Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ ДАГЕСТАН

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 28 сентября 2021 года Дело N 22-1800/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего судьи Асхабова А.А,

судей Гимбатова А.Р. и Зульфигарова К.З.,

при секретаре Гаджиевой Л.М.,

с участием прокурора Курбановой П.К.,

осужденного Ибрагимова А.М., посредством видеоконференц-связи,

защитника - адвоката Ибрагимова Р.С.,

защитника наравне с адвокатом - Ибрагимовой П.Г.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление и дополнение к нему помощника прокурора <адрес> г. Махачкалы ФИО9 на приговор Советского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от <дата>, которым

ФИО1 - <дата> г.р., уроженец г. Махачкалы, РД, проживающий по адресу: РД, г. Махачкала, <адрес>, гражданин РФ, со средним образованием, не женатый, не работающий, судимый <дата> Черемушкинским районным судом <адрес> по п. "г" ч.2 ст. 161 и ч.1 ст. 162 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии общего режима, освобожденного условно-досрочно <дата> постановлением Кумторкалинского районного суд РД от <дата> на оставшийся срок 1 год 6 месяцев 1 день, обвиняемый в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, и ему назначено наказание в виде 3 (трех) лет лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания ФИО1 определено исчислять со дня вступления настоящего приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ, время содержания ФИО1 под стражей с <дата> до дня вступления приговора в законную силу определено зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах и зачете времени нахождения под стражей в рок отбывания наказания.,

Заслушав доклад судьи ФИО12, выступление прокурора ФИО7, полагавшей приговор суда подлежащим отмене по доводам, изложенным в апелляционном представлении, пояснения адвоката ФИО8, защитника ФИО17 и осужденного ФИО1, просивших приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление и дополнение к нему без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 совершил незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении и в дополнении к ней помощник прокурора <адрес> г. Махачкалы ФИО9 просит приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> отменить, вынести новый обвинительный приговор, которым признать ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 - ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с назначением наказания, предусмотренного санкцией указанной статьи.

В обоснование доводов апелляционного представления указал, что переквалификация судом действий ФИО1 с ч.3 ст. 30 - п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ является необоснованной и незаконной.

При проведении личного досмотра ФИО1 сотрудниками ОБНОН УКОН МВД по РД <дата> из внутреннего кармана черной барсетки, находящейся при осужденном, обнаружены и изъяты 4 прозрачных полимерных свертка с наркотическим средством а-пирролидиновалерофенон, являющийся производным от метилэфедрона массой 7,61 грамм.

Установлено также, что ФИО1 незаконно хранил наркотическое средство в крупном размере в расфасованном виде для удобства сбыта неопределенному кругу лиц из числа потребителей наркотических средств, а задержан он был далеко от места проживания с наркотическими средствами в крупном размере, что свидетельствует о том, что он имел умысел на сбыт наркотических средств, поскольку хранение при себе такого количества наркотического средства для личного употребления нецелесообразно.

К показаниям ФИО1, данным в ходе судебного разбирательства, следует отнестись критически, так как они даны им в целях избегания уголовной ответственности за более тяжкое преступление, а именно за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30 - п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

Судом в приговоре не приведены обстоятельства приобретения ФИО1 наркотического средства, не установлены время и способ его приобретения, тем самым не исключена вероятность истечения срока давности привлечения ФИО1 к уголовной ответственности в части его приобретения. Таким образом, помимо того, что суд необоснованно переквалифицировал действия ФИО1, "приобретение" наркотического средства вменено ему также незаконно.

Также судом в приговоре необоснованно отражено, что следственным органом и в судебном заседании не установлено, кому ФИО1 намеревался сбывать наркотические вещества, поскольку данные обстоятельства не влияют на квалификацию преступления и на наличие или отсутствие признаков преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Кроме того, в качестве доказательств стороны обвинения в обвинительном заключении указан рапорт оперуполномоченного по ОВД ОБНОН УКОН МВД по РД Свидетель N 2 от <дата>, который судом необоснованно исключен из перечня доказательств по делу. Вместе с тем, данный рапорт свидетельствует о совершении ФИО1 преступления, а также явился поводом для возбуждения уголовного дела в соответствии со ст. 140 УПК РФ.

Протокол задержания ФИО1 в качестве подозреваемого составлен <дата>, однако суд необоснованно указал в своём решении о том, что ФИО1 фактически лишен свободы передвижения с <дата> Кроме того, законность, дата задержания ФИО1 и срок содержания его под стражей ранее определена постановлениями суда об избрании ФИО1 соответствующей меры пресечения и не может быть повторно рассмотрено судом. Таким образом, время содержания ФИО1 под стражей с <дата> судом установлено необоснованно с нарушениями закона.

