Дата принятия: 24 сентября 2020г.
Номер документа: 22-1796/2020
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ТВЕРСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 24 сентября 2020 года Дело N 22-1796/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Тверского областного суда в составе:
председательствующего судьи Кашириной С.А.,
судей Булавкина А.А., Чупринина А.В.,
с участием прокурора Егорова С.В.,
осужденного Мутаева Магомеда Шарапудиновича посредством видеоконференц-связи, его защитника адвоката Михеева С.В.,
при секретаре судебного заседания Скородумовой Ю.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционным жалобам адвоката Михеева С.В., осужденного Мутаева М.Ш. на приговор Кимрского городского суда Тверской области от 17 марта 2020 года, которым
Мутаев Магомед Шарапудинович, ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, со средним специальным образованием, женатый, имеющий на иждивении одного малолетнего ребенка, военнообязанный, официально не трудоустроенный, не судимый, зарегистрированный по адресу: <адрес>, фактически проживающий по адресу: <адрес>,
признан виновными в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228 (2 преступления) УК РФ, и ему назначены наказания:
- по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев;
- за каждое преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, в виде лишения свободы на срок 1 год.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет с отбыванием его в исправительной колонии общего режима.
Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания Мутаева М.Ш. под стражей по настоящему уголовному делу с 20 марта 2019 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы.
Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена до вступления приговора в законную силу.
Решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Булавкина А.А., изложившего обстоятельства дела, содержание обжалуемого приговора, мотивы апелляционных жалоб защитника осужденного Михеева С.В., осужденного Мутаева М.Ш., возражений на апелляционную жалобу защитника государственного обвинителя Кочергина С.А., выслушав осужденного Мутаева М.Ш., его защитника Михеева С.В., поддержавшего доводы апелляционных жалоб и полагавших приговор подлежащим изменению, мнение прокурора Егорова С.В., полагавшего приговор суда в целом законным и обоснованным, судебная коллегия
установила:
Мутаев М.Ш. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств. Преступление совершено им 19 февраля 2019 года в период с 13 часов 38 минут по 13 часов 40 минут в городе Кимры Тверской области.
Он же признан виновным в совершении незаконных приобретения, хранения без цели сбыта наркотических средств в значительном размере (2 преступления), совершенных в городе Кимры и Кимрском районе Тверской области в период с 01 марта по 18 марта 2019 года и с 01 сентября 2018 года по 20 марта 2019 года.
Преступления совершены им при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.
В судебном заседании Мутаев М.Ш. виновным себя в совершении незаконного сбыта наркотических средств не признал, в совершении незаконных приобретения, хранения наркотических средств без цели сбыта в значительном размере (2 преступления) признал полностью.
В апелляционной жалобе адвокат Михеев С.В. в защиту осужденного Мутаева М.Ш., не оспаривая законность приговора в части осуждения последнего по двум преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 228 УК РФ, просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия Мутаева М.Ш. с ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, снизив назначенный ему размер наказания.
В обоснование жалобы указывает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, в частности, протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 14 марта 2019 года (Т.1 л.д. 81-91) и видеозапись, содержащаяся на диске, приложенном к указанному протоколу. Данная запись не содержит сведений о присутствии на ней Мутаева М.Ш., а также не подтверждает как факт передачи ему денежных средств, так и факт совершения им сбыта наркотического средства. Материалы дела не содержат сведений о вручении "Евгению" и последующем изъятии у него либо добровольной выдачи им каких-либо технических средств видеофиксации, их наименовании, процесс копирования видеозаписи с первоисточника на диск в установленном уголовно-процессуальном законом либо ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" порядке не зафиксирован. В силу этого доказательства по смыслу ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми.
Указывает, что судом было необоснованно отклонено ходатайство об истребовании у оператора сотовой связи сведений о соединениях и местоположении абонента Мутаева М.Ш. за февраль 2019 года. Это было необходимо для проверки показаний осужденного о том, что 19 февраля 2019 года, то есть во время совершения инкриминируемого ему сбыта наркотических средств, Мутаев М.Ш. не находился у дома <адрес>, а находился в другом месте.
В своей апелляционной жалобе осужденный Мутаев М.Ш. также ставит вопрос о переквалификации его действий с ч. 1 ст. 228.1 на ч. 1 ст. 228 УК РФ, а также учете при назначении наказания состояния его здоровья.
Указывает, что суду не были представлены в качестве доказательства денежные средства, подтверждающие продажу им наркотического средства. Данные денежные средства были вручены свидетелю "Евгению", принимавшему участие в проверочной закупке. Считает, что, если бы проводивший ОРМ "проверочная закупка" сотрудник полиции Смирнов А.Ю. действительно видел, как он сбыл наркотическое средство, то он должен был быть задержан, а полученные им денежные средства изъяты и приобщены к материалам уголовного дела, однако этого не произошло. Суду также не были представлены документы как выдавались денежные средства, а также какие технические средства использовались.
Считает недопустимым доказательством видеозапись с фиксацией результатов ОРМ "проверочная закупка" от 19 февраля 2019 года. На данной записи нет сведений о том, что он присутствует при сбыте наркотического средства, не подтверждается факт передачи денег и сбыта наркотического средства. На записи видно левую руку участника, на которой нет такого шрама, какой есть у него, на что он обращал внимание суда первой инстанции. Обращает внимание, что погода в день, когда производится запись, не соответствует данным метеонаблюдения, что также было им указано в судебном заседании. На записи присутствует автомашина "Лада-Приора" бардового цвета, однако такая машина им никогда не эксплуатировалась. В документах ОРМ отсутствуют данные об использовании технических средств фиксации, а также о копировании полученной записи на видеодиск, приобщенный к делу.
Указывает, что не все вещественные доказательства по делу были подвергнуты экспертным исследованиям, при этом часть вещественных доказательств следователем утилизированы без каких-либо оснований.
Считает необоснованным отказ следователя, в дальнейшем суда первой инстанции, об отказе в удовлетворении его ходатайства о детализации соединений и местонахождении принадлежащего ему телефона 19 февраля 2019 года с 13 часов 30 минут по 13 часов 40 минут.
В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Кочергин С.А. просит приговор суда оставить без изменения, полагая его законным и обоснованным. Указывает, что результаты оперативно-розыскной деятельности были представлены следователю в установленном законом порядке и приобщены к материалам дела. Отсутствие данных о проведении видеозаписи на определенное техническое средство связано с необходимостью выполнения требований ст. 12 ФЗ N 144 от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности", согласно которому сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, а также об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну. Полагает алиби подсудимого проверенным судом и опровергнутым показаниями свидетелей Смирнова А.Ю. и "Евгения", документами, отражающими ход и результаты ОРМ.
Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, судебная коллегия приходит к следующему.
Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела. Обвинительный приговор в целом соответствует требованиям ст. 302 УПК РФ, в нем указаны все обстоятельства, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного, и мотивирован вывод относительно правильности квалификации совершенных им преступлений.
Положенные в основу обвинительного приговора доказательства исследованы в судебном заседании в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством РФ, с участием сторон защиты и обвинения, при этом суд пришел к обоснованному выводу об их допустимости и достаточности для разрешения дела в соответствии с правилами, установленными ст. ст. 74, 87, 88 УПК РФ, так как они получены в соответствии с требованиями закона, содержат сведения, относящиеся к обстоятельствам рассматриваемого дела.
Выводы суда о виновности Мутаева М.Ш. соответствуют фактическим обстоятельствам дела, которые подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании и положенных в основу приговора доказательств.
Осужденным не отрицается вина в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228 УК РФ. Кроме его личного признания, фактические обстоятельства данных преступлений с достаточной полнотой установлены исследованными в судебном заседании доказательствами по делу.
Так, в ходе оперативно-розыскного мероприятия "наблюдения" 20 марта 2019 года в городе Кимры был взят под контроль участок местности, на котором обнаружена закладка с наркотическим средством. Около 15 часов к месту закладки подъехала автомашина под управлением Мутаева М.Ш., один из пассажиров автомашины подобрал закладку с наркотиком и сел в автомобиль. После остановки автомашины, при ее обследовании, был обнаружен портсигар с находящимися внутри пакетами с веществом растительного происхождения и с порошкообразным веществом светлого цвета. При исследовании последнего установлено, что данное вещество содержит в своем составе ?-PVP (?-Пирролидинопентиофенон), который является производным наркотического средства N-метилэфедрон, массой 0,21 г. Указанные обстоятельства установлены документами, отражающими ход и результаты оперативно-розыскных мероприятий (актами наблюдения и обследования транспортных средств), справкой об исследовании и заключением судебной химической экспертизы наркотического средства, показаниями свидетелей, в том числе пассажира автомашины под управлением осужденного ФИО14 пояснившем, что портсигар принадлежит Мутаеву М.Ш., другими доказательствами, приведенными в приговоре и оцененными судом в их совокупности.
По второму преступлению, связанному с незаконным приобретением, хранением без цели сбыта в значительном размере наркотического средства каннабиса (марихуаны) суд первой инстанции положил в основу приговора протокол обыска гаражного бокса в городе Кимры, где на рабочем месте Мутаева М.Ш. были обнаружены свертки с веществом растительного происхождения, в отношении которых осужденный пояснил, что это -наркотическое средство, которое он хранит для собственного потребления; протоколы проверки показаний Мутаева М.Ш. и осмотра места происшествия, в ходе которых был установлен участок местности, на котором осужденный обнаружил и собрал дикорастущую коноплю; заключение судебной химической экспертизы о том, что изъятые вещества растительного происхождения являются наркотическим средством каннабисом (марихуаной) массами 11,0 и 2.9 г.
Приведенные фактические обстоятельства и квалификация содеянного осужденным и его защитником не оспариваются.
Фактические обстоятельства незаконного сбыта наркотических средств, вопреки доводам апелляционных жалоб осужденного и его защитника, в полном объеме предъявленного обвинения установлены собранными по делу и исследованными в судебном заседании доказательствами.
По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом, согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Данные требования уголовно-процессуального закона и Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" по настоящему уголовному делу выполнены.
Из документов, отражающих ход и результаты ОРМ "Проверочная закупка" видно, что основанием для ее проведения послужила информация о том, что неустановленное лицо, представляющееся именем Магомед, занимается сбытом наркотических средств (Т.1, л.д. 47). Оперативно-розыскное мероприятие проведено на основании соответствующего постановления об этом, утвержденном начальником органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с привлечением лица, добровольно согласившегося принимать участие в проверочной закупке, которому присвоен псевдоним "Евгений" (Т.1, л.д. 48, 42). Вопреки доводам апелляционных жалоб, "Евгению" была вручена денежная купюра достоинством 1000 рублей (Т.1, л.д. 50-51). То обстоятельство, что данная купюра не была обнаружена у Мутаева М.Ш. после задержания, не может свидетельствовать о том, что она не была передана ему, поскольку задержание было осуществлено не в день проверочной закупки, и Мутаев М.Ш. имел время для ее отчуждения. Отказ от задержания Мутаева М.Ш. непосредственно после проверочной закупки является решением сотрудников органа, проводившего мероприятие, сам по себе не может влиять на юридическую оценку действий осужденного. Ход и результаты закупки отражены в соответствующем акте, составленном уполномоченным должностным лицом. В нем нашел отражение факт использования негласного видеодокументирования (Т.1, л.д. 52). Аргументы защиты о необходимости указания в документах используемых в оперативно-розыскной деятельности средств противоречат положениям ст. 12 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", предусматривающей защиту сведений о средствах, используемых в негласной оперативно-розыскной деятельности. Доводы о низкой информативности видеозаписи сами по себе не опровергают допустимость как доказательства Акта о проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", поскольку запись является приложением к акту, не противоречит его содержанию в той части, в которой видно, что в установленное в нем время мужчина садится в автомашину, подъехавшую и остановившуюся у края проезжей части, общается с водителем около минуты, после чего выходит из салона автомашины. Зафиксированная на записи погода соответствует сезону, в котором происходили события. Возражения Мутаева М.Ш., что на руке мужчины, изображенного на записи, отсутствует шрам, в то время как он есть у него, являются надуманными, поскольку на записи видно только часть кисти руки покупателя, которым согласно акту выступает "Евгений", а не продавца, в дальнейшем установленного как Мутаев М.Ш. Из протокола добровольной выдачи от 19 февраля 2019 года (Т.1, л.д. 53) следует, что у "Евгения", осмотренного до начала ОРМ и не имевшего при себе запрещенных предметов, изъят бумажный сверток с кристаллическим веществом бежевого цвета.
Кроме приведенных документов, вина осужденного по данному эпизоду подтверждена показаниями допрошенного в качестве свидетеля "Евгения", по содержанию соответствующими результатам, отраженным в документах ОРМ, протоколом опознания, согласно которому "Евгений" опознал в Мутаеве М.Ш. мужчину, представлявшегося Магомедом и сбывшем ему 19 февраля 2029 года в ходе проверочной закупки наркотическое средство, справкой об исследовании N 181 от 20 февраля 2019 года и заключением судебной химической экспертизы N 868 от 22 марта 2019 года, согласно которым полученное "Евгением" от Магомеда порошкообразное вещество массой 0,05 г содержит в своем составе ?-PVP (?-Пирролидинопентиофенон), который является производным наркотического средства N-метилэфедрон, другими доказательствами, оцененными в совокупности, в том числе явкой с повинной и признательными показаниями Мутаева М.Ш., данными им на стадии предварительного расследования уголовного дела.
В соответствии с Федеральным законом от 08 января 1998 года N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" с последующими изменениями, а также постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года N 681 "Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации", с последующими изменениями, N-метилэфедрон относится к наркотическим средствам и включен в перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации (Список 1).
