Определение Астраханского областного суда от 30 июля 2020 года №22-1747/2020

АСТРАХАНСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 30 июля 2020 года Дело N 22-1747/2020
Суд апелляционной инстанции Астраханского областного суда в составе:
председательствующего Плехановой С.В.
судей Сухатовской И.В.,Плискина В.Ф.
при секретаре Маймаковой А.И.
с участием:
прокурора Хафизуллиной Р.Р.
адвокатов Хожаинова А.А. и Маревской Л.В.
осужденного Свирепова Ю.Ю.
представителей потерпевшего ФИО6 К.С., ФИО5 А.В. заинтересованных лиц ФИО14, ФИО13, П.
рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Свирепова Ю.Ю. и адвоката Хожаинова А.А., заинтересованных лиц ФИО13, ФИО14 ФИО15 на приговор Кировского районного суда г. Астрахани от 25 мая 2020 года, которым:
Свирепов Юрий Юрьевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, не судимый, осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Постановлено взыскать с осужденного Свирепова Ю.Ю. в пользу <данные изъяты> в возмещение ущерба 3847631 рубль 05 копеек.
Так же сохранена мера на обеспечение гражданского иска в виде наложения ареста на имущество ООО СК "Лиана".
УСТАНОВИЛ:
Свирепов Ю.Ю. признан виновным в хищении денежных средств, принадлежащих <данные изъяты>" путем мошенничества, совершенного с использованием своего служебного положения с причинением материального ущерба в особо крупном размере.
Преступление совершено в период времени с 10 октября 2018 года по 30 апреля 2019 года в г. Астрахани при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Свирепов Ю.Ю вину не признал.
В апелляционной жалобе осужденный Свирепов Ю.Ю. просит приговор суда отменить и оправдать его по предъявленному обвинению. Считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Полагает, что в его действиях наличествует
гражданского- правовая ответственность при решении вопросов с заказчиком относительно исполнения условий заказа, его объёма, стоимости приемки скрытых работ и их качество. Об этом свидетельствует Федеральный Закон N 44 " О контрактной системе в сфере закупок товара, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Считает, что суд дал неверную оценку его действиям, тем более, что он не скрывал от заказчика выполнение скрытых работ по цокольному этажу здания, замену технологии работ т материалов. Указывает на неверные выводы судебно-строительной экспертизы от 23 сентября 2019 года, проведение которой суд также признал необоснованным, однако, несмотря на это суд в приговоре сослался на данное доказательство, что противоречит закону.
Дополняет, что показания свидетелей ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО47, ФИО48, ФИО49, ФИО50 указанных в приговоре, как доказательство его вины таковыми не являются, поскольку указанные лица не подтвердили совершения им вмененныых ему деяний. Также не является доказательство его вины принятое совместное решение сторон контракта N 33 от 10 октября 2018 года о замене материалов и технологии выполнения работ., поскольку данных, о том что это соглашение не соответствует строительно- техническим нормам материалы дела не содержат. Считает, что критическая оценка судом показаний свидетелей ФИО51, ФИО52, ФИО53, ФИО54, ФИО55, ФИО56, ФИО57, ФИО58, ФИО59, не основана на законе. Так же не основана на законе критическая оценка заключения повторной судебно­строительной экспертизы от 8 апреля 2020 года. Полагает, что исследованные судом доказательства, подтверждают его невиновность в отношении инкриминируемых деяний. Так же полагает, что назначенное судом наказание несправедливо вследствие чрезмерной суровости.