В качестве доказательств обвинения ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, судьей приводятся показания допрошенных в ходе предварительного следствия и судебного заседания Свидетель N 2 и Свидетель N 4, которые поясняют, что к ним поступила оперативная информация о том, что неустановленное лицо по имени ФИО1 занимается употреблением, хранением и сбытом наркотических средств синтетического происхождения. Суд положил в основу приговора указанные доказательства стороны обвинения, однако в своих выводах не дал им оценку в части их отнесения к подтверждению покушения на сбыт наркотических средств ФИО1, или невозможностью отнесения их как доказательства совершения преступления, предусмотренного п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Также в качестве обстоятельств, смягчающих наказание в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ, суд в приговоре указал, что ФИО1 имеет на иждивении сестру ФИО1 - ребенка инвалида, за которой осуществляет уход, однако документально данные обстоятельства судом не установлены. У ФИО1 имеется мать, не лишённая родительских прав, на иждивении которой она находится. Несмотря на данные обстоятельства, суд указывает на отсутствие постоянного заработка у ФИО1 и не назначает ему дополнительное наказание в виде штрафа. Данное обстоятельство также явилось основанием для применения судом положений ч.3 ст.68 УК РФ при назначении наказания.

В своих возражениях защитник-адвокат ФИО10 просит приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> оставить без изменения, апелляционное представление и дополнения к нему без удовлетворения.

Проверив материалы дела и, обсудив доводы апелляционного представления и дополнения к нему, возражений на нее, выслушав мнения участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда в части виновности ФИО1 в совершении указанного в приговоре преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ являются правильным и основанным на исследованных в судебном заседании доказательствах, подробно и правильно изложенных в приговоре.

Вина ФИО1 подтверждается показаниями самого осужденного, свидетелей и другими исследованными доказательствами.

Сам осужденный в части незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства вину признал, а в части предъявленного ему обвинения по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ вину свою не признал и показал, что на протяжении нескольких лет, то есть с 2018 года, регулярно употребляет наркотические средства и является потребителем наркотических средств. В 2020 году проходил лечение в клинике "Здоровое поколение". Незадолго до своего задержания он переехал в <адрес> из-за конфликтов в семье на фоне употребления им наркотических веществ. Намерений на сбыт наркотических средств не имел, изъятые наркотические средства предназначались для личного употребления.

Помимо показаний осужденного его виновность в приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, т.е. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, судом установлена и показаниями свидетелей и письменными доказательствами.

Показаниями свидетеля Свидетель N 1, допрошенного судом, которыми подтверждается, что <дата> примерно в 9 часов 00 минут он направлялся в кафе, которое расположено по адресу: РД, г. Махачкала, <адрес> N, рядом с центральной мечетью. Проходя возле Управления по контролю за оборотом наркотиков РД, расположенного по адресу РД, г. Махачкала, <адрес> "а", к нему подошел сотрудник полиции, предъявил на обозрение свое служебное удостоверение, представился и попросил его принять участие в качестве понятого. В здании УКОН МВД по РД, в кабинете на 4-ом этаже находились сотрудники полиции, которые указали ему на парня, который сидел на стуле, и представили его по имени ФИО3, пояснив, что у него будет проводиться личный досмотр. Спустя некоторое время сотрудник полиции пригласил еще одного молодого парня для участия при проведении личного досмотра. По просьбе сотрудников полиции он и второй понятой представились. Гражданину, который находился в служебном кабинете, и сидел на стуле, было предложено назвать свои полные анкетные данные, он представился как ФИО1. Им были разъяснены права и затем приступили к личному досмотру подсудимого, в ходе которого, в его барсетке черного цвета обнаружили 4 полимерных свертка с порошкообразным веществом, обмотанных синей изолентой, два мобильных телефона. Обнаруженные в барсетке свертки были упакованы и опечатаны. Затем осмотрели мобильные телефоны, где были обнаружены переписки и фотографии.

Показаниями свидетеля Свидетель N 3, допрошенного судом, который дал показания, аналогичные показаниям свидетеля Свидетель N 1

Показаниями свидетеля Свидетель N 2, допрошенного судом, которыми подтверждается, что <дата> в отдел ОБНОН УКОН МВД поступила оперативная информация о том, что неустановленное лицо по имени ФИО3 занимается употреблением, хранением и сбытом наркотических средств синтетического происхождения, и что он будет находиться по <адрес>, поселка Семендер г. Махачкала и хранить при себе наркотические средства с целью дальнейшего сбыта. <дата> в период времени с 07 часов 00 минут по 08 часов 10 с участием ст. о/у <.> майора полиции Свидетель N 4, провели ОРМ "<.>" на пересечении <адрес> и <адрес> в <адрес>, г. Махачкала. В поле их зрения попал гражданин по имени ФИО3, который вел себя подозрительно, оглядывался по сторонам, наклонялся к земле и искал что-то. После чего ими было принято решение заблокировать указанного гражданина в связи с чем, ОРМ "Наблюдение" было прекращено. Они подошли к гражданину по имени ФИО3 и представили на обозрение служебное удостоверение, попросив его представить документы, удостоверяющие личность, и спросили его, имеются ли у него при себе предметы, запрещённые в гражданском обороте, на что подсудимый отказался представить документы и стал вести себя неадекватно, громко выражаться нецензурной бранью. После чего ими было принято решение доставить его в здание УКОН МВД по РД. В одном из служебных кабинетов в присутствии двух приглашенных граждан осуществлен личный досмотр ФИО1 сотрудником полиции ФИО11, в ходе которого в кожаной барсетке черного цвета было обнаружено и изъято 4 полимерных пакетика, обмотанных изолентой синего цвета, а также два мобильных телефона фирмы "<.>", которые были упакованы, расписались он и все участвующие лица. Затем был составлен протокол изъятия образцов, изъяты и смывы.

Показаниями свидетеля Свидетель N 4, допрошенного судом, который дал показания, аналогичные показаниям свидетеля Свидетель N 2

Таким образом, из исследованных судом показаний осужденного и свидетелей, приведенных выше и в приговоре, отсутствуют фактические обстоятельства, свидетельствующие о наличии умысла ФИО20 на сбыт наркотических средств кому-либо.

Помимо приведенных выше показаний подсудимого и свидетелей виновность ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, подтверждено исследованными судом письменными доказательствами, а именно: протоколами осмотра предметов от <дата> и <дата>, постановлениями о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств, протоколом изъятия, заключением эксперта за N от <дата>, справкой с РПНД МЗ РД от <дата>

Из приведенных письменных доказательств, представленных органом обвинения и исследованных судом, также не усматривается наличие каких-либо объективных данных свидетельствующих о совершении осужденным действий на последующий сбыт наркотических средств после их приобретения.

В суде первой инстанции, исследованными доказательствами установлено, что ФИО1 является потребителем наркотических средств, проходит лечение от наркомании, что подтверждает его довод о том, что наркотическое средство хранил для личного потребления. Указанный довод осужденного исследованными доказательствами, представленными органами обвинения, не опровергнуты.

Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставил их между собой и дал им оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора. При этом суд указал по каким основаниям принял одни доказательства как допустимые и достоверные, а другие отверг.

Действия ФИО1 правильно квалифицированы судом по признаку незаконного приобретения и хранения наркотического средства в крупном размере без цели сбыта по ч.2 ст.228 УК РФ.

Доводы представления о том, что в отношении ФИО1 подлежит отмене приговор суда с вынесением нового приговора, переквалифицировав его действия с ч.2 ст.228 УК РФ на ч.3 ст.30 - п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку в действиях осужденного усматриваются признаки совершения покушения на сбыт наркотического средства в крупном размере, судебная коллегия считает необоснованным и подлежащим отклонению, так как не нашли своего подтверждения проверенными судом доказательствами.

Суд первой инстанции, исследовав все доказательств в их совокупности, установил, что осужденный ФИО1 является потребителем наркотических средств, наркозависимым субъектом, в суд не представлены доказательства, подтверждающие наличие умысла осужденного на сбыт изъятого по делу количества наркотического средства.

Материалы дела каких-либо данных о распространении ФИО1 наркотических средств, а также о наличии у него устойчивых связей с поставщиками или потребителями наркотических средств, не содержат.

Само по себе количество наркотического средства и признак расфасованности его по пакетикам и их количество, не указывают на наличие умысла ФИО1 на сбыт наркотического средства.

По делу не установлены факты и обстоятельства, в том числе и в порядке ОРД, указывающие на то, что осужденный с кем-либо осуществил контакт, связывался средствами связи или производил иные действия, указывающие на признаки совершения им покушения на сбыт наркотического средства.

Таким образом, вопреки доводам апелляционного представления о наличии в действиях ФИО1 состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 - п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, суд первой инстанции правильно, с учетом исследованных доказательств, пришел к выводу о квалификации действий осужденного по ч.2 ст.228 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционной представления, суд в приговоре обосновал свой вывод и необходимость переквалификации действий подсудимого с ч.3 ст.30 - п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ с приведением анализа исследованных доказательств, с таким выводом суда соглашается и судебная коллегия, поскольку они основаны на фактических обстоятельствах, проверенных судом.

С таким выводом суда первой инстанции соглашается и судебная коллегия, поскольку данный вывод основан на полно, всесторонне исследованных и анализированных судом первой инстанции доказательствах, которым судом в приговоре дана правильная оценка.