Довод апелляционных жалоб о том, что суд не проверил алиби Мутаева М.Ш. на момент инкриминированного ему преступления, совершенного 19 февраля 2029 года, судебная коллегия находит несостоятельным. Суд первой инстанции на основе оценки совокупности доказательств пришел к правильному выводу о том, что данное ходатайство является злоупотреблением правом. Ранее Мутаев М.Ш. признавал фактические обстоятельства сбыта наркотических средств, дал явку с повинной в данной части. Следственные действия были проведены с участием защитника, а Мутаев М.Ш. был предупрежден, что данные им показания могут быть использованы в качестве доказательства по делу даже в случае последующего отказа от них. При таких обстоятельствах, с учетом содержания протоколов следственных действий, жизненного опыта и возраста Мутаева М.Ш., участия защитника, также ознакомившегося со следственными документами, судебная коллегия полагает несостоятельным довод осужденного о том, что он подписал протоколы его допросов, в которые следователем с искажением были внесены его показания. Кроме того, заявление Мутаева М.Ш. об алиби опровергается совокупностью всех других, приведённых выше, доказательств по делу. Доводы Мутаева М.Ш. о том, что "Лада-Приора" бардового цвета, изображенная на видеозаписи, им никогда не эксплуатировалась, опровергается фактическими обстоятельствами дела, в том числе данной видеозаписью. В силу работы в автомастерской, Мутаев М.Ш. имел доступ к транспортным средствам, находящимся на ремонте. Это следует, в том числе, из протокола обыска его рабочего места. Несмотря на отсутствие в официальном владении подобного транспортного средства, им мог использоваться временно вверенный автомобиль для ремонта или по доверенности. Из-за загрязнения номеров автомашины, не позволяющей ее идентифицировать, данное обстоятельство достоверно не установлено, что не влияет в целом на доказанность события преступления.
Доводы апелляционных жалоб о том, что ходатайство о проверке алиби заявлялось Мутаевым М.Ш. на стадии предварительного следствия, противоречат содержанию протоколов следственных действий с его участием, в том числе протокола выполнения требований ст. 217 УПК РФ, в котором отражено, что от обвиняемого и его защитника ходатайств не поступило.
С учетом установленных фактических обстоятельств по делу действия Мутаева М.Ш. квалифицированы правильно. Указание в описательно-мотивировочной части приговора на квалификацию двух преступлений - незаконных приобретения, хранения без цели сбыта наркотических средств в значительном размере по ч. 1 ст. 228.1, а не по ч. 1 ст. 228 УК РФ, при том, что диспозиция статьи закона приведена правильно, согласно вводной части приговора Мутаев М.Ш. обвиняется по ч. 1 ст. 228 УК РФ (2 преступления) и осужден за их совершение, является опиской, которую суд апелляционной инстанции полагает необходимым исправить.
При назначении наказания Мутаеву М.Ш. суд в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, смягчающие наказание обстоятельства, к которым отнес активное способствование расследованию преступлений, наличие малолетнего ребенка, а также состояние здоровья подсудимого, о чем ставится вопрос в апелляционных жалобах, по всем преступлениям; по преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 228 УК РФ также признание вины и раскаяние; по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, - явку с повинной.
Указание суда первой инстанции на учет при назначении наказания Мутаеву М.Ш. отягчающих его наказание обстоятельств в приведенной формулировке ст. 60 УК РФ с учетом того, что таковые не установлены, является избыточным, подлежит исключению из текста приговора.
С учетом установленных смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств суд первой инстанции при назначении наказания обоснованно применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, однако не нашел оснований для применения положений ст. ст. 64 и 73 УК РФ. Судебная коллегия с учетом множественности совершенных Мутаевым М.Ш. преступлений, их общественной значимости и опасности полагает данный вывод суда первой инстанции обоснованным, считает, что в целях исправления осужденного и для достижения целей наказания, указанных в ч. 2 ст. 43 УК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Мутаеву М.Ш. следует назначить наказание именно в виде реального лишения свободы, однако без дополнительных наказаний. Основания для смягчения назначенных наказаний, в том числе по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах, а также для изменения категории совершенного осужденным преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ судебная коллегия не усматривает.
Вид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, определен судом первой инстанции правильно в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ. Зачет времени предварительного содержания Мутаева М.Ш. под стражей произведен с учетом положений ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.
Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение судебного решения, не допущено.
Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Кимрского городского суда Тверской области от 17 марта 2020 года в отношении осужденного Мутаева Магомеда Шарапудиновича изменить.
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на учет при назначении наказания Мутаеву М.Ш. отягчающих его наказание обстоятельств.
Уточнить в описательно-мотивировочной части приговора выводы суды о квалификации незаконных приобретения, хранения без цели сбыта наркотических средств в значительном размере (2 преступления) по ч. 1 ст. 228 УК РФ, а не по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.
В остальной части приговор Кимрского городского суда Тверской области от 17 марта 2020 года оставить без изменения.
Председательствующий С.А. Каширина
Судьи А.А. Булавкин
А.В. Чупринин
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
