Определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ МОСКОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 24 марта 2022 года Дело N 22-1799/2022

г.Красногорск Московской области 24 марта 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе: председательствующего судьи Бондаренко Т.В.,

судей Ляхович М.Б., Сухановой И.Н,

при помощнике судьи Потемкине Г.В.

с участием ст.помощника Московско-Ярославского транспортного прокурора Московской Межрегиональной транспортной прокуратуры Каржавиной Ю.С.,

осужденного Воротникова А.А. в режиме видеоконференц-связи,

адвоката Лопина А.П.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Воротникова А.А. и адвоката Лопина А.П. на приговор Павлово-Посадского городского суда Московской области от 08 ноября 2021 года, которым

Воротников Андрей Александрович, родившийся 4 апреля 1991 года в пос. Карабулак Талды-Курганского района Талды-Курганской области, гражданин РФ, ранее не судимый,

осужден по ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ к 9 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу - оставлена прежней, срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок отбывания наказания время содержания Воротникова А.А. под стражей с 28.04.2021г. до дня вступления приговора в законную силу из расчета, произведенного в соответствии с п."а" ч.3.1 ст. 72 УК РФ, один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств, в том числе принято решение об уничтожении вещества в четырех свертках, состоящих из двух вложенных друг в друга пакетов из полимерного материала с застежками "Zip-Lock", обмотанных отрезками изоленты, содержащее мефедрон (4-метилметкатинон) массами 99,60 г, 99,56 г, 98,90 г, 99,78 г (том N 2 л.д.52-54, л.д.64-66, л.д.108-110, л.д.163-165).

Заслушав доклад судьи Ляхович М.Б., объяснения осужденного Воротникова А.А. и адвоката Лопина А.П., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Каржавиной Ю.С. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Воротников А.А. признан виновным и осужден за совершение покушения в виде умышленных действий лица, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств (мефедрон (4-метилметкатинон)), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере (массой не менее 397,84 грамма), с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

Допрошенный в судебном заседании осужденный Воротников А.А. вину признал полностью.

В апелляционной жалобе осужденный Воротников А.А. не соглашается с приговором суда в связи с его чрезмерной суровостью, поскольку наказание назначено с нарушением ст. 60 УК РФ, без приведения оснований невозможности назначения более мягкого наказания. Считает, что суд не учел его активного сотрудничества со следствием, заключенное им досудебное соглашение, положительные характеристики. Полагает необоснованным вывод суда о необходимости отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Просит приговор суда изменить, применить правила ст.ст. 64 и 75 УК РФ назначить более мягкое наказание с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В апелляционной жалобе адвокат Лопин А.П. ставит вопрос об изменении приговора суда и снижении назначенного Воротникову А.А. наказания с применением правил ст.64 УК РФ. Указывает, что было допущено существенное нарушение УПК РФ и права на защиту при предъявлении <данные изъяты> обвинения Воротникову А.А. с участием адвоката Ким А.В. без адвоката Кускова Д.А., поскольку в деле отсутствует ордер адвоката Ким А.В., подтверждающий его полномочия <данные изъяты>, и который допущен к участию в деле лишь <данные изъяты> (т.1 л.д.76, 88).

Оспаривает допустимость протокола личного досмотра Воротникова А.А. (т.1 л.д.13-16), поскольку он составлен до возбуждения уголовного дела, лицом, не принявшим дело к производству, получен в рамках ОРМ, вещественным доказательством не признан и в ходе следствия не осмотрен. В связи с чем недопустимыми являются и заключения экспертов от <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты> и вещественные доказательства (л.д.42-49, 50-51, 52-54), полученные на основании протокола личного досмотра, так как они получены в рамках ОРМ и не отвечают требованиям УПК РФ.

Считает, что с нарушением ст.ст. 177, 81 и 89 УПК РФ получены также рапорт Свидетель N 1 от <данные изъяты>, акт медицинского освидетельствования Воротникова А.А. от <данные изъяты>, на которые суд сослался в приговоре суда.

Давая квалификацию действий осужденного, суд в нарушение ст. 307 УПК РФ, не привел описания деяния, признанного судом доказанным, как оно отражено в диспозиции статьи УК РФ, в связи с чем полагает, что суд в приговоре действия Воротникова А.А. не квалифицировал.

Выводы суда о размере изъятого наркотика противоречат представленным доказательствам. На исследование было представлено три свертка с общей массой 298,24 г., было израсходовано 0,05 г., а после исследования масса вещества увеличилась до 397,64 <данные изъяты> противоречие является неустранимым и оставлено без внимания суда.

Определяя размер наказания, суд не учел данные о личности Воротникова А.А., который ранее не судим, вину признал полностью, чистосердечно раскаялся, активно способствовал раскрытию преступления и установлению истины по делу (т.1 л.д.32, 33-34, 45-53), в том числе и путем дачи признательных показаний.

Выводы суда при назначении наказания содержат противоречия. Так, признав смягчающим наказание обстоятельством активное способствование раскрытию преступления, далее суд указал об отсутствии в действиях Воротникова А.А. обстоятельств, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, то есть активного способствования раскрытию преступления. При этом не мотивировал свои выводы об отсутствии оснований для применения правил ст. 64 УК РФ.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, исследовав доказательства, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Из протокола судебного заседания усматривается, что судебное следствие по делу проведено объективно и всесторонне, в соответствии с положениями ст.ст. 273-291 УПК РФ, с соблюдением требований УПК РФ о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, в том числе места, времени, способа совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступлений.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 302, ст. 304, ст. 307 и ст. 308 УПК РФ, в нем указаны обстоятельства, установленные судом, дан анализ доказательств, обосновывающих вывод о виновности Воротникова А.А. в совершении инкриминируемого ему преступления. Выводы суда относительно квалификации преступления, вида наказания в приговоре мотивированы.

Суд правильно установил фактические обстоятельства дела, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, и обоснованно постановилобвинительный приговор, положив в основу приговора такие доказательства как: показаниями свидетелей Свидетель N 1, Свидетель N 2, Свидетель N 3, Свидетель N 4 - сотрудников полиции, которые участвовали в проверке информации о причастности Воротникова А.А. к незаконному обороту наркотических средств, его задержании, изъятии у него 4 свертков с наркотическими средства и 144000 рублей, осмотре его жилища и обнаружения в нем двух электронных весов, упаковочных зип-пакетов, изоленты и др.предметов, показания свидетелей Свидетель N 6 и Свидетель N 5 - понятых, в присутствии которых проводился личный досмотр Воротникова А.А.; показания свидетелей Свидетель N 8 и Свидетель N 7 - понятых, в присутствии которых проводился осмотр жилища Воротникова А.А., расположенного по адресу: <данные изъяты>, г.о Подольск, д. Малое Толбино, <данные изъяты>; заключение эксперта <данные изъяты> от <данные изъяты> и справка об исследовании <данные изъяты> от <данные изъяты>, определивших состав и вес изъятого у Воротникова А.А. наркотического средства; заключение эксперта <данные изъяты> от <данные изъяты>, обнаружившего на поверхности двух электронных весов, изъятых <данные изъяты> в ходе осмотра жилища, следы мефедрона, и на поверхностях двух полимерных пакетов следы тетрагидроканнабинола; протоколом личного досмотра Воротникова А.А. от <данные изъяты>, зафиксировавшем обнаружение и изъятие у Воротникова А.А.: четырех свертков, перевязанных синей полимерной изолентой, с кристаллообразным веществом белого цвета внутри, мобильных телефонов марки "HTC" модели "WildfireELite" с сим-картой "МТС" с абонентским номером "<данные изъяты>"; марки "Huawei" модели "DUB-LX1"; марки "Doogee" модели "S55" с сим-картой "Скартел" с абонентским номером "<данные изъяты>" и с сим-картой "МТС" с абонентским номером "<данные изъяты>"; складного ножа; денежных средств в сумме 144 000 рублей; а также пояснения Воротникова А.А. о получении им изъятого у него вещества - наркотического средства "Мефедрон" из закладки (тайника) на участке местности с географическими координатами "55.72346, 38.563228", расположенном в <данные изъяты>; протоколом осмотра места происшествия от <данные изъяты>, указанного выше места "закладки"; протокол осмотра жилища Воротникова А.А. от <данные изъяты>, зафиксировавшем обнаружение и изъятие: весов черного цвета размером 4х7 см., весов с крышкой размером 10х15 см., на поверхности которых содержится в следовых количествах наркотическое средство мефедрон; 3 коробок с упаковочными пакетами "зип-лок", на поверхностях двух пакетов содержится в следовых количествах наркотическое средство тетрагидроканнабинол; ноутбука марки "Samsung", Model: N P355U5C-S0NRU, (S/N HY0598FCAA1CQ2R) с зарядным устройством; изоленты желтого цвета и зеленого цвета, которые использовались Воротниковым А.А. для взвешивания и упаковки наркотических средств; протоколы осмотра предметов, изъятых при личном досмотре Воротникова А.А. и в его жилище; протокол осмотра предметов - информации о соединениях между абонентами и др.

Доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, собраны с соблюдением требований ст.ст.74, 86 УПК РФ и сомнений в их достоверности, а также в достоверности показаний свидетелей не имеется. Все представленные сторонами доказательства судом исследованы и им дана надлежащая оценка. Показания свидетелей последовательны, непротиворечивы и полностью подтверждаются письменными материалами уголовного дела, согласуются между собой и другими исследованными по делу доказательствами. Оснований для оговора осужденного у свидетелей не имелось.

