Определение Судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 29 июня 2021 года Дело N 22-1773/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе председательствующего Чернышёва А.Н.

судей Мамичева Ю.Н.

Фенглера И.В.

при секретаре Сукачевой А.В.

с участием прокурора Опаленко А.С.

адвокатов Любушкина О.А.,

Селиверстова В.П.

осужденного Хорошилова С.Е.

рассмотрела в открытом судебном заседании 29 июня 2021 года апелляционные жалобы адвокатов Любушкина О.А., Селиверстова В.П., осужденного Хорошилова С.Е., апелляционное представление заместителя прокурора округа Е.И. Троеглазова на приговор Центрального районного суда г.Омска от 02 ноября 2020 года, которым

Хорошилов С. Е., <...>, ранее не судимый,

осужден по п."в" ч.3 ст.286 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с дополнительным наказанием в виде лишения права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных либо административно-хозяйственных полномочий в государственных и муниципальных учреждениях, сроком на 3 года.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. "б" ч.3.1 ст. 72 УК РФ время нахождения Хорошилова под стражей со 02.11.2020 и до вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Исковые требования администрации г. Омска в лице представителя Гузия А.Е. на сумму 9 200 000 рублей в счет компенсации причиненного ущерба удовлетворены частично, взыскано с Хорошилова С.Е. в пользу Администрации г.Омска 5 250 441 руб. 00 коп.

Заслушав доклад судьи Чернышёва А.Н., выступления сторон, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Хорошилов осужден за превышение должностных полномочий, повлекших существенное нарушение охраняемых законов интересов общества и государства, с причинением тяжких последствий.

Преступление совершено в г.Омске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Хорошилов вину не признал.

В апелляционном представлении и в дополнении к нему заместитель прокурора округа Е.И. Троеглазов указывает, что Хорошиловым как директором департамента имущественных отношений Администрации г.Омска совершены действия, направленные на незаконное отчуждение земельного участка в интересах ООО <...> и ООО <...> то есть совершение действий с целью получения для указанных организаций выгоды имущественного характера, что свидетельствует о наличии в действиях осужденного именно корыстной заинтересованности. При этом суд, усматривая в действиях Хорошилова личную заинтересованность при отчуждении земельных участков, не мотивировал свое решение и не указал, по какой причине пришел к такому выводу. Полагает, что противоправные действия Хорошилова следует квалифицировать как совершенные из личной заинтересованности и корыстных побуждений, в связи с чем необходимо назначить более строгое наказание в виде лишения свободы.

Кроме того, как установлено судом, Хорошилов с 22.08.2012 по 17.09.2015 являлся должностным лицом - директором департамента имущественных отношений Администрации г.Омска и осуществлял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в органе местного самоуправления, в связи с чем Хорошилову надлежит назначить дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий сроком на 3 года. Отмечает, что судом с учетом установленных смягчающих наказание обстоятельств назначено максимально возможное дополнительное наказание, что является нарушением. На основании изложенного, просит приговор в отношении Хорошилова изменить по доводам апелляционного представления.

В апелляционной жалобе и в дополнении к ней адвокат Любушкин О.А. считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Указывает, что суд в стадии дополнения к судебному следствию отказался рассматривать по существу ходатайства о признании недопустимыми ряда доказательств по делу. Считает, что превышения своих служебных полномочий при издании распоряжений Хорошилов не допустил, ущерба в результате его действий бюджету г.Омска не причинено. Показания свидетелей по делу, которые приведены в приговоре, носят статистический характер, описывающий содержание регламентных процедур при принятии тех или иных распоряжений. Все свидетели утверждали, что Хорошилов ни к кому из исполнителей с противоправными просьбами не обращался. Оспаривает определённую судом стоимость земельного участка, наступление тяжких последствий, вмененных Хорошилову. Указывает на преюдициальный характер решения Арбитражного суда Омской области от 02.02.2018 по иску Департамента имущественных отношений Администрации г.Омска к <...> и ООО <...>". Указывает на нарушение порядка возбуждения уголовного дела. Просит приговор отменить, вынести в отношении Хорошилова оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе адвокат Селиверстов В.П. полагает, что вина Хорошилова не доказана. Находит несостоятельными ссылку суда на то, что уменьшение площади земельного участка не согласовывалось с департаментом образования, поскольку изначально инициатива избавиться от гаража исходила от директора школы, а так же вывод об избыточности для эксплуатации гаража отведенного земельного участка. Судом не дана надлежащая оценка имеющейся в материалах дела экспертизе, проведенной по поручению следователя <...>. Ни один из допрошенных свидетелей обвинения не указал на лицо, которое прямо или косвенно влияло на принятие указанных обвинением распоряжений. Все распоряжения были согласованы в установленном порядке, что полностью подтверждается материалами дела. Обращает внимание на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Омской области по делу N А46-10443/2017. Просит Хорошилова оправдать.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осуждённый Хорошилов указывает на то, что инициатива отчуждения земельного участка исходила от руководства школы, подробно приводит порядок формирования и процедуру оформления земельного участка. Считает, что судом необоснованно отвергнуты показания свидетеля <...>. Критикует показания <...>, поскольку его показания не согласуются с материалами дела. Устных поручений он своим сотрудникам не давал, все поручения оформлялись письменно, что подтвердили свидетели <...>. Указывает, что в указанный в приговоре период совершения преступления его обязанности исполнял Свидетель N 5. Считает, что причин для отказа ООО "<...>" в предоставлении земельного участка не было.

Не согласен с выводами суда о том, что:

- земельный участок площадью 2048 кв.м. в границах ранее сформированного земельного участка мог быть предоставлен ДИО Администрации г.Омска ООО "<...>" в собственность исключительно через проведение аукциона;

- на момент перераспределения земельного участка 55:36:050207:116 он находился в постоянном (бессрочном) пользовании и это право прекращено не было;

- право аренды было предоставлено с целью придания видимости законности совершаемых действий;

- что он должен был учитывать в первую очередь не интересы коммерческой структуры - ООО "<...>", а социального учреждения - СОШ <...> г.Омска;

- о том, что земельный участок не мог использоваться в соответствии с указанным в заявлении видом землепользования;

- о том, что позднее ознакомление в ходе предварительного следствия подозреваемого Хорошилова и его адвокатов с постановлением о назначении экспертиз не является основанием для признания заключений экспертов недопустимым доказательством и не свидетельствует о нарушении права Хорошилова на защиту;

- об отсутствии оснований причин для отвода эксперту <...>;

- о том, что в материалах дела содержится оригинал распоряжения N 4973-р от 30.09.2014.

Обращает внимание на то, что образование земельных участков площадью 16 159 кв.м. и 2960 кв.м. было осуществлено распоряжением N 3952-р от 22.08.2013, что подтверждается материалами дела и комплектом документов, являющихся неотъемлемой частью к распоряжению. В той ситуации издание распоряжения N 4993-р являлось необходимым, поскольку у него не было оснований не подписывать его. Подписание данного распоряжения обеспечивало регистрацию права муниципальной собственности на земельные участки как на муниципальное имущество. Считает, что ошибка была допущена в 2008 году, когда уже имевшийся гараж был включен в земельный участок, переданный школе. Полагает, что изменение границ участка на деятельности общеобразовательной школы не сказалось. Указывает, что не существует предельных нормативов, ограничивающих площадь земельного участка относительно находящегося на нем объекта для целей его использования.

Судом оставлены без внимания показания свидетелей <...>, что повлекло несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

Распоряжение N 4973-р от 30.09.2014 считает законным, однако отмечает, что ему на предварительном следствии были представлены два листа этого распоряжения, на втором листе которого не его подпись. С учетом требований по оформлению распорядительных документов, действующих в Администрации г.Омска, они должны подписываться чернилами одного цвета, а в представленных образцах первый лист отличается от второго, подпись от его имени в черном цвете, второй лист с явными характерными следами ксерокопирования, что подтверждается консультационно-рецензионное заключение специалист N 16ЭМ-06/2019 от 19.06.2019 (т.28 л.д. 124-136), заключение специалиста N 27-06/2019 от 27.06.2019.

Считает, что к показаниям свидетеля <...> следует отнестись критически, поскольку они не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и противоречат показаниям свидетеля <...>.

Для установления стоимости земельного участка были проведены три экспертизы, которые дали заключения о разной его стоимости, в связи с чем адвокатом было заявлено ходатайство о проведении еще одной экспертизы для установления рыночной стоимость земельного участка, но судом необоснованно в этом было отказано. Излагает имеющиеся на его взгляд недостатки в проведенной экспертом <...> экспертизе.

Считает, что судом незаконно было отказано в удовлетворении заявленных ходатайства о признании недопустимыми доказательствами протоколов осмотра документов, изъятых в ходе проведения ОРМ в ДОИ БУ "ЦСХИ", администрации г.Омска. Судом при определении ущерба принято за основу заключение строительно-технической экспертизы N 2101/3-1 от 08.05.2019 (т.26 л.д.175-207), которое, по его мнению, является недопустимым доказательством. Находит недостаточной квалификацию эксперта. Фактически размер ущерба установлен не на основании определения выкупной цены земельного участка на дату подписания распоряжения N 4973-р от 30.09.2014 и отчуждения по договору купли-продажи от 20.10.2014, а на основании самостоятельных расчетов из кадастровой стоимости земельного участка, которая превышает рыночную стоимость. В приговоре суд никак не мотивировал взаимосвязь между заниженной стоимостью земельного участка и его действиями, а также не привел никаких доказательств его вмешательства, влияния на полученный оценщиком <...> результат оценки в 858 000 руб. Ни он, ни кто либо из сотрудников ДИО не могли влиять на эту оценку. Он не подписывал задания на оценку, не принимал отчет и не подписывал акт выполненных работ, а контроль исполнения данного распоряжения был возложен на заместителя директора <...> Сам оценщик <...> в судебном заседании признал, что провел недобросовестную оценку земельного участка, установив такую стоимость, вследствие чего оценщик должен быть привлечен в качестве соответчика по делу.

Судом необоснованно удовлетворен гражданский иск Администрации г.Омска в размере <...> рублей, поскольку вред причинён не его действиями, а действия <...>.

Указывает, что нет никакого распоряжения, которое бы он подписал в интересах ООО "<...>". Всего было подписано 7 распоряженийN <...> от <...>, N <...>-р от <...>, N <...>-р от <...>, N <...>-р от <...>, N <...>-р от <...>, N <...>-р от <...>, N <...> от <...>, четыре из них подписаны и приняты в интересах муниципалитета, одно подписано исполняющим обязанности директора <...>, два приняты в интересах ООО "Крокус". На момент издания распоряжений не было никаких объективных данных о незаконном формировании земельных участков.

Не согласен с выводами почерковедческой экспертизой N <...> от <...>, считает, что она проведена с нарушением действующего законодательства, в связи с чем является недопустимым доказательством, о чем неоднократно было заявлено. В жалобе подробно исследует и приводит имеющиеся на его взгляд нарушения, допущенные экспертом при производстве экспертизы, неточности в показаниях при ее допросе в судебном заседании. В ходе судебного заседания адвокатом было заявлено ходатайство об истребовании "наблюдательного дела", однако о том, что судом было истребовано данное дело и поступил ответ на запрос, ему стало известно только при ознакомлении с материалами уголовного дела после вынесения приговора, чем были нарушены его права.

Обращает внимание на то, что проверить показания эксперта <...>, других участников судебных заседаний <...>, <...>, <...> касаемо исследования обстоятельств проведения почерковедческой экспертизы N 934/2-1 от <...> невозможно ввиду не обеспечения судом аудиопротоколирования судебного заседания, предусмотренного ст. 259 УПК РФ. Кроме того, показания в суде <...> свидетеля <...> зафиксированы аудио протоколом только наполовину, показания свидетелей <...> <...>, <...> <...>, <...> <...>, <...> <...>, <...> <...>, <...> <...>, <...> <...>, <...> <...>, <...> <...>, <...> <...>, <...> <...>, <...> <...>, <...> <...>, <...> <...>, <...> <...> не были зафиксированы на аудиозаписи протокола судебного заседания, о чем участника процесса не были предупреждены. Не отмечено об этом судом первой инстанции и в протоколе судебного заседания, а указание суда о том, что в судебном заседании производится запись при помощи системы технической фиксации судебного процесса "SRS Femida", а также что перед началом судебного заседания произведена проверка технического состояния системы, не соответствует действительности.

Указывает о нарушениях, допущенных при возбуждении уголовного дела и передачи материалов дела по подследственности.

При провозглашении приговора, председательствующим вносились исправления и правки в текст приговора. Кроме того, в полученной им заверенной копии приговора он обнаружил несоответствие печатного текста с провозглашенным приговором.

Критикует содержание протокола судебного заседания, полагая его неполным и неточным, а часть приведенных в нем показаний свидетелей - искаженными. Считает, что суд скопировал часть показаний в полном объеме из обвинительного заключения.

Полагает, что дело рассмотрено с обвинительным уклоном, судом нарушена ст.252 УПК РФ, поскольку нарушение нормального функционирования социальных объектов ему не вменялось.

На основании изложенного, просит приговор в отношении него отменить и оправдать.

На апелляционное представление осужденным подано возражение.

На апелляционные жалобы государственным обвинителем подано возражение.

Изучив материалы дела, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

Согласно ч.2 ст.297 УПК РФ приговор признаётся законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Выводы суда о виновности Хорошилова в совершении преступления, за которое он осужден, являются обоснованными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которым в приговоре дана надлежащая правовая оценка.

Юридически значимые обстоятельства по делу судом установлены правильно, а оценка представленным доказательствам дана в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Судом установлено, что Хорошилов С.Е., являясь должностным лицом - директором департамента имущественных отношений Администрации г.Омска, действуя умышленно, подписал незаконные распоряжения N 4993-р от 04.10.2013 г. "Об образовании земельных участков при перераспределении земельных участков с кадастровыми номерами 55:36:050207:1162, 55:36:050207:18771", N 2230-р от 13.05.2014 "О предоставлении Обществу с ограниченной ответственностью "<...>" в аренду земельного участка, находящегося в муниципальной собственности" и распоряжение N 4973-р от 30.09.2014 г. "О предоставлении Обществу с ограниченной ответственностью "<...>" в собственность земельного участка, находящегося в муниципальной собственности", тем самым превысил свои должностные полномочия, то есть совершил действия, явно выходящие за пределы его полномочий, в результате чего предоставил в собственность ООО "<...>" за плату принадлежащий муниципалитету земельный участок, часть которого площадью 2 048 кв.м. была сформирована и предоставлена незаконно, чем причинил муниципальному образованию городской округ город Омск Омской области тяжкие последствия в виде материального ущерба в сумме <...> рубль <...> коп., а также существенно нарушил охраняемые законом интересы общества и государства.

Хорошилов С.Е., достоверно знал, что земельный участок с находящимся на нём гаражом по адресу <...> расширяется за счёт прилегающей к нему территории СОШ г.Омска <...>. Процедура выделения, оформления и продажи участка поведена с нарушением земельного законодательства, подробно проанализированного судом в приговоре. В соответствии с действовавши градостроительным законодательством, при численности учащихся среднего образовательного учреждения в 520 человек (как в СОШ <...>) земельный участок школы рассчитывается исходя из 50 м. на одного учащегося, то есть 26 000 кв.м. В связи с этим даже первоначально выделенная школе площадь 19 119 кв.м. была недостаточной, а совершенные Хорошиловым действия привели к уменьшению земельного участка школы еще на 2048 кв.м.

Судом верно в основу приговора положены показания представителя потерпевшего <...> свидетелей <...>., а также материалы ОРМ в отношении Хорошилова С.Е., протоколы обысков, осмотров, заключения судебных экспертиз и иные материалы уголовного дела.

В частности, из показаний свидетелей <...> следует, что Хорошилов С.Е. находился в дружеских отношениях с фактическим собственником ООО "<...>" и ООО "<...>" <...>, инициировавшим сделки с указанными земельными участками. Кроме того, свидетель <...> показал, что узнал от <...>, что Хорошилов С.Е. имел прямое отношение к вышеуказанному гаражу, поскольку просил <...> данный гараж передать для эксплуатации своему знакомому. При этом в ООО "<...>" в качестве участника входил родственник Хорошилова С.Е. - <...>

Из показаний свидетеля <...>, собственника и фактического руководителя "ЗЖБИ N 7", а также руководителя ООО "<...>", и, кроме прочего, соседа и приятеля Хорошилова, следует, что по предложению ООО "<...>" в апреле 2016 ООО "СМУ "ЗЖБИ N <...>" приобрело у ООО "<...>" в лице директора <...> указанные выше гараж за 200 000 рублей и земельный участок за 900 000 рублей. ООО "СМУ "ЗЖБИ N <...>" зарегистрировало право собственности на указанные объекты, которые впоследствии были переоформлены на ООО "<...>", получившее разрешение на строительство на этом земельном участке жилого дома.

Свидетель <...>, первый заместитель Хорошилова, показал, что по поводу продажи данного гаража, выделенного с земельным участком из территории СОШ <...>, <...> общался напрямую с Хорошиловым С.Е. При образовании земельного участка площадью 2 960 кв.м. по адресу <...>, он подписал распоряжение N 3952-р от 22.08.2013 г., в соответствии с которым была утверждена схема расположения земельного участка на кадастровом плане территории, образуемого в границах кадастрового квартала с кадастровым номером 55:36:050207, относящегося к категории земель населенных пунктов, и установлен вид использования земельного участка - наземные многоэтажные, подземные гаражи-стоянки. Распоряжение поступило к нему в установленном порядке, поэтому, он подписал его. Юридических оснований для отказа в подписании данного распоряжения он не видел, а вопрос принятия управленческого решения по образованию участка площадью 2 960 кв.м. решался на уровне директора департамента Хорошилова С.Е. От подчинённых ему было известно, что переформирование изначального земельного участка в земельный участок площадью 2 960 кв.м. происходило по поручению Хорошилова С.Е., как и подготовка проекта распоряжения N 4973-р от 30.09.2014 г., которое он согласовал по устному указанию последнего.

Изложенные показания опровергают доводы осужденного о его непричастности к выделению земельного участка ООО "<...>" и последующей передачи его в собственность ООО "<...>". Оснований не доверять этим показаниям, вопреки доводам жалоб, не имеется, поскольку они в полной мере подтверждаются иными положенными в основу приговора доказательствами по делу.