Определение Судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 2 августа 2021 года Дело N 22-1768/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе председательствующего судьи Винклер Т.И.,

судей Мамичева Ю.Н.,

Штокаленко Е.Н.,

при секретаре Сукачевой А.В.,

с участием прокурора Старосек А.К.,

представителя потерпевшего Татариновой Ю.В.,

осужденного Иванова И.В.,

адвоката Попова П.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании 02 августа 2021 года апелляционное представление (основное и дополнительное) прокурора района Пономарева С.Е., апелляционные жалобы представителя Администрации Магистрального сельского поселения Омского муниципального района Омской области - Татариновой Ю.Е., адвоката Попова П.А. в интересах осужденного Иванова И.В. на приговор Омского районного суда Омской области от 05 апреля 2021 года, которым

Иванов И. В., <...>, уроженец г. Омска, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.159 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назначенное Иванову И.В. наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, с возложением обязанностей, указанных в приговоре.

Взыскано с Иванова И.В. в пользу Администрации Магистрального сельского поселения Омского муниципального района Омской области в счет возмещения причиненного преступлением ущерба 364 013 рублей 55 копеек.

В приговоре также разрешены вопросы по мере пресечения и вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Штокаленко Е.Н., выступления сторон, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору, И. И.В. признан виновным и осужден за мошенничество, т.е. хищение чужого имущества, совершенное путем обмана, лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Преступление совершено в <...> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании И. И.В. вину не признал.

В апелляционном представлении (основном и дополнительном) прокурор района Пономарев С.Е. находит приговор суда подлежащим отмене ввиду существенного нарушения норм уголовно-процессуального законодательства, неправильного применения уголовного закона, несправедливости назначенного наказания ввиду чрезмерной мягкости.

Автор представления не соглашается с выводами суда об исключении из объема обвинения указания на фактическое руководство Ивановым И.В. ООО "<...>" и ООО "<...>", указания на хищение Ивановым И.В. денежных средств по договору субподряда с ООО "<...>", а также исключение ряда работ, которые ООО "<...>" по договору субподряда с ООО "<...>" выполнены, но не оплачены, что повлекло необоснованное снижение размера причиненного преступлением ущерба и переквалификацию действий Иванова И.В. на ч. 3 ст. 159 УК РФ. Полагает, что данные выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на неправильном применении уголовного закона.

В обоснование своей позиции подробно приводит показания представителя потерпевшей организации <...>., свидетелей: <...>, и письменные материалы дела, настаивая, что факт руководства Ивановым ООО "<...>" и ООО "<...>" установлен, равно как и факт передачи КС-2,КС-3 на подпись главе администрации именно осужденным.

Выражает несогласие с критической оценкой суда первоначальной экспертизы, проведенной экспертом <...>., по установлению материального ущерба по делу. Полагает, что суд не дал надлежащей оценки выводам указанного экспертного заключения, согласно которым хищение при строительстве составило <...> рублей.

Указывает, что суд необоснованно принял во внимание экспертизу, проведенную в ходе судебного следствия экспертом <...> существенно уменьшающую размер причиненного ущерба, тогда когда в указанной экспертизе, как и в экспертном заключении эксперта <...>, имеются арифметические ошибки.

Обращает внимание, что в нарушение требований ч.2 ст.282 УПК РФ перед допросом эксперта <...> в судебном заседании от 11.01.2021 г. его заключение от 04.12.2020 г. не оглашалось.

Полагает о необходимости проведения еще одного экспертного исследования, в котором государственному обвинителю и представителю потерпевшего было отказано.

Кроме того, суд, приходя к выводам о причинении Ивановым ущерба в размере <...> рублей, не указал стоимость работ по каждому виду, а также примененные к указанным видам работ коэффициенты. В связи с этим, выводы суда об общей стоимости оплаченных, но не выполненных работ в указанном выше размере, должным образом не мотивированы, что ставит под сомнение размер причиненного преступлением ущерба.

Обращает внимание, что суд при описании преступного деяния, в совершении которого признан виновным И., указал о причинении последним материального ущерба в размере <...> рублей. Вместе с тем в описательно-мотивировочной части приговора указал на иную сумму, составляющую <...> рублей.

Кроме того, суд безмотивировочно определил период совершенного Ивановым преступления с 06.10.2014 г. по 04.12. 2015 г., однако согласно предъявленного обвинения период совершения преступления был определен с 23.09.2014 г. по 04.12.2015 г.

Утверждает о несоответствии содержания оглашенного в судебном заседании приговора содержанию приговора, находящегося в материалах уголовного дела и направленного сторонам, о чем свидетельствует аудиозапись судебного заседания от <...> Судом в приговоре указано об исключении из объема обвинения работ по устройству переходов в грунтах, при том, что при оглашении приговора указанный вид работ из объема обвинения не исключался.

Отмечает формальный подход суда в части назначения наказания. Указывает, что выводы суда о виде и размере наказания, о наличии оснований для применения ст.73 УК РФ не согласуются с обстоятельствами совершенного преступления, несоразмерно содеянному. Полагает о необходимости исключения из приговора указания на применение положений ст. 73 УК РФ и усиления назначенного Иванову И.В. наказания.

Также указывает на допущенные судом нарушения требований ст. 24, 237 ГК РФ, ст. 115 УПК РФ ввиду того, что мера процессуального принуждения в виде наложенного на имущество Иванова И.В. ареста не отменена, взыскание на данное имущество в счет возмещения причиненного преступлением ущерба не обращено.

Просит приговор Омского районного суда Омской области от 05 апреля 2021 года в отношении Иванова И.В. по доводам апелляционного представления отменить с направлением материалов уголовного дела на новое рассмотрение.

В апелляционной жалобе представитель потерпевшего <...> выражает несогласие с приговором суда в части размера ущерба, причиненного преступлением. Настаивает, что, И. путем обмана, с использованием своего служебного положения, похитил денежные средства в размере <...>.

Не соглашается с выводом суда об исключении из объема обвинения указания на хищение Ивановым И.В., как директором ООО "<...>", денежных средств, перечисленных на расчетный счет ООО "<...>" в рамках муниципального контракта от 23.09.2014 года. Ссылаясь на свидетельские показания, в том числе <...> считает установленным тот факт, что И. представлял интересы не только ООО "<...>", но и ООО "<...>".

Считает, суд необоснованно не принял во внимание заключение эксперта <...>

При этом, полагает недопустимым, что суд после проведенной строительно-технической экспертизы, назначил дополнительную экспертизу, которая была выполнена экспертом <...> Кроме того, в нарушение процессуальных норм, письмом от 12.02.2021 N 309 ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России, была дополнительно направлена таблица N 2.5. приложения N 2 заключения эксперта N 1390/3-1 от 04.12.2020.

Указывает, что в своем заключении эксперт <...> вышел за пределы исследований и сделал выводы по своим убеждениям, которые находит неверными ввиду неправильно произведенного расчета, что повлекло за собой необоснованность выводов суда об исключении из обвинения ряда работ.

Отмечает, что из свидетельских показаний работников ООО "<...>" следует, что валка, раскорчевка, погрузка и вывоз деревьев на подводящем водопроводе не производилась, при том, что, согласно актам КС-2 данные работы проводились.

Выражает несогласие с исключением судом из объема обвинения Иванову И.В. стоимость чугунных люков. В обоснование указанных доводов указывает, что люки были оплачены Администрацией <...> а получены водителем ООО "<...>" только <...> Вместе с тем из показаний свидетелей следует, что они видели люки в ноябре 2015 г. в арендованном Администрации гараже.

Оспаривает выводы суда о фактическом согласии Администрации в момент подписания КС-2 N <...> от <...> на изменение способа прокладки части трубопровода и производства названного вида работ в обозначенном объеме и указанной стоимости. В обоснование позиции указывает, что документов, подтверждающих согласование Администрацией с ООО "<...>", о прокладке трубопровода методом ГНБ не имеется. При этом в материалах дела имеется акт о приемке выполненных работ КС-2 N <...> от <...>, где этот вид исключен с включением взамен него работ при прокладке труб открытым способом в рамках муниципального контракта.

Приводит положения Градостроительного кодекса РФ, согласно которым работы, не соответствующие проектной документации, не могут быть учтены в качестве фактически выполненных работ и не подлежат оплате.

Отмечает, что работы по устройству наружного водопровода относятся к видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Следовательно, внесение изменений в проектную документацию производится в соответствии с установленными нормами.

Просит приговор в отношении Иванова И.В. отменить, направить дело на новое рассмотрение в ином составе.

В основной и дополнительной апелляционной жалобе адвокат Попов П.А. в интересах осужденного Иванова И.В. находит приговор несправедливым, необоснованным и подлежащим отмене. Указывает на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Полагает о необходимости оправдания Иванова. В обоснование своей позиции указывает, что между Ивановым и ООО "<...>" был заключен договор субподряд на строительство водопровода, муниципальный же контракт заключался между Администрацией Магистрального сельского поселения и ООО "<...>", именно руководитель последнего составлял, проверял и подписывал акты выполненных работ, И. к составлению указанных документов отношения не имел, а лишь передавал их на подпись главе Администрации. Доказательств того, что И. сознательно предоставлял заведомо ложные сведения об объемах выполненных работ не имеется.

Вывод суда о создании Ивановым И.В. видимости исполнения контракта является необоснованным, противоречащим заключению эксперта от <...>, согласно которому стоимость фактически выполненных работ по муниципальному контракту составляет <...> рублей. Помимо этого, ООО "<...>" по договоренности с представителями ООО "<...>" частично выполнены работы по строительству подводящего водопровода на сумму <...> рублей, которые Иванову И.В. не были оплачены.

Отмечает, что в настоящее время водопровод в <...> функционирует без составления дополнительной проектно-сметной документации и проведения торгов.

Считает, что проведенная по делу экспертиза от <...> соответствует требованиям УПК РФ, является допустимым доказательством.

Соглашается с пояснениями эксперта <...>, проводившего указанное исследование, о невозможности выполнения земляных работ в соответствии с проектно-сметной документации, в связи с чем произошло увеличение объема и стоимости земляных и иных видов работ, в том числе работы по разработке грунта вручную.

Настаивает на недостоверности выводов эксперта <...> Отмечает, что <...> не выезжал на исследуемый объект, не осматривал его лично, не проводил никаких замеров, не проверял объемы выполненных работ. Само заключение изготовлено в рамках материала проверки сообщения о преступлении по другому уголовному делу и не может являться экспертизой по данному уголовному делу. Кроме того, <...> не смог пояснить порядок определения им объема ряда невыполненных работ.

Оспаривает вывод суда о том, что И. И.В. знал о применении несоответствующего муниципальному контракту аукционного понижающего коэффициента. Считает, что данный вывод суда не основан на действующем законодательстве и не соответствует фактическим обстоятельствам дела. В обоснование указывает, что ответственность за объемы и качество выполняемых работ, а также достоверность отражения этой информации в соответствующих актах приемки выполненных работ несли стороны по муниципальному контракту, а именно Администрация сельского поселения и ООО "<...>". ООО "<...>" несет ответственность исключительно перед генеральным подрядчиком и стороной по муниципальному контракту не является. Неверное указание несоответствующего муниципальному контракту аукционного понижающего коэффициента объясняет технической ошибкой. Указывает, что данные правоотношения не образуют состава преступления, регулируются ГК РФ и могут влечь за собой исключительно гражданско-правовую ответственность. ООО "<...>" к указанной ошибке отношения не имеет. И. И.В. не предвидел и не мог предвидеть ошибки при составлении актов выполненных работ между заказчиком и генеральным подрядчиком.

Делает выводы об отсутствии у Иванова И.В. умысла на хищение денежных средств при строительстве водопровода в <...>. Согласно заключению эксперта <...>, стоимость фактически выполненных работ при строительстве водопровода на порядок выше, чем было перечислено на счет ООО "<...>", что свидетельствует о причиненных Иванову И.В. убытков ввиду допущенных в проектно-сметной документации ошибок.

Просит приговор отменить, оправдать Иванова И.В. за отсутствием состава преступления.

На апелляционную жалобу адвоката Попова П.А. прокурором района Пономаревым С.Е. поданы возражения.

Проверив материалы дела, заслушав стороны, обсудив доводы апелляционного представления (основного и дополнительного) и апелляционных жалоб представителя потерпевшего, адвоката в интересах осужденного, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Уголовное дело рассмотрено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37 - 39 УПК РФ, определяющих порядок рассмотрения уголовного дела.

Всем доказательствам, представленным сторонами, дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.ст. 73, 88 и 307 УПК РФ, то есть, по внутреннему убеждению, каждое доказательство оценено с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все имеющиеся доказательства в совокупности - достаточности для разрешения дела.

Приведенные в жалобе стороной защиты доводы о непричастности Иванова И.В. к инкриминируемому ему преступлению, а также доводы апелляционного представления и жалобы представителя потерпевшего о необходимости включения в объем обвинения работ, проведенных в рамках муниципального контракта с ООО "<...>", были непосредственным предметом обсуждения судом первой инстанции и мотивированно не приняты как не подтвержденные совокупностью представленных доказательств.

С мотивами принятого судом первой инстанции решений оснований не согласиться судебная коллегия не находит.

Судом были с достаточной полнотой проанализированы показания осужденного Иванова И.В., оценка которым была дана на основе анализа представленных сторонами доказательств, и выводы суда о виновности Иванова И.В. в мошенничестве, совершенном с использованием служебного положения, в крупном размере, являются мотивированными, соответствуют фактическим обстоятельствам произошедшего и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре.

Судом обоснованно подвергнуты критике показания Иванова И.В. об отсутствии у него умысла на хищение денежных средств Администрации, поскольку из материалов уголовного дела следует, что И. И.В., являясь руководителем организации ООО "<...>", осуществляющей в рамках договора субподряда строительство наружных сетей водоснабжения в <...>, достоверно был осведомлен об условиях муниципального контракта, наличии аукционного понижающего коэффициента, об объемах выполненных на объекте работ, их стоимости, а также об отражении в КС-2 и КС-3, передаваемых на подпись Администрации, недостоверных сведений.

В обоснование таких суждений судом обоснованно положены в основу приговора показания свидетеля <...> об обстоятельствах заключения муниципального контракта на строительство наружных сетей водоснабжения в <...>, а также роли Иванова, который позиционировал себя представителем ООО "<...>", предъявил доверенность от указанной организации, осуществлял руководство строительством поселкового водопровода, а также приносил готовые акты выполненных работ от имени ООО "<...>"

свидетелей <...> из которых усматривается, что руководящую роль при строительстве поселкового водопровода занимал И., который каждый день находился на стройке, давал указания, контролировал ход работы,

т.е. владел достоверной информацией об объемах как выполненных, так и невыполненных на объекте строительства работ.

При этом свидетель <...>. прямо указывал, что всю исполнительную документацию, акты выполненных работ составлял И.. При этом последний либо он по поручению Иванова отвозили акты КС-2, КС-3 на подпись в Администрацию

а также письменные доказательства, в числе которых муниципальный контракт N <...>.279418 на строительство наружных сетей водоснабжения <...>; сведения по расчетному счету ООО "<...>" о перечислении денежных средств в общей сумме <...> рублей в рамках договора субподряда; протокол осмотра места происшествия с фиксацией обстановки на месте строительства сетей водоснабжения и иные протоколы следственных действий, подробно приведенные в приговоре.

Достоверность показаний допрошенных по делу свидетелей у судебной коллегии сомнений не вызывает, поскольку оснований для оговора Иванова у них не имеется, их показания согласуются между собой, дополняют друг друга и содержат исчерпывающие сведения относительно подлежащих доказыванию обстоятельств.

Определяя объем невыполненных, но оплаченных работ, суд обоснованно с учетом проведенных в рамках судебного следствия экспертных исследований N <...> от <...>, N <...> от <...>, а также пояснений эксперта <...> руководствуясь положениями ст. 14 УПК РФ, согласно которым все сомнения толкуются в пользу подсудимого, пришел к выводам о необходимости исключения из предъявленного Иванову обвинения ряда работ, в том числе указанных в апелляционном представлении и жалобе представителя потерпевшего, приведя в приговоре мотивы принятого решения по каждому из видов работ, вмененных как невыполненных, но оплаченных в рамках исполнения муниципального контракта по строительству поселкового водопровода, с чем соглашается судебная коллегия. При этом суд, оценив как доказательства обвинения, так и защиты, дал оценку в приговоре, по каким причинам суд признает одни доказательства как достоверные, и отвергает другие.