В апелляционной жалобе адвокат Хожаинов А.А. просит отменить приговор суда, как незаконный и необоснованный и оправдать Свирепова Ю.Ю. по предъявленному обвинению. Полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что дело было рассмотрено незаконным составом суда, поскольку в силу ст..32 УПК РФ данное дело подсудно Ленинскому районному суду г, Астрахани так как, согласно предъявленного обвинения, указанное преступление было окончено в Ленинском районе г. Астрахани, Кроме того дело по существу было рассмотрено судьей ФИО7, которая уже высказывала ранее свое мнение относительно доказанности вины его подзащитного при продлении последнему меры пресечения. Полагает, что при таких обстоятельствах судья в силу ч.1 ст.62 УПК РФ обязан был устраниться от рассмотрения дела по существу. Считает, что суд необоснованно сослался в приговоре на заключение судебно- строительной экспертизы от 23 сентября 2019 года поскольку, своим постановлением о назначении повторной экспертизы суд признал данную экспертизу полученной с нарушением закона. Обращает внимание, что описательно-
мотивировочная часть приговора не соответствует требованиям ст.307 УПК РФ. Само описание преступного деяния не содержит сведений о том, какое непосредственно преступление совершил Свирепов Ю.Ю. При этом описание преступного деяния не содержит сведений о том, какие именно заведомо ложные сведения и о каких якобы выполненных работах Свирепов Ю.Ю. давал указания ФИО60 внести в акты выполненных работ. Так же не конкретизировано время совершения преступления, что является основанием для возвращения дела прокурору в силу ст.237 УПК РФ. Указывает что ч.4 ст. 159 УК РФ содержит иные квалифицирующие признаки, нежели приведенные судом в приговоре. Обращает внимание на необоснованность выводов экспертов о невыполнении скрытых работ лишь на основании отсутствия актов освидетельствования скрытых работ. Однако фактическое наличие выполнения скрытых работ экспертами не проверялось, несмотря на то что установить факт выполнения этих работ, по словам экспертов возможно, в том числе разрушительным методом. Однако, несмотря на это, а так же представленные доказательства, в том числе и фотоматериалы, подтверждающие выполнение скрытых работ в цокольном этаже, суд отказывая в удовлетворении ходатайства защиты о необходимости обязательной проверки всего объёма выполненных работ, продемонстрировал, что его мнение относительно обстоятельств подлежащих доказыванию уже сформировалось, в связи с чем он не может исследовать иные доказательства, в том числе и представленные защитой. Данное обстоятельство наряду с тем, что в ходе предварительного расследования судья ФИО7 в постановлении о мере пресечения Свирепову Ю.Ю. уже высказывала свое мнение относительно обстоятельств совершения преступления, свидетельствует о том, что у
председательствующего по делу уже сформировалось мнение относительно виновности Свирепова Ю.Ю. в инкриминируемом ему деянии еще до принятия итогового решения.. Полагает, что суд необоснованно критически отнесся к заключению специалиста ФИО12 несмотря на то что данное заключение не противоречит выводам проведенных экспертиз. Так же необоснованно суд не принял фотоматериалы, подтверждающих выполнение скрытых работ, тем более что допрошенные свидетели подтвердили их подлинность. Указанные выше нарушения уголовно­процессуального закона являются существенными и влекут за собой отмену приговора.
В апелляционных жалобах заинтересованные лица ФИО13, ФИО14 ФИО15 просят приговор суда изменить и отменить арест наложенный на имущество <данные изъяты> Указывают, что сохранение ареста на имущество Общества, наложенного в ходе предварительного расследования, необоснованно, поскольку приговором суда не было установлено, что указанное имущество было получено в результате преступных действий Свирепова Ю.Ю.
Проверив материалы дела, суд апелляционной инстанции полагает, что обвинительный приговор суда первой инстанции в отношении
Свирепова Ю.Ю. подлежит отмене по следующим основаниям.
В силу ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным и обоснованным. То есть соответствовать требованиям уголовно­процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а так же основан на правильном применении уголовного закона. При этом суд должен исходить из материалов дела, рассмотренных в судебном заседании, строить свои выводы на достоверных доказательствах в совокупности, которая исключает принятие другого решения. Согласно ст.З02,307 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постанавливается лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств. Однако данные нормы закона судом не выполнены.
Так согласно приговору, судом установлено, что в период времени с 10 октября 2018 года по 30 апреля 2019 года Свирепов Ю.Ю., являясь директором <данные изъяты>" с целью хищения денежных средств принадлежащих <адрес>" дал указания ФИО16 о внесении в акты выполненных работ заведомо ложных сведений о якобы выполненных работах их организацией по ремонту административного здания <адрес>" на общую сумму 4123738 рублей 64 копейки. Затем внес указанные заведомо ложные сведения в акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2, справки стоимости работ по форме N КС-3 и в счета на оплату указанной выше суммы. Перечисленные заказчиком <адрес>" на счет <данные изъяты>" денежные средства в сумме 4123736 рублей 64 копейки были похищены Свиреповым Ю.Ю., и использованы по своему усмотрению.
Суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции о внесении Свиреповым Ю.Ю. с целью хищения заведомо ложных сведений в официальные документы и даче указаний другим лицам на эти действия основаны на предположениях без приведения убедительных доказательств.
В приговоре не приведено ни единого доказательства о даче Свиреповым Ю. указаний на внесение в акты произведенных работ и в приемные акты заведомо ложных сведений.
Более того в описании преступного деяния, установленного судом, вообще отсутствуют сведения о том, какие именно работы, не выполнение подрядчиком, Свирепов Ю.Ю. умышленно велел внести в перечисленные в приговоре акты. То есть описательно-мотивировочная часть приговора не соответствует требованиям ст.307 УПК РФ, поскольку описание преступного деяния не содержит сведений о том, какие именно заведомо ложные сведения о якобы выполненных работах по требованию Свирепова
Ю.Ю. были внесены в акты произведенных работ.
В данном случае отсутствие в установочной части приговора конкретизации невыполненных подрядчиком работ, приобретает значимую роль, как в плане доказывания, так и защиты.
Судом были допрошены представители потерпевшей стороны ФИО61., ФИО62., свидетели обвинения ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22,ФИО16, ФИО23, ФИО24 Однако ни одно из указанных лиц не подтвердил того обстоятельства, что Свирепов Ю.Ю. давал указания о внесении в акты выполненных работ заведомо ложных сведений, а так же внесении им в приемные акты заведомо ложных сведений. Напротив свидетель ФИО16 указала, что по роду своей деятельности именно она составляла акты произведенных работ, согласно сведений, которые ей предоставляли прорабы, и составленные акты она направляла для согласования заказчику. Данные сведения были проверены техническим надзором со стороны заказчика <адрес>"
При этом суд в мотивировочной части приговора признал показания всех указанных свидетелей достоверными и положил их в основу своих выводов.
Как на доказательство вины Свирепова Ю.Ю. суд сослался на заключение судебно-строительной экспертизы от 23 сентября 2019 года, из которой следует, что общая сумма невыполненных работ ООО <данные изъяты>" по ремонту административного здания <адрес>" составила 4123738 рублей 64 копейки. При этом, как следует из данного заключения, вывод эксперта о не проведении в цокольном этаже здания работ по устройству горизонтальной гидроизоляции носит предположительный характер. Так же эксперт не отрицая проведение ремонтное восстановительных работ по цокольному этажу, ставит под сомнение правильное конструктивное решение и применение технологии данных работ. Несмотря на это суд выводы экспертизы положил в основу приговора в полном объёме, указав, что скрытые работы по цокольному этажу административного здания <адрес>" вообще не проводились.
Между тем, согласно постановления от 12 февраля 2020 года суд, указанную выше экспертизу поставил под сомнение, поскольку она была проведена с нарушением закона, и назначил повторную судебно­строительную экспертизу для выяснения тех же обстоятельств обвинения.
Из заключения повторной судебно- строительной экспертизы следует, что объёмы работ указанные в приемных актах в целом соответствуют фактически выполненным работам на 27 мая 2019 года и разница по стоимости работ и фактически выполненными составляет 79850 рублей. В итоговую сумму включена и стоимость скрытых работ по
цокольному этажу. При этом отражено, что указанные работы проведены в полном объёме.
Критически оценивая выводы повторной экспертизы, суд полагал, что эксперт не надлежащим образом изучил представленные ему материалы уголовного дела и руководствовался только актами выполненных работ, не сверяя их с проектно- сметной документацией. При этом суд ставит под сомнение утверждение эксперта о выполнении скрытых работ в полном объёме по тем основаниям, что акты о проведении таких работ своевременно изготовлены не были. Проверить же в настоящее время наличие и объём скрытых работ, количество используемых материалов, по убеждению суда невозможно. Это, по мнению суда, подтверждается показаниями эксперта ФИО25
Однако данный вывод суда противоречит фактическим обстоятельствам. Так согласно показаниям эксперта ФИО25, в настоящее время проверить выполнение скрытых работ экспертным путем возможно, но трудно, поскольку натурные исследования требуют разборки без восстановления отделочных материалов нанесенных поверх скрытых работ. Аналогичные показания о возможности проверки объёма произведенных скрытых работ дал суду и специалист ФИО26
Оценивая критически показания свидетелей ФИО13, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО19, ФИО33ДФИО34 лиц производящих скрытые работы, а так же фотоматериалы, производимые согласно договора в подтверждение производства указанных работ, суд указал, что эти доказательства не подтверждают весь объём произведенных скрытых работ и количество используемых материалов.
То есть в данном случае, суд не отрицая проведение скрытых ремонтных работ в цокольном этаже, оспаривая лишь их объём вошел в противоречие со своим же выводом при описании преступного деяния об отсутствии вообще каких-либо работ по гидроизоляции цокольного этажа.
Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о нарушении судом требований ст. 297 УПК РФ обязывающей суд строить свои выводы на достоверных доказательствах в совокупности, которая исключает принятие другого решения. При этом выводы суда о невыполнении ООО <данные изъяты> ряда ремонтных работ в административном здании "<адрес>" о даче указаний Свиреповым Ю.Ю. внесения в приемные акты заведомо ложных сведений, хищении последним денежных средств заказчика и распоряжения ими, носят предположительный характер, без проведения тщательного исследования всех обстоятельств инкриминируемого Свирепову Ю.Ю. преступления, что указывает на неполноту судебного следствия
В нарушение ст.5 УК РФ, выводы суда первой инстанции о наличии умысла у Свирепова Ю.Ю. на хищение денежных средств собственника путем обмана не основаны на исследованных доказательствах, а базируются на предположении основанном на объективном вменении того обстоятельства, что после проведенного ремонта, в мае 2020 года в цокольном этаже административного здания "<адрес>" обнаружено наличие влаги на стенах, плесень и утрата окрасочного слоя.
Кроме того в силу ч. 1 ст. 62 УПК РФ при наличии оснований для отвода, предусмотренных настоящей главой, судья обязан устраниться от участия в производстве по уголовному делу. Согласно общепризнанных принципов справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия, закрепленных в статье 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, статье 14 Международного акта о гражданских и политических правах, в их взаимосвязи с положениями ст. 63 УПК РФ в их конституционно-правовом толковании, изложенном в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 01Л 1.2007 года N 799-0, повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела, если оно было связано с оценкой ранее уже исследовавшийся с его участием обстоятельств по делу, является недопустимым.
Данные требования о недопустимости повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела действуют на всех этапах судебного разбирательства. Эти требования закона судом первой инстанции по настоящему уголовному делу не выполнены.
Как следует из материалов дела в ходе предварительного расследования судьёй ФИО7 было вынесено постановление о продлении срока избранной, обвиняемому Свирепову Ю.Ю., меры пресечения Вместе с тем, несмотря на то, что судья ФИО7 при принятии данного решения высказала свое мнение относительно оценки фактических обстоятельств, указанных в обвинении, свидетельствующих о совершении Свиреповым Ю.Ю. преступления, приняла участие в рассмотрении данного уголовного дела по существу.
Данное существенное нарушение уголовно-процессуального закона, является основанием для отмены судебного решения.
Поэтому приговор суда нельзя признать законным и обоснованным. Он подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение. При новом рассмотрении уголовного дела необходимо в полном объёме исследовать и проверить все доказательства по делу, тщательно проверить все доводы изложенные в апелляционных жалобах, дать им надлежащую оценку основанную на законе и принять законное, обоснованное и справедливое решение.
Исходя из обстоятельств дела, данных о личности осужденного Свирепова Ю.Ю. суд апелляционной инстанции полагает изменить ему меру пресечения на подписку о невыезде и надлежащее поведение, полагая, что
данная мера пресечения не повлияет на объективное рассмотрение дела судом.
Руководствуясь ст.389.13, 389.20УПК РФ суд, апелляционной инстанции
Определил:
Приговор Кировского районного суда г. Астрахани от 25 мая 2020 года в отношении Свирепова Юрия Юрьевича отменить.
Уголовное дело по обвинению Свирепова Ю.Ю. направить на новое рассмотрение в Кировский районный суд г. Астрахани в ином составе суда.
Меру пресечения Свирепову Юрию Юрьевичу в виде заключения под стражей изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении.
Свирепова Юрия Юрьевича освободить из-под стажи немедленно.
Апелляционное определение вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК Российской Федерации.
Председательствующий С.В. Плеханова
судьи И.В. Сухатовская
В.Ф. Плискин


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка