Определение Судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ПРИМОРСКОГО КРАЕВОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 12 мая 2021 года Дело N 22-1784/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе

председательствующего ФИО20,

судей ФИО19, ФИО23

при секретаре ФИО4,

с участием прокурора ФИО24.,

осужденного ФИО1 посредством системы видеоконференц-связи,

защитника адвоката ФИО21,

рассмотрев в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело с апелляционным представлением заместителя прокурора Советского района г. Владивостока ФИО5, апелляционной жалобой осужденного ФИО1 на приговор Советского районного суда г. Владивостока от 16.03.2021 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, имеющий среднее специальное образование, холостой, имеющий на иждивении двоих малолетних детей, работающий разнорабочим в ФИО25 ФИО6, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий в <адрес>, судимый 29 июня 2018 года Первомайским районным судом г. Владивостока по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года,

задержан в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ 30 июля 2020 года, содержащийся под стражей с 01.08.2020 г.,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Первомайского районного суда г. Владивостока от 29.06.2018 года, окончательно к отбытию назначено 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в ИК строгого режима.

Мера пресечения - заключение под стражу, оставлена без изменения, срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима с 30.07.2020 года до вступления приговора в законную силу.

Вопрос о вещественных доказательствах разрешен в порядке ст. 81 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи ФИО19, выслушав прокурора ФИО26., полагавшую приговор изменить по доводам апелляционного представления, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, осужденного ФИО1 и адвоката ФИО21, поддержавших доводы апелляционной жалобы, просивших приговор изменить, наказание смягчить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет), при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Советского района г. Владивостока ФИО5, не оспаривая квалификацию содеянного и обоснованность осуждения ФИО1, считает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления суд отменяет условное осуждение и назначает ему наказание по правилам, предусмотренным ст. 70 УК РФ.

Вместе с тем суд первой инстанции при назначении наказания ФИО1 по совокупности приговоров путем частичного присоединения, условное осуждение по приговору Первомайского районного суда г. Владивостока от 29.06.2018 года не отменил, положения ч. 5 ст. 74 УК РФ не применил.

Кроме того, из приговора следует, что показания ФИО1 (...) и показания свидетеля ФИО7 (т... приведены в качестве доказательств виновности осужденного. Между тем из протокола судебного заседания усматривается, что указанные показания ФИО1 и свидетеля ФИО7 судом не исследовались.

В связи с допущенным судом нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона просит приговор изменить:

В резолютивной части приговора указать: на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение ФИО1 по приговору Первомайского районного суда г. Владивостока от 29.06.2018 года отменить.

Исключить из числа доказательств показания ФИО1 (...) и показания свидетеля ФИО7 (...).

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 считает, что были допущены нарушения ст. 13 УПК РФ, ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Обращает внимание на показания сотрудников полиции, считает, что это оговор, так как показания не могут быть одинаковыми. Не согласен с заключением эксперта, так как наркотики он не употребляет, что исключает возможность их содержания в полости его рта. Отмечает, что его допрос и следственные действия проводились в нарушение ст. 164 УПК РФ в ночное время без адвоката и его согласия. Обыск проводился в ночное время, без ордера прокуратуры, что является также нарушением.

При назначении наказания суд не учел наличие у него несовершеннолетних детей и состояние здоровья его близких, особенно мамы.

Просит применить к нему положения ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменить строгий режим на общий.

Прокурор в суде апелляционной инстанции просил об изменении приговора по доводам апелляционного представления.

В суде апелляционной инстанции осужденный и его защитник просили приговор изменить, смягчив назначенное ФИО1 наказание.

Проверив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Расследование уголовного дела проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства. Его рассмотрение судом имело место в соответствии с положениями глав 36 - 39 УПК РФ, определяющих общие условия судебного разбирательства, процедуру судопроизводства с соблюдением правил о подсудности.

Выводы суда относительно виновности осужденного мотивированы и основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и не вызывающих сомнений.

Судебная коллегия находит, что постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к данному делу, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Описание деяния, признанного судом доказанным, содержит все необходимые сведения о месте, времени, способе его совершения, форме вины, целей и иных данных, позволяющих судить о событии преступления, причастности к нему осужденного и его виновности, а также причинах, в силу которых преступление не доведено до конца.

По результатам состоявшегося разбирательства, суд пришел к обоснованному выводу о виновности ФИО1 в совершении инкриминированного ему преступления, в обоснование чего привел: признательные показания самого осужденного, данные им в качестве обвиняемого в ходе предварительного следствия и исследованные судом в порядке п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ; показания свидетелей ФИО14 и ФИО15 об обстоятельствах, при которых ими был замечен гражданин, представившийся как ФИО1, который что-то прятал между шпалами на железнодорожных путях. Рядом с его ногами находился сверток из изоленты зеленого цвета, в котором, со слов ФИО1, находилось наркотическое средство "скорость", в связи с чем ими была вызвана следственно-оперативная группа; показания свидетеля ФИО8, прибывшего в составе следственно-оперативной группы по сообщению о задержании сотрудниками ППСП УМВД России по г. Владивостоку гражданина (ФИО1), согласно которым при осмотре места происшествия по адресу: <адрес> <адрес>-а был изъят сверток, перемотанный липкой лентой зеленого цвета, а также пояснившего об обстоятельствах проведения личного досмотра осужденного и дачи им явки с повинной; показания свидетелей ФИО9 и ФИО10, давших об обстоятельствах личного досмотра ФИО1 показания, аналогичные показаниям свидетеля ФИО8; показания свидетеля ФИО11 об обстоятельствах осмотра места происшествия в районе <адрес> в <адрес>, подтвердившего, что по поводу изъятого при данном следственном действии свертка зеленого цвета, который лежал в трещине доски у железнодорожных рельс, ФИО1 пояснил, что сверток принадлежит ему и в нём находится наркотическое вещество синего цвета "скорость"; показаниями свидетелей ФИО12 и ФИО13, участвовавших в качестве понятых при осмотре места происшествия, в ходе которого в местах, указанных ФИО1 в районе <адрес> и домов N N, N по <адрес> в <адрес>, было обнаружено 15 свертков, обмотанных изолентой зеленого цвета, в которых, со слов ФИО1, находится наркотическое средство; протоколы следственных действий и другие доказательства по делу, содержание которых приведено в приговоре.

Выводы суда, касающиеся оценки доказательств, основаны на надлежащем их анализе, убедительно аргументированы и не вызывают сомнений в своей правильности.

Анализируя представленные стороной обвинения доказательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что указанные доказательства получены в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, то есть являются допустимыми для доказывания обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, имеют непосредственное отношение к предъявленному ФИО1 обвинению и в своей совокупности являются достаточными для постановления обвинительного приговора.

Существенных неустраненных противоречий в этих доказательствах, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденного в содеянном, судебная коллегия не усматривает, а оснований не доверять им у суда не имелось.

Указанные доказательства детально согласуются между собой, взаимно дополняют и подтверждают друг друга, приведенные свидетельские показания, как и показания самого ФИО1 в качестве обвиняемого, полученные в соответствии с требованиями УПК РФ, даны лицами, непосредственно участвовавшими в исследуемых событиях, подробно сообщившими о таких деталях, которые могли быть известны только непосредственным участникам этих событий, в отсутствие каких-либо оснований для оговора ими осужденного, самооговора, в связи с чем достоверность этих доказательств сомнений не вызывает.

Оснований ставить под сомнение достоверность показаний свидетелей, положенных в основу приговора, в том числе показаний сотрудников полиции, у суда не имелось, поскольку они не состоят с осужденным в каких-либо отношениях и не имеют повода для его оговора. Ссылки ФИО1 на "одинаковые показания" свидетелей - сотрудников полиции, не являются основанием для признания данных доказательств недопустимыми, поскольку свидетели ФИО14 и ФИО15 давали показания об одних и тех же обстоятельствах, при которых ими был остановлен ФИО1, поэтому их совпадение вполне логично. К тому же ни в одном из протоколов допросов, как данных свидетелей, так и иных приведенных в приговоре показаний свидетелей, нет замечаний или возражений по поводу содержания текста допроса, что также говорит о необоснованности доводов осужденного в данной части.

Оснований для признания недопустимым доказательством положенных судом в основу приговора показаний ФИО1, данных им в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого 18.11.2020 года, на что фактически указывает осужденный в апелляционной жалобе, не имеется.

Из материалов уголовного дела видно, что допрос обвиняемого ФИО1 18 ноября 2020 года проводился в установленном законом порядке, с участием адвоката, с разъяснением всех прав в соответствии с его процессуальным положением, ст. 51 Конституции РФ, он предупреждался о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств, в том числе и при последующем отказе от данных показаний, протокол составлен надлежащим образом, подписан всеми участниками следственных действий, никто из которых не делал замечаний, как по процедуре проведения следственного действия, так и по содержанию показаний. Допрос проведен 18 ноября 2020 года в период с 10 часов 35 минут до 11 часов 20 минут, то есть не в ночное время.

При этом его показания в ходе предварительного следствия последовательны и соответствуют другим доказательствам, приведенным судом в приговоре.

Производство следственных действий в соответствии со ст. 164 УПК РФ допустимо только в дневное время, а именно с 6 до 22 часов по местному времени. Если есть опасения безвозвратной утраты доказательств, их сокрытия, того, что подозреваемое лицо скроется, и т.п. случаи, указывающие на необходимость безотлагательного проведения следственного действия, оно в такой ситуации допустимо и в ночное время.

Как видно из материалов уголовного дела, осмотр места происшествия с участием ФИО1 30 июля 2020 года проведен в период с 20 часов 50 минут до 22 часов 10 минут, то есть фактически в дневное время, при наличии согласия ФИО1 на проведение данного следственного действия в ночное время, о чем вынесено соответствующее постановление ... Неотложность проведения данного следственного действия, в том числе в ночное время, была вызвана необходимостью обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих их незамедлительного закрепления и изъятия в связи с опасением их безвозвратной утраты.

При таких обстоятельствах оснований для признания данного следственного действия недопустимым доказательством, как на то указал в апелляционной жалобе осужденный, не имеется.

Кроме того, видеофайлы на диске с осмотра места происшествия от 30.07.2020 года были осмотрены с участием ФИО1 и его защитника, при этом ФИО1 подтвердил обстоятельства осмотра 30.07.2020 года места происшествия, в ходе которого в указанных им местах были изъяты разложенные им же в этот день свертки с наркотическим средством (...).

Доводы апелляционной жалобы о проведении "обыска" в ночное время "без ордера прокуратуры" на законность и обоснованность постановленного приговора не влияют, поскольку из материалов уголовного дела следует, что обыск по месту жительства ФИО1 органом предварительного следствия не проводился, а на протокол проведенного с согласия осужденного осмотра жилого помещения суд в качестве доказательства виновности ФИО1 в приговоре не ссылался.

Нарушений требований ст. 13 УПК РФ при производстве по уголовному делу, вопреки доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия не усматривает. Из материалов уголовного дела видно, что осмотр содержания изъятого у ФИО1 сотового телефона, проведен с его согласия, о чем имеется письменное заявление ФИО1 ...).

Заключение эксперта Nэ от 17.09.2020 года, не согласие с которым высказывает осужденный в апелляционной жалобе, также как и заключения экспертов NN, N от 28.09.2020 года, даны квалифицированными экспертами, обладающими специальными познаниями и имеющими надлежащую квалификацию, предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и не заинтересованными в исходе дела, с подробным описанием результатов и методов исследований, выводы основаны на научных и практических данных, нормах действующего законодательства. Заключения экспертов, соответствует требованиям ст. ст. 80, 204 УПК РФ. Нарушений процессуальных прав участников судебного разбирательства при назначении и производстве указанных экспертиз, которые повлияли или могли повлиять на содержание выводов эксперта, следователем не допущено. Выводы экспертов аргументированы, понятны, отвечают на поставленные перед ними вопросы и каких-либо противоречий как между собой, так и по отношению к другим доказательствам, положенным судом в основу приговора, не имеют.

Оснований для назначения повторной судебной экспертизы материалов, веществ и изделий у суда первой инстанции не имелось, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Правильно установив фактические обстоятельства, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осужденного в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет), однако свой преступный умысел не смог довести до конца по независящим от него обстоятельствам, правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и свои выводы мотивировал.

Оснований для иной квалификации действий осужденного, его оправдания судебная коллегия, так же как и суд первой инстанции, не усматривает.

Вместе с тем доводы апелляционного представления об изменении приговора в связи с допущенными судом нарушениями уголовно-процессуального законодательства заслуживают внимания.

Так, согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в пункте 4 Постановления от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре" в силу положений статьи 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

Требования части 3 статьи 240 УПК РФ судом первой инстанции соблюдены не в полной мере.

Как следует из приговора, в качестве доказательств виновности осужденного в инкриминируемом преступлении приведены показания ФИО1, данные им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого (...), показания свидетеля ФИО16 (...), а также рапорт от 30.07.2020 года (......), которые, как усматривается из протокола судебного заседания, в судебном заседании не исследовались.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым в этой части приговор изменить, исключив из него ссылку на указанные показания и рапорт как на доказательство виновности осужденного.

Однако их исключение не свидетельствует о незаконности и необоснованности приговора, в целом постановленного на достаточной совокупности иных исследованных в судебном заседании доказательствах, подтверждающих вину осужденного в инкриминируемом ему деянии, которые оценены судом в соответствии с требованиями статей 17, 73, 74, 88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Наказание осужденному назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о его личности, соответствующих сведениям о личности осужденного, имеющихся в уголовном деле, наличия смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств, к каковым суд обоснованно отнёс явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие на иждивении малолетних детей и больной матери, полное признание вины и раскаяние в содеянном, с учётом отсутствия отягчающих наказание ФИО1 обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на его исправление и материальное положение его семьи.

Иных смягчающих обстоятельств и сведений, не учтённых судом при назначении наказания, и влекущих снижение наказания, в апелляционной жалобе не приведено и судом апелляционной инстанции не установлено.

Нормы Общей части УК РФ судом при решении вопроса о виде и размере наказания применены правильно.

Необходимость назначения наказания в виде реального лишения свободы и отсутствие оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ, судом в приговоре мотивированы.