Нарушений права на защиту при предъявлении обвинения Воротникову А.А. <данные изъяты> не допущено. Так, вопреки доводам автора жалобы в протоколе указано о том, что данное действие проведено с участием адвоката Кускова Д.А., полномочия которого надлежаще оформлены, что подтверждается ордером, имеющимся в материалах дела (т.1 л.д. 61, 68-69, 70-74). Данных о том, что <данные изъяты> обвинение было предъявлено Воротникову А.А. в присутствии адвоката Ким А.В., не имеется. В чем судебная коллегия убедилась при исследовании указанных адвокатом документов.

Вопреки доводам адвоката Лопина А.П. в справке об исследовании указано и отражено на фототаблице о поступлении на исследование 4 свертков с порошкообразным веществом, каждый из которых был взвешен, а не трех как указывал защитник. Из содержания справки усматривается, что установленная специалистом масса наркотического вещества (с учетом израсходованной при исследовании части) не отличается от той, что передана на экспертизу и указана в обвинительном заключении и в приговоре суда. В связи с чем доводы защитника являются надуманными, а масса наркотического вещества установлена верно, в размере 397,84 г.

Доводы адвоката о недопустимости протокола личного досмотра Воротникова А.А., поскольку он был составлен до возбуждения уголовного дела, лицом, не принявшим дело к производству, и не признан вещественным доказательством по делу являются несостоятельными, основанными на неверном толковании закона. Вопреки доводам апелляционной жалобы, личный досмотр Воротникова А.А. от <данные изъяты> проведен на основании ст.ст. 27.1, 27.7, 27.9, 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ст.ст. 13 Федерального Закона РФ "О полиции" надлежащим процессуальным лицом и в присутствии двух понятых, которым разъяснены их права и обязанности удостоверить факт, содержание и результаты досмотра, а также делать замечания по поводу проведенных действий. При этом, самому Воротникову А.А. были разъяснены его права, в том числе давать объяснения, заявлять ходатайства и отводы, право на пользование услугами переводчика, и ст. 51 Конституции РФ о том, что он не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга, близких родственников. По результатам досмотра составлен протокол, правильность которого подтверждена подписями всех его участников, в том числе самого Воротникова А.А., который и в ходе дальнейшего производства по делу не оспаривал содержание данного протокола.

При таких обстоятельствах, оснований для признания указанного протокола недопустимым доказательством, равно как и оснований для сомнений в допустимости вещественных доказательств и заключений экспертов, полученных на основании исследования вещественных доказательств, изъятых при проведении личного досмотра Воротникова А.А., у суда не имелось, таковых не находит и судебная коллегия.

Проводимые для пресечения действий Воротникова А.А., связанных с незаконным оборотом наркотических средств, оперативно-розыскные мероприятия соответствуют Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности" N 144-ФЗ от <данные изъяты> и не противоречат уголовно-процессуальному закону. В результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий информация в отношении Воротникова А.А. о причастности его к незаконному обороту наркотических средств подтвердилась, а действия были задокументированы. При таких обстоятельствах, в соответствии с положениями ст. 89 УПК РФ, представленные результаты оперативно-розыскной деятельности, обоснованно положены судом первой инстанции в основу обвинительного приговора.

Действия Воротникова А.А. судом квалифицированы верно. Судебная коллегия не может согласиться с выводами защитника о том, что в приговоре отсутствует описание деяний Воротникова А.А., как оно отражено в диспозиции статьи УК РФ. Так, из описательно-мотивировочной части следует, что до изложения описания совершенных Воротникым А.А. действий, судом приведена диспозиция п. "г" ч.4 ст. 228.1 ч. 3 ст. 30 УК РФ. Тот факт, что суд не повторил эти формулировки, определяя по какому пункту, части и статьи подлежат квалификации действия осужденного, не ставит под сомнение выводы суда, законность постановленного приговора и не влечет его безусловную отмену.

При назначении Воротникову А.А. наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, наименование и размер запрещенного наркотического средства, обстоятельства по делу, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, данные о личности подсудимого, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия его жизни, а также достижение таких целей наказания, как восстановление социальной справедливости, исправление подсудимого и предупреждение совершения им новых преступлений.

При назначения наказания суд учел следующие данных о личности Воротникова А.А.: молодой возраст, воспитание в полной семье, ранее не судим, имеет жену и престарелых маму и отца, проживающих в сельской местности Чернобыльской зоны, тот факт, что он на учете психиатра не состоит, но состоит на учете у нарколога, по месту жительства и по месту трудоустройства за периоды после окончания техникума характеризуется положительно.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд указал: на полное признание Воротниковым А.А. вины, его раскаяние в содеянном, активное способствование в установлении истины по уголовному делу, наличие престарелой матери и отца.

В то же время выводы суда в части определения обстоятельств, смягчающих наказание, содержат противоречия. Так, установив наличие в действиях осужденного "активного способствования установлению истины по делу", суд пришел к выводу, что "в ходе рассмотрения дела, вопреки доводам стороны защиты, не установлены активное способствование расследованию преступления, наличие обстоятельств, предусмотренных п.п. "д" и "е" ст. 61 УК РФ."

С данными выводами судебная коллегия согласиться не может. Так, из материалов дела следует, что уже при проведении личного досмотра Воротников А.А. сообщил координаты места "закладки", где он приобрел наркотик, а в ходе объяснений подробно описал, где и каким способом он приобретал наркотические средства, как их фасовал, раскладывал для дальнейшего распространения, а также сообщил размер получаемого им вознаграждения, указал место своего жительства, которое не совпадает с адресом его регистрации и не возражал проведению его осмотра, в ходе которого выдал весы, упаковочные средства и ноутбук, используемый для распространения наркотиков, что не было известно правоохранительным органам. Данную информацию Воротников А.А. подтвердил в присутствии защитника и при допросе в качестве подозреваемого.

С учетом изложенного и положений ч.3 ст.14 УПК РФ судебная коллегия считает, что выводы суда о том, что не установлено активного способствования Воротникова А.А расследованию преступления подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора, а назначенное наказание подлежит снижению с применением правил ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Вопреки мнению осужденного в приговоре приведены доводы о причинах, по которым судом назначено наказание в виде лишения свободы реально, с ними соглашается и судебная коллегия, поскольку не находит оснований для иной оценки положений санкции ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, которая не предусматривает возможности назначения иного основного наказания, кроме лишения свободы, в том числе с учетом выводов суда об отсутствии оснований для применения правил ст. 73 и 64 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы в материалах дела отсутствуют сведения о заключении с Воротниковым А.А. досудебного соглашения. Уголовное дело поступило в суд с обвинительным заключением, было рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства. Оснований для применения при назначении наказания положений, регулирующих вопросы назначения наказания при заключении досудебного соглашения, у суда не имелось.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы осужденного и применения к нему правил ст. 75 УК РФ, предусматривающей основания освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием, судебная коллегия не усматривает, учитывая тот факт, что данные правила применяются к обвиняемым в совершении преступлений небольшой и средней тяжести.

Вид исправительного учреждения судом определен в соответствии с требованиями п."в" ч.1 ст. 58 УК РФ, как мужчине осужденному за совершение особо тяжкого преступления, и основания для отбывания Воротниковым А.А. наказания в исправительной колонии с иным режимом отсутствуют.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению, поскольку судом неверно указана часть ст. 72 УК РФ, на основании которой постановлено исчислять порядок зачета времени содержания под стражей в срок отбытия наказания. Учитывая, что Воротников А.А. осужден по ст.30 ч.3 ст.228.1 ч.4 п."г" УК РФ, то применению подлежит порядок исчисления, предусмотренный ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, а не п."а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, как указал суд в резолютивной части приговора. В связи с чем в резолютивную часть приговора судебная коллегия считает необходимым внести соответствующие изменения.

Кроме того, судебная коллегия находит неправильным разрешение судом судьбы вещественных доказательств по делу в виде наркотических средств.

В соответствии с ч. 3 ст. 81 УПК РФ при вынесении приговора суд должен решить вопрос о вещественных доказательствах, при этом предметы, запрещенные к обращению, в том числе, изъятые из незаконного оборота наркотические средства, подлежат уничтожению.

Однако принятое решение об уничтожении вещественных доказательств является преждевременным, поскольку не учтены следующие обстоятельства.

В соответствии с постановлением от <данные изъяты> из данного уголовного дела выделены в отдельное производство материалы по факту незаконного оборота наркотического средства в сговоре с Воротниковым А.А., возбуждено уголовное дело, которому присвоен номер <данные изъяты>, и которое принято к производству следователем СЧ СУ УТ МВД России по ЦФО Смирновым А.Е. для проведения проверки и разрешения по существу.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что вещественные доказательства по настоящему уголовному делу могут использоваться при доказывании по иному уголовному делу, как в ходе предварительного следствия, так и судебного разбирательства. В случае исполнения обжалуемого приговора в части решения судьбы вещественных доказательств могут быть утрачены доказательства, которые могут иметь значение по другому уголовному делу.

Судом указанные обстоятельства не были приняты во внимание и им не была дана оценка, мотивы решения суда об уничтожении вещественных доказательств в приговоре не приведены.

Решение о судьбе вещественных доказательств принято без учета принятых по делу процессуальных решений, что свидетельствует о существенном нарушении уголовно-процессуального закона, и является основанием для внесения изменений в приговор.

В остальной части приговор суда является законным и обоснованным и отмене или изменению, в том числе и по доводам жалоб не подлежит.