово от 9 марта 2021 года, которым

Выхрестенко Андрей Александрович, <данные изъяты> судимый:

21 октября 2015 года Заводским районным судом г. Кемерово по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы, ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком 1 год;

16 февраля 2016 года Ленинским районным судом г. Кемерово по ч.2 ст. 228 УК РФ, ст.74 ч.5, ст.70 УК РФ (приговор от 21.10.2015 года) к 3 годам 1 месяцу лишения свободы;

14 апреля 2016 года Центральным районным судом г. Кемерово по ч.2 ст. 228 УК РФ, ч.5 ст. 69 УК РФ (приговор от 16 февраля 2016 года) к 3 годам 3 месяцам лишения свободы в ИК общего режима, 16 апреля 2019 года освобожден по отбытию срока наказания,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

исчислен срок наказания со дня вступления приговора в законную силу;

мера пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, под стражу взят в зале суда;

разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Донцова А.В., мнение прокурора Ливадного И.С., полагавшего приговор суда изменить по доводам представления, апелляционные жалобы - без удовлетворения, пояснения осужденного Выхрестенко А.А. и адвоката Шахова Ю.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Выхрестенко А.А. осужден за незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступление совершено 11 июня 2020 года в г. Кемерово при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционном представлении гособвинитель Сердюк А.Ю. считает приговор суда незаконным и необоснованным. Указывает, что в нарушение требований ст. 304 УПК РФ и постановления Пленума Верховного суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре" суд не указал судимость Выхрестенко А.А. по приговору Заводского районного суда г. Кемерово от 21 октября 2015 года, которым Выхрестенко А.А. осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ, поскольку на момент совершения преступление по данному приговору судимость не была погашена, в связи с чем ссылка на приговор Заводского районного суда г. Кемерово от 21 октября 2015 года во вводной части приговора является обязательной. Кроме того в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния судом ошибочно указано наименование наркотического средства, приобретенного Выхрестенко А.А., <данные изъяты>, которое является производным наркотического средства <данные изъяты>, тогда как правильное его наименование согласно заключению эксперта <данные изъяты> которое является производным наркотического средства <данные изъяты>. Просит приговор суда изменить. Дополнить вводную часть приговора указание на судимость Выхрестенко А.А. по приговору Заводского районного суда г. Кемерово от 21 октября 2015 года. Уточнить в описательно-мотивировочной части приговора название приобретенного Выхрестенко А.А. наркотического средства, указав правильно <данные изъяты> которое является производным наркотического средства <данные изъяты>.

В апелляционной жалобе осужденный Выхрестенко А.А. выражает несогласие с приговором, считает назначенное наказание чрезмерно суровым. Указывает, что вину признал в полном объеме, способствовал раскрытию и расследованию совершенного преступления, раскаялся в содеянном, имеет <данные изъяты>, характеризуется удовлетворительно по <данные изъяты>, имеет на иждивении престарелого дедушку, который является <данные изъяты>, однако, суд данные смягчающие наказание обстоятельства учел формально. Кроме того, суд не учел его молодой возраст и занятие общественно-полезной деятельностью, работа художником. Указывает на технические ошибки и неточности в приговоре, полагает, что данные обстоятельства указывают на халатное отношении суда к вынесению приговора в его отношении. Просит приговор изменить, снизить назначенное наказание.

В апелляционной жалобе адвокат Холкин А.С. выражает несогласие с приговором, считает назначенное наказание чрезмерно суровым. Указывает, что судом не в полном объеме учтены смягчающие наказание обстоятельства, в том числе полное признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию и раскрытию преступления, дача признательных показаний до возбуждения уголовного дела, дача признательных показаний при проведении проверки показаний на месте, его неудовлетворительное <данные изъяты>, которое обусловлено наличием <данные изъяты>, наличие на иждивении престарелого родственника <данные изъяты>, помощь правоохранительным органам при расследовании тяжких преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков. Выхрестенко А.А. работает художником по найму, что свидетельствует о наличии у него устойчивых социальных связей. Считает назначение реального наказания повлечет неблагоприятные социальные последствия для подсудимого, поскольку он осуществляет уход за престарелым родственником <данные изъяты>. Несмотря на то, что преступление было совершено в период неснятой, непогашенной судимости, условное осуждение с учетом наличия совокупности смягчающих обстоятельств могло быть применено. Просит приговор отменить ввиду чрезмерной суровости, неправильного применения уголовного и уголовно-процессуального закона, снизить размер назначенного наказания, применить ст. 73 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Сердюк А.Ю. просит апелляционные жалобы оставить - без удовлетворения, приговор изменить по доводам апелляционного представления.

Проверив приговор и материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, возражения, судебная коллегия приходит к следующему.

Исследовав обстоятельства дела и правильно оценив все доказательства по делу, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности виновности Выхрестенко А.А.

Выводы суда о виновности Выхрестенко А.А. в совершении 11.06.2020 года незаконного приобретения без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, соответствуют фактическим обстоятельствам и основаны на анализе совокупности надлежаще оцененных доказательств, исследованных в ходе судебного заседания, которые полно и подробно изложены в приговоре, Выхрестенко А.А. виновным себя признал полностью. Его вина подтверждается показаниями свидетеля ФИО7 оперативного сотрудника ОНК УМВД России по г.Кемерово, который 11.06.2020 года проводил ОРМ "Наблюдение" в ходе которого и был выявлен осужденный Выхрестенко А.А., при личном досмотре которого, в кармане надетых на нем штанов был обнаружен и изъят пакет с порошкообразным веществом; показаниями свидетеля Свидетель N 1 по известным ему обстоятельствам, так как он выступал в качестве понятого при проведении процессуальных действий. Кроме того виновность Выхрестенко А.А. подтверждается и письменными материалами дела, в том числе протокол личного досмотра, досмотра вещей от 11.06.2020, в ходе которого произведен личный досмотр Выхрестенко А.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, в ходе которого у Выхрестенко А.А. было обнаружен и изъят обернутый отрезком изоляционной ленты черного цвета полиэтиленовый пакет, в котором находился прозрачный полиэтиленовый пакет с порошкообразным веществом синего цвета, которое согласно справки об исследовании N И7-674 от 11.06.2020, содержит в своем составе <данные изъяты>, включенного в Список I, Раздела Наркотические средства, Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации N 681 от 30 июня 1998г, с последними изменениями от 13.03.2020г N 275. Масса представленного вещества, на момент проведения исследования, составила 1,746г.; результатами ОРД надлежащим образом оформленны и закреплёнными в ходе предварительного следствия которые были оценены судом; заключением эксперта N Э7-1263 от 16.07.2020, согласно которому, вещество изъятое в ходе личного досмотра Выхрестенко А.А. является наркотическим средством - <данные изъяты> которое является производным наркотического средства - <данные изъяты>, массой 1,741 г; протоколами выемок и осмотра телефона в котором содержится информация по поводу приобретения наркотического средства; протоколом проверки показаний на месте от 15.07.2020 в рамках которого Выхрестенко А.А. указало на место где приобрел наркотическое вещество и где он был задержан, другими доказательствами, в необходимом объеме приведенными в приговоре.

Квалификация действий осужденного Выхрестенко А.А. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, является правильной и надлежаще аргументированной. Оснований для иной правовой оценки действий Выхристенко А.А не имеется.

Квалифицирующий признак "в крупном размере" нашел свое подтверждение, в судебном заседании, должным образом мотивирован судом первой инстанции.

В приговоре приведены убедительные мотивы, по которым суд пришел к выводам о виновности осужденного Выхрестенко А.А., оснований не согласиться с которыми у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы представления в части не верного указания судом названия приобретенного Выхрестенко А.А. наркотического средства, заслуживают внимания, поскольку согласно выводов заключения эксперта N Э7-1263 от 16 июня 2020 года, представленное на экспертизу порошкообразное вещество изъятое в ходе личного досмотра Выхрестенко А.А. является наркотическим средством - <данные изъяты> которое является производным наркотического средства - <данные изъяты> Следовательно указание в приговоре иного названия наркотического вещества, по мнению судебной коллегии, являются явной технической ошибкой, как и описки на которые ссылается осужденный в своей жалобе, что не свидетельствует о наличии существенных нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела и может быть исправлено внесением соответствующих уточнений в приговор суда.

Нарушений уголовно-процессуального закона при проведении предварительного расследования и рассмотрении уголовного дела судом, влекущих отмену, либо изменение приговора, не допущено.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами жалобы осужденного о чрезмерной суровости назначенного наказания.

Вопреки доводам жалоб и представления наказание Выхрестенко А.А. назначено судом в соответствии со ст. ст. 6, 60, 43 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, данных о личности виновного, наличия смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, а также с учётом влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве данных о личности Выхрестенко А.А. судом учтены его характеризующие данные, которые подробно приведены в приговоре.

Установленные в судебном заседании смягчающие наказание Выхрестенко А.А. обстоятельства, судом учтены в полном объеме, в том числе и указанные в апелляционной жалобе: полное признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию и раскрытию преступления, а также неудовлетворительное состояние его здоровья, обусловленное наличием <данные изъяты>, наличие на иждивении престарелого родственника <данные изъяты>, оказание Выхрестенко А.А. помощи правоохранительным органам при расследовании тяжких преступлений связанных с незаконным оборотом наркотических средств, в связи с чем доводы Выхрестенко А.А. и его защитника недостаточном учете данных смягчающих наказание обстоятельств надуманны. Все подлежащие учёту смягчающие наказание обстоятельства, а также данные о личности осужденного, установленные в судебном заседании, судом приняты во внимание и учтены в полной мере. Иных смягчающих обстоятельств, влияющих на вид и размер наказания, подлежащих в силу ст. 61 УК РФ обязательному учёту судом при назначении наказания, в апелляционных жалобах не приведено и из материалов уголовного дела не усматривается.

Доводы жалоб о том, что Выхрестенко А.А. работает художником по найму и что это свидетельствует о наличии у последнего устойчивых социальных связей, а также доводы о молодом возрасте не являются безусловным основанием для смягчения наказания, поскольку не подлежат обязательному учету при назначении наказания в соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Несмотря на наличие смягчающих наказание осужденного обстоятельств, предусмотренных п."и" ч.1 ст.61 УК РФ, оснований для назначения Выхрестенко А.А. наказания с применением положений ч.1 ст.62 УК РФ не имеется, поскольку судом первой инстанции обоснованно установлено обстоятельство отягчающее наказание- рецидив преступлений и наказание назначено в виде лишения свободы по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы, назначение наказания по правилам ч.3 ст.68 УК РФ является правом, а не обязанностью суда. В данном случае суд не усмотрел таковых оснований, не усматривает этого и судебная коллегия, так как оснований для применения правил ч.3 ст.68 УК РФ не имеется. Учитывая общественную опасность содеянного, данные о личности и влияние назначенного наказания на исправление осужденного, суд обоснованно назначил наказание по правилам ч.2 ст.68 УК РФ.

Суд первой инстанции мотивированно не усмотрел оснований для применения правил ст.64 УК РФ, не находит этого и судебная коллегия, поскольку не имеется исключительных и иных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного осуждённым преступления, в связи с этим доводы жалоб осуждённого в этой части несостоятельны.

Правовых оснований для применения ст. 73 УК РФ у суда первой инстанции не имелось, поскольку в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 73 УК РФ условное осуждение не назначается при опасном рецидиве преступлений, который верно установлен судом в действиях осужденного на основании "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ.

Таким образом, назначенное Выхрестенко А.А. наказание является справедливым и соразмерным содеянному, оснований к его смягчению по доводам апелляционных жалоб не имеется.

С учетом фактических обстоятельств совершенного преступления и степени его общественной опасности, отягчающего наказание обстоятельства, суд обоснованно не усмотрел оснований для применения ч. 6 ст. 15 и ч. 2 ст. 53.1 УК РФ.

Оснований для отсрочки отбывания осужденным наказания в порядке ст. 82.1 УК РФ не имеется, поскольку эти нормы закона применяются при совершении лицом преступлений небольшой тяжести либо при назначении наказания, не связанного с лишением свободы.

Вопреки доводам апелляционного представления, судом во вводной части приговора фактически указана судимость по приговору Заводского районного суда г. Кемерово от 21 октября 2015 года, которым Выхрестенко А.А. был осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде 1 года лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год. Более того, ч. 2 ст. 15 УК РФ предусмотрено, что преступлениями небольшой тяжести признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, не превышает трех лет лишения свободы, соответственно совершенное преступление Выхрестенко А.А., предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ относиться к категории небольшой тяжести, соответственно исходя из положений п. "а" ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести. Следовательно, судимость по данному приговору не повлияла на вид и размер назначенного наказания Выхрестенко А.А.

Помимо изложенного, учитывая, что из рассматриваемого уголовного дела постановлением следователя от 20.07.2020 года выделены в отдельное производство материалы в отношении неустановленного лица по признакам состава преступления предусмотренного п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ по факту незаконного сбыта Выхрестенко А.А. наркотического средства <данные изъяты> которое является производным наркотического средства - <данные изъяты> массой 1,746 г.. В связи с этим, указание судом при вынесении приговора об уничтожении изъятого у Выхрестенко А.А. наркотического средства хранящегося в камере хранения вещественных доказательств ОП "Центральный" УМВД России по г.Кемерово видится преждевременным, и подлежащим исключению, с указанием необходимости хранения указанного вещества до принятия итогового процессуального решения по выделенному материалу.

Кроме того, судом в резолютивной части приговора, несмотря на изменение Выхрестенко А.А. меры пресечения на заключение под стражу, а также об исчислении срока наказания со дня вступления приговора суда в законную силу, не указано о зачете срока содержания под стражей до дня вступления приговора суда в законную силу в срок отбытия наказания и не указаны правила исчисления данного срока. Данные обстоятельства подлежат уточнению.

Иных нарушений уголовно-процессуального закона при расследовании и рассмотрении уголовного дела в суде, которые лишили, либо ограничили права сторон и повлияли на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Центрального районного суда г. Кемерово от 9 марта 2021 года в отношении Выхрестенко Андрея Александровича изменить.

Считать верным названием наркотического средства <данные изъяты> которое является производным наркотического средства <данные изъяты>

Исключить из резолютивной части приговора указание на уничтожение наркотического средства <данные изъяты> которое является производным наркотического средства - <данные изъяты>, массой 1,746 г. изъятого у Выхрестенко А.А., хранящегося в камере хранения вещественных доказательств ОП "Центральный" УМВД России по г.Кемерово. Считать необходимым хранить указанное наркотическое средство в камере хранения вещественных доказательств отдела полиции "Центральный" УМВД России по г.Кемерово, до принятия итогового процессуального решения по выделенному материалу.

Указать в резолютивной части приговора на зачет в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с 09.03.2021 года до дня вступления приговора суда в законную силу, из расчета предусмотренного ч.3.2 ст.72 УК РФ.

Апелляционное представление удовлетворить частично, апелляционные жалобы осужденного Выхрестенко А.А. и адвоката Холкина А.С. оставить- без удовлетворения.

Апелляционные определение может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ.

Осужденный (оправданный) вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий А.В. Донцов

Судьи Е.В. Тиунова

А.А. Кайгородов


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка