Определение Приморского краевого суда

ПРИМОРСКИЙ КРАЕВОЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 15 июня 2021 года Дело N 22-1775/2021

15 июня 2021 года <адрес>

<адрес>вой суд в составе:

председательствующего судьи ФИО44,

судей ФИО43, ФИО45

при секретаре ФИО4,

с участием: прокурора ФИО5,

защитника - адвоката ФИО6,

рассмотрел в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело с апелляционной жалобой осужденного ФИО1 на постановление Фрунзенского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ об отказе в признании недопустимыми доказательства, с апелляционной жалобой осужденного ФИО1 и адвоката ФИО6 на избранную меру пресечения, с апелляционной жалобой (с дополнениями) осужденного ФИО1, адвокатов ФИО6 и ФИО7 на приговор Фрунзенского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> Республики Казахстан, гражданин РФ, с высшим образованием, женатый, инвалид 2 группы, имеющий троих несовершеннолетних детей, работающий во Всесоюзном институте нефтегазопроводов, военнообязанный, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, не судимый,

осужден по ч.3 ст. 33, ч. 3 ст. 204 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 97-ФЗ) к 3 годам лишения свободы, со штрафом в размере в размере двукратной суммы коммерческого подкупа, в размере 10000000 рублей, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в коммерческих организациях сроком на 2 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена, ФИО1 взят под стражу в зале суда.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания ФИО1 под стражей по настоящему делу с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно и до вступления приговора в законную силу на основании ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачтено в срок отбывания наказания время нахождения ФИО1 под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ на основании ст. 72 УК РФ из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Сохранен арест, наложенный на имущество ФИО1, с обращением по вступлении приговора в законную силу взыскания на имущество, в счет исполнения ФИО1 дополнительного наказания в виде штрафа.

Гражданский иск ФГУП "РСУ" Управления делами Президента РФ- оставлен без рассмотрения, с признанием за ФГУП "РСУ" Управления делами Президента РФ права предъявления и рассмотрения гражданского иска в порядке гражданского судопроизводства.

В приговоре разрешены вопросы о вещественных доказательствах.

Выслушав доклад судьи ФИО43, выступления защитника настаивавшего на доводах апелляционных жалоб, мнение прокурора, полагавшей приговор подлежащим изменению в части применения редакции уголовного закона, в остальной части посчитавшей приговор суда законным и обоснованным,

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 осужден за организацию коммерческого подкупа, то есть незаконного получения лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, денег за совершение действий в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением, выразившуюся в организации совершения преступления и руководстве его исполнением.

Преступление совершено в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе на постановление от ДД.ММ.ГГГГ осужденный ФИО1 с постановлением не согласился, в связи с незаконностью вынесенного решения.

Указывает о нарушениях положений ч.5 ст. 164 УК РФ, ч.2,6 ст. 166 УПК РФ, ч. 10,13 ст. 182 УК РФ, в связи с чем считает недопустимыми доказательствами: протокол обыска от ДД.ММ.ГГГГ, проведенного следователем СУ СК РФ по ПК ФИО8 по адресу: <адрес>, о.Русский, Мелководный пос.2, комната N; протокол обыска от ДД.ММ.ГГГГ, проведенного следователем СУ СК РФ по ПК ФИО9 в помещении ФГУП "РСУ"" по адресу: <адрес>, о. Русский, полуостров Житкова; а также результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в отношении ФИО10.

В обоснование данного вывода указал, что участвующим в ходе обыска от ДД.ММ.ГГГГ по адресу: <адрес>, о. Русский, Мелководный пос. 2, комната N лицам не были предъявлены обнаруженные и изъятые денежные купюры, отсутствовала возможность сличения индивидуальных признаков денежных средств серии и номеров со сведениями указанными в протоколе обыска, копирование и составление фото-таблицы не производилось. При этом следователь при внесении в протокол индивидуальных признаков купюр, обнаруженных в бумажном конверте, получал сведения по сотовому телефону и записывал номера и серии купюр.

Также обращает внимание, что при проведении ДД.ММ.ГГГГ следователем СУ СК РФ по ПК ФИО9 при проведении обыска в помещении ФГУП "РСУ"" по адресу: <адрес>, <адрес> не была надлежащим образом установлена личность понятого ФИО2, поскольку согласно ответу на адвокатский запрос он службу в войсковой части N, как указано в протоколе обыска, не проходил; имеется несоответствие в денежной сумме, изъятой при производстве обыска (990000 рублей), и денежной сумме, указанной в протоколе обыска (1000000 рублей).

Автор жалобы обращает внимание на материалы оперативно-розыскных мероприятий в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, приводит последовательность составления документов оперативно-розыскной деятельности и указывает, что сведения в рапортах оперативных сотрудников противоречат документам, аудио и видеозаписям, исследованным в судебном заседании. Так, справка-меморандум от ДД.ММ.ГГГГ не содержит сведений о том, что ФИО10 подтвердил ФИО11 о необходимости передачи ему наличными 10% от суммы контракта, а справка-меморандум от ДД.ММ.ГГГГ не содержит никаких сведений о том, что ФИО11, приехав к месту встречи ДД.ММ.ГГГГ, сообщил ФИО10, что привез ему денежные средства в размере одного миллиона рублей.

Полагает, что в нарушение постановления о проведении оперативного эксперимента от ДД.ММ.ГГГГ, результаты каждого этапа данного ОРМ не оформлены рапортами.

Обращает внимание, что, несмотря на осведомленность оперативных сотрудников о совершенных ФИО10 действиях ДД.ММ.ГГГГ, оперативно-розыскные мероприятия продолжились и уже после возбуждения уголовного дела в отношении ФИО10 (ДД.ММ.ГГГГ). Так, ДД.ММ.ГГГГ проведено ОРМ "Оперативный эксперимент", в ходе которого ФИО11 были переданы ФИО10 денежные средства в сумме 1000 000 рублей. Однако, как следует из копий купюр, было вручено 990 000 рублей. Имеется указание, что данные действия проводятся в рамках оперативного эксперимента, однако, ссылка на конкретное постановление вопреки ст.8 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности в РФ" отсутствует.

Обращает внимание, что из участвовавших при проведении ОРМ ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в качестве понятых ФИО12 и ФИО13 по делу был допрошен только ФИО13, который показал, что участвовал при проведении ОРМ только ДД.ММ.ГГГГ, по поводу участия ДД.ММ.ГГГГ при вручении денежных средств ФИО11 ничего пояснить не смог.

В допросе свидетеля ФИО12 стороне защиты судом было отказано в виду не установления его местонахождения. В связи с чем, имеющиеся противоречия и сомнения в участии и независимости специально приглашенных для участия в ОРМ ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ лиц, по мнению автора жалобы не устранены.

Считает, что действия оперативных работников и ФИО11 по отношению к ФИО14 носили подстрекательский характер. В ходе реализации ОРМ не установлено каких-либо доказательств причастности к данным событиям других лиц, в том числе заместителя директора ФГУП "РСУ" по общим вопросам ФИО1

Обращает внимание, что материалы ОРМ от ДД.ММ.ГГГГ были переданы в органы следствия только ДД.ММ.ГГГГ, то есть уже после предъявления ФИО10 и ФИО1 (ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ соответственно) обвинения в совершении преступления, предусмотренного ст.204 УК РФ, с указанием, в том числе, событий от ДД.ММ.ГГГГ. В связи с чем, считает ОРМ, относящихся к событиям ДД.ММ.ГГГГ, постановления о привлечении ФИО10 и ФИО1 в качестве обвиняемых, обвинительное заключение, предъявленное ФИО1 в части событий ДД.ММ.ГГГГ являются незаконными.

Ссылаясь на положения ст.ст.75,89 УПК РФ, п.34 Постановления Пленума ВС РФ от ДД.ММ.ГГГГ "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", ст. 6,13 Конвенции "О защите прав человека и основных свобод", ст.49,50 Конституции РФ, Определений Конституционного суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N-О, от ДД.ММ.ГГГГ N-О-О, от ДД.ММ.ГГГГ N-О-О, от ДД.ММ.ГГГГ N-О, от ДД.ММ.ГГГГ N-О, от ДД.ММ.ГГГГ N-О, просит признать недопустимыми доказательствами и исключить из числа доказательств два протокола обысков от ДД.ММ.ГГГГ; материалы оперативно-розыскных в отношении ФИО10.

В апелляционной жалобе от ДД.ММ.ГГГГ адвокат ФИО15 с приговором не согласился, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи с неверным применением уголовного закона.

Указывает, что выводы суда о причастности, организации и руководстве в лице ФИО1 вменяемого ему преступления, опровергаются рядом обстоятельств имеющих место в настоящем уголовном деле, а также показаниями свидетелей, допрошенных в ходе судебного заседания.

Обращает внимание, что диспозиция ч. 3 ст. 204 УК РФ в редакции ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ N 97-ФЗ, которая инкриминируется ФИО1, не включала в себя "действия по оказанию содействия", ответственность по этой статье была предусмотрена только за совершение самим виновным лично определенных действий в интересах дающего, причем эти действия он мог совершить только в связи с занимаемым им служебным положением. В то же время, непосредственное совершение действий в интересах дающего (ФИО11) ни ФИО1, ни ФИО10 не совершали. Ссылается на то, что в приговоре не указано и не конкретизировано в чем заключалось содействие ФИО10, а имеющиеся доказательства свидетельствуют об отсутствии с его стороны какого-либо содействия ФИО11 в заключении договора.

Из предъявленного обвинения следует, что ФИО1 организовывал и руководил незаконным получением ФИО10 денежных средств от ФИО11 за совершение действий в интересах ФИО11 в связи с занимаемым ФИО10 служебным положением.

Вместе с тем, в приговоре отсутствуют сведения о том, что ФИО10 в период времени с 15 марта по ДД.ММ.ГГГГ выполнял управленческие функции в коммерческой или иной организации, обладал ли тот в указанный период служебными полномочиями, относящимися к заключению договора между ФГУП "РСУ" и ООО "НПО "Технопарк", какие конкретно действия по заключению названного договора ФИО10 обещал выполнить в интересах ФИО11 и какие конкретно выполнил, и входили ли эти действия в его служебные полномочия.

Обращает внимание, что в приговоре суд указывает на получение ФИО1 от ФИО10 денег в сумме 200000 рублей и 250000 рублей в качестве коммерческого подкупа. Однако, ФИО10 не вменялась дача коммерческого подкупа, ФИО1 не вменялось получение коммерческого подкупа.

Указывает, что согласно материалам уголовного дела, а также доказательствам, полученным в ходе судебного следствия, сумма денежного вознаграждения и общая сумма договора, указанные в обвинительном заключении не соответствуют действительности. Следовательно, судом в нарушение ст. 75 УПК РФ, также как и органом предварительного расследования, не была установлена точная "твердая цена" договора, что в свою очередь повлекло назначение наказания в виде штрафа, исходя из неверной суммы коммерческого подкупа, и нарушение права ФИО1 на защиту, ухудшая его положение.

Полагает, что ФИО1 не были выполнены действия объективной стороны преступления. Так, из показаний ФИО16 следует, что ФИО1 каких-либо указаний на совершение преступления, заключения договора субподряда, на получение денег от Зубко, не давал, план совершения преступления не разрабатывал, действиями ФИО10 не руководил, встречи между последними не инициировал, разработкой договора не занимался.

Полагает, выводы суда о том, что денежные средства (200000 и 250000 рублей), обнаруженные по месту проживания ФИО1 в ходе обыска у ФИО17 являются денежными средствами, полученными от ФИО10 в качестве коммерческого подкупа, опровергаются показаниями ФИО1, свидетелей ФИО18 и ФИО19, из которых следует, что денежные средства обнаруженные при обыске являются заемными денежными средствами у ФИО10.

Далее адвокат ФИО15 приводит доводы, изложенные в апелляционной жалобе ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ, относительно нарушений закона при производстве двух обысков от ДД.ММ.ГГГГ, оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, указывает на незаконность проведения оперативного мероприятия в отношении ФИО10 ДД.ММ.ГГГГ. Считает данные доказательства недопустимыми, а результаты оперативно-розыскных мероприятий от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ незаконными.

Указывает, что судом не дана надлежащая оценка сведениям о личности ФИО1, наличию на его иждивении 8 детей, трое из которых несовершеннолетние, наличию у ФИО1 заболевания сердца, инвалидности 2 группы, тому обстоятельству, что ФИО1 является опекуном ФИО20 Согласно заключению специалиста N .07-19 СМЭ от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 не может нести уголовную ответственность в виде лишения свободы.

Считает, что дополнительное наказание, назначенное ФИО1 в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в коммерческих организациях сроком на 2 года, противоречит существу предъявленного ФИО1 обвинения и подлежит исключению.

Просит, приговор отменить, вынести оправдательный приговор, исключить из числа доказательств: два протокола обысков от ДД.ММ.ГГГГ, результаты ОРМ от ДД.ММ.ГГГГ.

В апелляционной жалобе от ДД.ММ.ГГГГ осужденный ФИО1 с приговором не согласился, считает его незаконным и необоснованным.

Осужденный приводит доводы, аналогичные доводам жалобы адвоката ФИО15, в части характеризующих его данных.

Кроме того, считает, что судом при вынесении решения допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, не верно применены указанные нормы, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Полагает, что в ходе рассмотрения судом уголовного дела были выявлены обстоятельства, указывающие на наличие в действиях сотрудников правоохранительных органов при производстве ОРМ - провокации.

Считает что судом немотивированно и необоснованно были отклонены все ходатайства стороны защиты.

Полагает, что в его действиях отсутствует состав преступления.

Обращает внимание, что судом не дана оценка показаниям свидетелей ФИО46, ФИО47 и ФИО48, а показания некоторых свидетелей, в приговоре судом были искажены, что повлекло за собой вынесения обвинительного приговора.

Просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор.

В дополнении к апелляционной жалобе от ДД.ММ.ГГГГ осужденный ФИО1 и адвокат ФИО6 с приговором не согласились, ввиду неправильного применения уголовного закона.

Указывают, что санкция ч.3 ст. 204 УК РФ в редакции ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ, не предусматривала назначение дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, ссылка на применение ст. 47 УК РФ в приговоре отсутствует.

Ссылаясь на п.9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "О практике назначения судами российской Федерации уголовного наказания", утверждает, что лишение права занимать определенные должности состоит в запрещении занимать должности только на государственной службе или в органах местного самоуправления, а не в коммерческих организациях, как это указано в приговоре.

Полагает, действия ФИО1, описанные в приговоре не образуют объективную сторону вмененного ему состава преступления. Так, в приговоре суд признал ФИО1 виновным в том, что он организовал совершение и руководил незаконным получением ФИО10 от ФИО11 денег в сумме 1990000 рублей, как части предназначенных ФИО10 и ФИО1 денежных средств в сумме 5000000 рублей за совершение ФИО10 в интересах ФИО11 действий по оказанию содействия в заключении договора N-Р/РСУ от ДД.ММ.ГГГГ.

Таким образом, из текста приговора следует, что ФИО10 не сам совершил действия в интересах ФИО11, а только оказал ему содействие в заключении ДД.ММ.ГГГГ договора N-Р/РСУ между ФГУП "РСУ" и ООО "НПО "Технопарк", и именно за оказание этого содействия получил от ФИО11 денежные средства в размере 1 990 000 рублей из общей суммы в 5 000 000 рублей.

Вместе с тем, действия по оказанию содействия не входят в объективную сторону преступления предусмотренного ч.3 ст. 204 УК РФ в редакции ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ N 97-ФЗ, что, по мнению авторов жалобы, свидетельствует о неправильной квалификации действий ФИО1 и об отсутствии в его действиях состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 33, ч.3 ст. 204 УК РФ.

Указывают на неправильное применение уголовного закона, так как ответственность за незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег за способствование совершению действия (бездействия) в интересах дающего или иных лиц в силу своего служебного положения была введена Федеральным Законом от ДД.ММ.ГГГГ N 324-ФЗ и квалифицируется по ч. 5 ст. 204 УК РФ.

В нарушение требований уголовного закона, по мнению авторов жалобы, описательная часть преступления основана на ч. 5 ст.204 УК РФ (в ред. ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ), тогда как в резолютивной части приговора, действия ФИО1 квалифицированы по ч. 3 ст. 204 УК РФ в редакции ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ.

Полагает, что допрос ФИО10 судом произведен с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства. Суд в нарушение уголовно-процессуальных требований, необоснованно принял во внимание показания свидетеля ФИО10, указав, что оснований не доверять ему нет, поскольку последний дал показания, будучи предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, в присутствии всех участников процесса.

Судом не было учтено, что приговор в отношении ФИО10 был постановлен судом в особом порядке, и с учетом положений Конституционного суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N-П, суд обязан был предупредить ФИО10 лишь о предусмотренных главой 40.1 УПК РФ последствиях нарушения им обязательств, указанных в досудебном соглашении. Обращает внимание, что в нарушение указанных требований, показания свидетеля ФИО10, приведенные в приговоре, являются копией его показаний из обвинительного заключения, без учета его показаний, данных в судебном заседании.

Просит учесть, что судом не установлено, какие обязанности были возложены на ФИО10, который занимал должность заместителя директора ФГУП "РСУ" Управление делами Президента РФ, и являлся ли он лицом, выполняющим управленческие функции в ФГУП "РСУ", какие именно функции выполнял, было ли связано получение денежных средств ФИО10 в связи с занимаемым им служебным положением.

Полагает, что судом не установлены доказательства, подтверждающие возможность ФИО1, который был переведен на должность исполняющего обязанности заместителя директора по общим вопросам строительства объекта НОК "Приморский океанариум", руководить действиями ФИО10, какими приказами оформлены их служебные взаимоотношения и в какой подчиненности они находились.

Считает, что перечисление приказов и должностных инструкций без краткого приведения их содержания свидетельствует о нарушении судом уголовно-процессуальных требований при вынесении приговора и о неясности приведенных судом доказательств.