Довод представления о том, что судом в приговоре не приведены обстоятельства приобретения ФИО1 наркотического средства, не установлены время и способ его приобретения, тем самым не исключена вероятность истечения срока давности привлечения ФИО1 к уголовной ответственности в части его приобретения, является несостоятельными, поскольку в обвинении, приведенном судом как установленное и доказанное, им приведено, что ФИО1 в период времени с 06 до 08 часов утра <дата> в <адрес> г.Махачкалы приобрел посредством месенджера наркотическое средство содержащим в своём составе а-пирролидиновалерофенон, которое является производным N-металэфедрона, массой не менее 7,61 грамм.

Довод представления о том, что в качестве доказательств стороны обвинения в обвинительном заключении указан рапорт оперуполномоченного по <.> Свидетель N 2 от <дата>, который судом необоснованно исключен из перечня доказательств по делу, который также свидетельствует о совершении ФИО1 преступления, а также явился поводом для возбуждения уголовного дела в соответствии со ст. 140 УПК РФ, судебная коллегия находит несостоятельным, поскольку рапорт следователя, являющийся поводом к возбуждению уголовного дела, в силу ст. 84 УПК РФ не является доказательством по делу, и он судом правильно не положен в основу обвинительного приговора, как не соответствующий требованиям ст.75 УПК РФ.

Довод представления о том, что в качестве доказательств обвинения ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, судьей приводятся показания свидетелей Свидетель N 2 и Свидетель N 4, которые поясняют, что к ним поступила оперативная информация о том, что неустановленное лицо по имени ФИО1 занимается употреблением, хранением и сбытом наркотических средств синтетического происхождения, и что суд положил в основу приговора указанные доказательства стороны обвинения, однако в своих выводах не дал им оценку в части их отнесения к подтверждению покушения на сбыт наркотических средств ФИО1 или невозможностью отнесения их как доказательства совершения преступления, предусмотренного п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, судебная коллегия находит несостоятельным, поскольку показания указанных свидетелей, приведенные в апелляционном представлении прокурора, как основание для оспаривания выводов суда, не соответствуют тем показаниям, которые давались указанными свидетелями - сотрудниками полиции, поскольку эти свидетели давали показания о том, что к ним поступила оперативная информация о том, что неустановленное лицо по имени ФИО3 занимается оборотом наркотических средств. Данных, указывающих на то, что эти свидетели говорили, что имелась информация о сбыте осужденным наркотических средств из показания указанных лиц, не усматривается.

Довод представления о том, что протокол задержания ФИО1 в качестве подозреваемого составлен <дата>, а суд необоснованно указал в своём решении о том, что ФИО1 фактически лишен свободы передвижения с <дата>, законность, дата задержания ФИО1 и срок содержания его под стражей ранее определена постановлениями суда об избрании ФИО1 соответствующей меры пресечения и не может быть повторно рассмотрена судом, время содержания ФИО1 под стражей с <дата> судом установлено необоснованно с нарушениями закона, судебная коллегия также находит несостоятельным, поскольку исследованными судом доказательствами, бесспорно, установлено, что, фактически ФИО1 правоохранительными органами был задержан <дата>, доставлен в правоохранительный орган и был лишен возможности свободно передвигаться, совершать какие-либо действия.

Довод представления о том, что в качестве обстоятельств, смягчающих наказание суд в приговоре указал, что ФИО1 имеет на иждивении сестру ФИО1 - ребенка инвалида, за которой осуществляет уход, однако документально данные обстоятельства судом не установлены, что у ФИО1 имеется мать, не лишённая родительских прав, на иждивении которой она находится, отсутствие постоянного заработка у ФИО1, не назначение ему дополнительного наказание в виде штрафа, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку согласно выписке из федеральной базы данных пенсионеров (л.д. 83 т.2) указано, что лицом, осуществляющим уход за нетрудоспособным гражданином - ФИО2, является ФИО1, и что ФИО2 является инвалидом.

При назначении наказания, определяя вид и меру наказания ФИО1, суд учел требования ст.43 и 60 УК РФ, учел при этом характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд учел наличие смягчающих наказание обстоятельств, что он вину в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ признал полностью и чистосердечно раскаялся в содеянном, под наблюдением в РПНД и на учете РНД не значится, имеет на иждивении сестру ФИО1 - ребенка инвалида, за которой осуществляет уход.

Суд в приговоре правильно сделал вывод и о том, что подсудимый, имея не погашенную судимость за тяжкое преступление, вновь совершил преступление, тяжкое преступление, поэтому признал правильно, в соответствии с п. "б" ч.2 ст.18 УК РФ наличие в действиях ФИО1 опасного рецидива преступлений.

В приговоре суд также с учетом наличия смягчающих наказание обстоятельств, сделал вывод о возможности неприменения положений ч.2 ст.68 УК РФ и о применении при назначении наказания ФИО20 положений ч.3ст.68 УК РФ.